Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Dr. Wolfgang Seyer als Vorsitzenden sowie Dr. Stefan Estl und Dr. Christoph Freudenthaler in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Pensionist, **, vertreten durch Mag. Christoph Aumayr, Rechtsanwalt in Mattighofen, gegen die beklagte B*gesellschaft mbH , FN **, **, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer-Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen EUR 16.330,00 sA, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 9.130,00 sA) gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 14. November 2024, Cg*-35, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig.
Begründung:
Die Beklagte ist Rechtsträgerin des Universitätsklinikums C* in ** (im Folgenden kurz: „Uniklinikum“).
Dem Kläger wurde im Jahr 2011 aufgrund einer Blasenentleerungsstörung im Uniklinikum das System D*, umfassend einen programmierbaren Pulsgenerator (Batterie des Schrittmachers, im Folgenden kurz: „IPG“) und zwei an diesen IPG angeschlossene Elektroden, gluteal rechts implantiert.
Nachdem der Kläger am 17. September 2019 gegenüber der Beklagten über ein Gefühl der unvollständigen Blasenentleerung berichtete, wurde ein Batteriestatus des Systems D* von unter 10 % festgestellt.
Da das System D* zu diesem Zeitpunkt nicht mehr produziert wurde, kam folglich das System E* zur Anwendung. Am 6. November 2019 wurde im Uniklinikum der IPG getauscht und wurde eine der beiden bereits implantierten Elektroden an den IPG angeschlossen. Die zweite bereits implantierte Elektrode wurde nicht an den IPG angeschlossen, aber dennoch im Körper des Klägers belassen (im Folgenden kurz: „zweite Elektrode“).
Der Kläger begehrte EUR 16.130,00 an Schmerzengeld und EUR 200,00 an vorfallskausalen Spesen. Er brachte im Wesentlichen vor, dass beim Tausch des IPG keine Vorsichtsmaßnahmen getroffen worden seien, um zu verhindern, dass Fragmente von Medizinprodukten in seinem Körper verbleiben würden. Darüber sei der Kläger nicht in einer für ihn verständlichen und erkennbaren Weise aufgeklärt worden. Es sei weder über die Notwendigkeit des Belassens eines funktionslosen Fremdkörpers, noch über einen allfälligen Nachteil gesprochen worden.
Die alte Elektrode sei beim Versuch der Entfernung anlässlich der am 6. November 2019 durchgeführten Operation offenbar abgerissen. Seither habe der Kläger an ständigen Schmerzen im Bereich der Operationswunde gelitten. Es sei nicht lege artis beim Beschwerde-Wundmanagement vorgegangen worden; mehrfache Nachoperationen seien notwendig gewesen.
Schließlich sei eine Ortung der im Körper des Klägers verbliebenen Elektrode erfolgt, welche am 23. März 2021 operativ entfernt worden sei. Wären entsprechende Vorsichtsmaßnahmen über das verbliebene Medizinprodukt im Körper des Klägers getroffen worden und eine entsprechende Dokumentation der Operation erfolgt, hätte dies bei den aufgetretenen Beschwerden zu einer früheren Entfernung der funktionsuntüchtigen Sonde geführt, womit sich der Leidensweg des Klägers um acht Monate verkürzt hätte.
Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wandte zusammengefasst ein, dass der Batteriewechsel lege artis durchgeführt worden sei. Die zweite Elektrode sei bewusst im Körper des Klägers belassen worden. Allen Patienten werde beim Wechsel vom System D* auf das System E* angeboten, die überflüssige Elektrode vorerst zu belassen. Dies mit dem Vorteil, dass die Stimulationsseite nachträglich in einem kurzen Eingriff in lokaler Betäubung gewechselt werden könne, falls es zu einer Abnahme des Therapieerfolgs komme. Darüber sei der Kläger beim Ambulanztermin am 17. September 2019 und bei der Voruntersuchung am 22. Oktober 2019 aufgeklärt worden.
Auch die Nachbehandlung sei lege artis erfolgt. Es sei zu mehrfachen Nachkontrollen gekommen. Da es zu keinem vollständigen Wundverschluss gekommen sei, sei am 23. März 2021 eine umfassende Wundrevision durchgeführt worden. Die abgerissene Elektrode sei vor dem operativen Eingriff am 23. März 2021 nicht erkennbar gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 7.200,00 samt Zinsen verpflichtet und das darüber hinausgehende Mehrbegehren abgewiesen. Seiner Entscheidung legte es den auf den Seiten 3 bis 9 des Urteils wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, worauf gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Hervorzuheben sind folgende, für das Berufungsverfahren wesentlichen, gerafft wiedergegebenen Feststellungen (die bekämpften Feststellungen sind in Kursivschrift gesetzt):
Am 17. September 2019 empfahl die bei der Beklagten beschäftigte Assistenzärztin Dr. F* dem Kläger den Batteriewechsel und den Wechsel vom System D* auf das System E*. Dr. F* erklärte dem Kläger sinngemäß, dass das alte Gerät auf bilaterale Stimulation ausgelegt ist, das neue Gerät hingegen auf nur eine Elektrode. Es wurde sinngemäß erläutert, dass man in einem kleinen Eingriff in lokaler Betäubung eine Elektrode an den neuen IPG anschließt und die andere Elektrode belässt, da man die Hauptseite nicht kennt. Sofern sich in den nachfolgenden Wochen die Therapie nicht gleichbleibend darstellt, kann bei lokaler Betäubung in einem zehnminütigen Eingriff die Elektrode gewechselt werden. Sofern sich in den nachfolgenden Wochen die Therapie gleichbleibend darstellt, wird die zweite Elektrode bis zum nächsten Batteriewechsel belassen. Weiters wurde dargelegt, dass nur in Ausnahmefällen an einer bereits implantieren Elektrode manipuliert wird. Abschließend wurde ein Termin zur tagesklinischen Aufnahme zum Batteriewechsel in lokaler Betäubung vereinbart.
Am 22. Oktober 2019 fand sich der Kläger vereinbarungsgemäß bei der Beklagten ein. Dr. F* händigte dem Kläger einen Aufklärungsbogen unter anderem mit nachstehendem Inhalt aus:
„...
Einsetzen eines Beckenbodenschrittmachers
Sakrale Neuromodulation
...
Austausch eines Schrittmachers
Ist die Batterie des Schrittmachers verbraucht, müssen je nach Bauweise die Batterien oder das Gerät selbst operativ ausgetauscht werden. Je nach Einstellungen ist dies meist nach etwa 4-7 Jahren der Fall. Die Elektroden werden dabei im Allgemeinen nicht gewechselt.
...
Arztanmerkungen zum Aufklärungsgespräch
...
Batteriewechsel in LA
D* → E*
Umstieg v. 2 Elektroden auf 1 ... in LA besprochen
mögl. Komplikationen besprochen
... 0 offene Fragen
...
Einwilligung
Über den geplanten Eingriff, Behandlungsalternativen, Art und Bedeutung des Eingriffs, Risiken und mögliche Komplikationen, Erfolgsaussichten sowie Neben- und Folgeeingriffe (zB Einsetzen der Elektrode für die Testphase) sowie eventuell erforderliche Erweiterungen oder Änderungen des Eingriffs (zB Einsetzen des Stimulators an anderer Stelle als geplant, Entfernen der Dauerelektrode bei negativ verlaufender Testphase) wurde ich im Aufklärungsgespräch mit der Ärztin/dem Arzt F* ausführlich informiert. ...“
Auf Basis dieses Aufklärungsbogens erklärte Dr. F* dem Kläger sinngemäß, dass der Wechsel des IPG vom System D* auf das System E* erfolgt und von zwei Elektroden auf eine Elektrode umgestiegen wird. Dr. F* ging mit dem Kläger unter anderem auch die im Aufklärungsbogen angeführten, möglichen Komplikationen Punkt für Punkt durch. Der Kläger war mit der Durchführung dieser Operation einverstanden und unterfertigte den Aufklärungsbogen.
Nicht festgestellt werden kann, ob vor der am 6. November 2019 durchgeführten Operation die beiden Elektroden getestet wurden. Nicht festgestellt werden kann, ob vor der am 6. November 2019 durchgeführten Operation festgelegt wurde, an welche der beiden Elektroden der neue IPG angeschlossen wird.
Am 6. November 2019 wurde der Kläger durch den bei der Beklagten beschäftigten Leitenden und Ersten Oberarzt Dr. G* operiert. Intraoperativ wurden die Elektroden nicht getestet. Dr. G* tauschte den IPG und schloss an den neuen IPG nach dem Zufallsprinzip eine der beiden bereits implantierten Elektroden an. Nicht festgestellt werden kann, dass die zweite Elektrode im Zuge der Operation vom 6. November 2019 beschädigt wurde.
Im Operationsbericht wurde unter anderem festgehalten:
„...
Diagnose
Blasenentleerungsstörung
Eingriff
Implantation eines Blasenschrittmachers
Verlauf
In Rückenlage steriles Waschen und Abdecken in Lokalanästhesie. Eröffnen der alten Schrittmachertasche. Herausluxieren des Schrittmachers problemlos möglich, es wird nun das Aggregat getauscht. Setzen von 4 Subkutannähten, Hautverschluss mittels Hautklammern.
...“
Der Kläger wurde am 6. November 2019 beschwerdefrei in die häusliche Pflege entlassen. Am 3. Dezember 2019 wurde er vereinbarungsgemäß im Uniklinikum zur Kontrolle vorstellig. Er war dabei beschwerdefrei und die Wunde bland.
Zwischen 12. Dezember 2019 und 23. Januar 2020 erfolgte auf Grund der multiplen neurologischen Vorerkrankungen der Klägers eine tagesklinische neurologische Behandlung an 10 Behandlungstagen. Dabei wurde am 12. Dezember 2019 im Uniklinikum eine Videorodynamik durchgeführt. Es zeigte sich eine normovoläme, normosensible Harnblase, ohne vesikoureteralen Reflux, ohne Hinweis auf Detrusorhyperaktivität, mit nicht beurteilbarer Miktionsphase. Eine Kontrolle wurde für Januar 2020 geplant. Am 7. Januar 2020 wurde der Kläger bei der Beklagten zur Kontrolle vorstellig und schilderte Schmerzen. Auf Grund der Angaben des Klägers ging Dr. F* von Schmerzen durch die Stimulation aus und reduzierte die Stromintensität auf 0,4.
Am 1. März 2020 wurde der Kläger im Uniklinikum akut vorstellig und berichtete von drei Tagen Flankenschmerzen rechts. Die Wunde war bland. Die Schmerzen wurden einer chronischen Lumbago zugeordnet. Es wurden urologische Kontrollen in der neurourologischen Sprechstunde sowie die orthopädische Abklärung über den Hausarzt vereinbart. Am 3. März 2020 wurde der Kläger neuerlich im Uniklinikum vorstellig und schilderte Schmerzen. Dr. F* stellte fest, dass die sakrale Neuromodulation (kurz: „SNM“) ausgeschaltet war, woraufhin Dr. F* das Gerät aktivierte und auf 0,3 einstellte.
Am 19. Mai 2020 fand sich der Kläger zur Verlaufskontrolle bei spastischer Spinalparalyse bei der Beklagten ein. Sein Gangbild war insgesamt stabil. Am 9. Juli 2020 wurde eine winzige Wunddehiszenz im Ausmaß von circa 8 mm mit hervorquellendem Subcutangewebe, oberflächlich leichte Sekretion, kein Pus mit Nadel aspirierbar, keine Schwellungen in der Tiefe, festgestellt. Es wurde eine tagesklinische Wundrevision empfohlen. Diese wurde am 22. Juli 2020 mit Debridement durchgeführt und wurde der Kläger am selben Tag in die häusliche Pflege entlassen.
Am 1. September 2020 wurde der Kläger bei der bei der Beklagten als Fachärztin beschäftigen Dr. H* akut vorstellig. Es zeigte sich erneut eine kleinste poröse Eröffnung im Bereich der medialen glutealen Narbe über der SNM Implantation. Es entleerte sich immer wieder klare Flüssigkeit. Der Kläger hatte kein Fieber oder sonstige Beschwerden. Es wurde die erneute Wundrevision in Narkose geplant. Dr. H* war zu diesem Zeitpunkt bekannt, dass im Körper des Klägers eine zweite Elektrode verblieben ist. Eine Röntgenbildgebung wurde nicht durchgeführt.
Am 14. September 2020 zeigte sich gluteal rechts medial der Inzisionswunde erneut eine Wundheilungsstörung. Diese wurde gereinigt und ein neues Pflaster angebracht. Es zeigten sich keine lokalen Entzündungszeichen, keine Rötungen und keine Schwellungen. Es wurde eine Wundrevision geplant. Am 18. September 2020 erfolgte die zweite operative Wundrevision durch Dr. H*. Es wurde eine gebildete blande Fistel exzidiert. Dr. H* sichtete in der Tiefe einen Elektrodenteil im Ausmaß von maximal 1,5 cm, welches aus ihrer Sicht intakt war. Für Dr. H* war nicht erkenntlich, ob die zum Elektrodenteil gehörende Elektrode an den IPG angeschlossen war oder nicht. Dr. H* legte diesen Elektrodenteil tiefer und verschloss die Wunde. Eine weiterführende Diagnostik wurde nicht gemacht. Am 19. September 2020 wurde der Kläger in die häusliche Pflege entlassen und ihm empfohlen, bei Auftreten von Beschwerden oder Wundheilungsstörungen vorstellig zu werden.
Am 21. Oktober 2020 wurde der Kläger im Uniklinikum akut vorstellig, weil er eine zunehmender Eröffnung der glutealen Narbe im medialen Bereich bemerkte. Es zeigte sich eine oberflächliche, stecknadelkopfgroße Eröffnung. Eine Visualisierung der Sonde war nicht möglich. Es wurde die Wundkontrolle in vier Wochen empfohlen und wurde der Kläger über die Wundambulanz angebunden. Es wurde für den Fall der zunehmend dehiszenten Wunde die Explantation der Sonde in Erwägung gezogen.
Am 12. November 2020 wurde der Kläger im Uniklinikum vorstellig. Er hatte keine Schmerzen. Am medialen Ende der Wunde wurde ein circa 6 mm großer Wunddefekt festgestellt. Es wurde eine Kontrolle in der Wundambulanz geplant. Am 17. November 2020 wurde der Kläger wieder im Uniklinikum vorstellig. Die Wunde war trocken. Es zeigte sich im Zentrum der Wunde eine kleine Öffnung und war minimaler Austritt von Wundexsudaat am Verband sichtbar.
Auch am 29. Dezember 2020, am 7. Januar 2021 und am 4. Februar 2021 wurde der Kläger im Uniklinikum vorstellig. Die Wunde war jeweils trocken. Es zeigte sich im Zentrum der Wunde jedoch eine kleine Öffnung; ein minimaler Austritt von Wundexsudaat am Verband war sichtbar. Zudem war ein tastbarer schmerzhafter Knoten (erbsengroß) vorhanden. Bei einem Krankenhausbesuch am 18. März 2021 wurde die Indikation zur Durchführung einer Operation gestellt.
Am 23. März 2021 wurde der Kläger durch Dr. F* und den bei der Beklagten beschäftigten Facharzt Dr. I* operiert. Im Zuge der Operation zeigte sich, dass die zweite Elektrode abgerissen war und eine chronische Reizung verursacht hatte. Die zweite Elektrode wurde entfernt, woraufhin es zu einer komplikationslosen Abheilung kam.
In der wissenschaftlichen Literatur wird das Belassen der zweiten Sonde als Standard angesehen. Die häufigsten Komplikationen bei Schrittmacherimplantationen sind Infektionen und Dislokation des eingebrachten Materials. Bei sakraler Neuromodulation werden bei ca 1500 Patienten vier Sondenbrüche beschrieben. Insgesamt waren die häufigsten Komplikationen mit 2,2 % Schmerzen im Bereich der Implantationsstelle sowie mit 1,48 % lokale Infektionen. 4,7 % der Systeme mussten explantiert werden. Es kam bei 7,5 % der Sondenentfernungen zu Sondenbrüchen. Verloren gegangene Fragmente („Ghost fragments“) wurden in 80 % der Fälle belassen und nur ein Patient hatte in der weiteren Folge eine chirurgische Revision aufgrund zunehmender Schmerzen. Risikofaktoren, welche einen Sondenbruch begünstigen, konnten keine identifiziert werden. Ein möglicher Sondenbruch durch ein entzündliches Einwirken ist aus medizinischer Sicht extrem unwahrscheinlich. Möglichkeiten von Sondendislokationen oder Fragmentierung sind normale körperliche Bewegung, vor allem im Bereich des Endes an der Nervenwurzel. Ebenso können Anwendungsfehler im Bereich der Implantation zu Brüchen im Bereich des Materials führen.
Wenn die zweite Elektrode im Zuge der am 6. November 2019 durchgeführte Operation beschädigt wurde, wäre diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu entfernen gewesen. Das Belassen einer intakten zweiten Elektrode bei einem Batteriewechsel entspricht hingegen den Regeln der ärztlichen Kunst, da dies für den Patienten Vorteile haben kann. Wenn eine intakte zweite Elektrode im Körper belassen wurde, wäre eine Röntgenkontrolle nach der am 6. November 2019 durchgeführten Operation nicht indiziert gewesen. Wenn eine intakte zweite Elektrode im Körper belassen wird, ist dies nach den Regeln der ärztliche Kunst allerdings zu dokumentieren, um diese bei später auftretenden Problemen als Ursache in Betracht ziehen zu können.
Bis 9. Juli 2020 zeigte sich kein klarer Hinweis, dass die verbliebene Elektrode die Ursache der Beschwerden des Klägers war. Am 9. Juli 2020 zeigte sich ein klarer Zusammenhang zwischen der Wundheilungsstörung und der verliebenen Elektrode, was nach den Regeln der ärztlichen Kunst ein konservatives Vorgehen, und zwar die weiterführende Diagnostik und Suche der Ursache auch in der verblieben Elektrode, verlangt.
Das Wundmanagement durch die Beklagte erfolgte bis 1. September 2020 lege artis, hingegen ab 1. September 2020 nicht lege artis. Auf Grund der persistierenden Wundheilungsstörung wäre ab 1. September 2020 eine erweiterte Diagnostik durch Röntgenbildgebung indiziert gewesen, wodurch eine Sondendislokation zu sehen gewesen wäre. Folglich wäre die Entfernung der Sonde durch ehestmögliche Operation indiziert gewesen. Unter Berücksichtigung des mit der Organisation einer solchen Operation verbundenen Aufwands hätte diese Operation spätestens am 5. September 2020 durchgeführt werden müssen.
Der Kläger litt von 7. Januar 2020 bis 22. März 2021 komprimiert sechs Stunden pro Tag an leichten Schmerzen. Wäre die am 23. März 2021 durchgeführte Operation bereits am 5. September 2020 durchgeführt worden, hätte der Kläger fortan nicht mehr sechs Stunden pro Tag an leichten Schmerzen gelitten. Auf Grund der am 22. Juli 2020, am 18. September 2020 und am 23. März 2021 durchgeführten Operationen litt der Kläger je einen gesamten Tag an starken Schmerzen. Die Operation vom 23. März 2021 war notwendig, um die Ursache der Problematik der Wundheilungsstörung zu lösen. Wäre die am 23. März 2021 durchgeführte Operation bereits am 5. September 2020 durchgeführt worden, wären keine weitere Operation mehr notwendig gewesen.
Dem Kläger sind vorfallkausale Spesen in Höhe von EUR 200,00 entstanden.
In rechtlicher Hinsicht hielt das Erstgericht fest, der Kläger habe sich auf einen Behandlungs- und Aufklärungsfehler im Zusammenhang mit der Operation vom 6. November 2019 sowie auf einen Behandlungsfehler hinsichtlich des nach der Operation durchgeführten Beschwerde-Wundmanagements gestützt.
Nachdem das Belassen der zweiten Elektrode im Körper des Klägers im Zuge des Austausches des IPG im November 2019 lege artis gewesen sei und nicht festgestellt werden habe können, dass die zweite Elektrode dabei beschädigt worden sei, sei dem dafür beweispflichtige Kläger der Nachweis eines Behandlungsfehlers nicht gelungen. Da der Kläger bereits im Vorfeld auch darüber aufgeklärt worden sei, dass der neue IPG nur an eine Elektrode angeschlossen, die zweite Elektrode aber in seinem Körper belassen werde, liege auch kein Aufklärungsfehler vor.
Allerdings sei das Beschwerde-Wundmanagement nach der Operation nur bis 1. September 2020 lege artis erfolgt, da ab diesem Zeitpunkt eine erweiterte Diagnostik durch Röntgenbildgebung sowie auf Grund des dadurch erkenntlichen Abrisses von Sondenfragmenten eine Operation, welche bis längstens 5. September 2020 durchgeführt werden hätte können, indiziert gewesen wäre. Die Beklagte habe dem Kläger daher Ersatz für die zwischen 6. September 2020 und 23. März 2021 sowie für die durch die am 18. September 2020 durchgeführte Operation erlittenen Schmerzen zu leisten, da diese bei einer bereits am 5. September 2020 durchgeführten Entfernung der zweiten Sonde nicht mehr entstanden wären. Der Höhe nach erscheine dafür ein Schmerzengeld von EUR 7.000,00 als angemessen. Hinzu kämen noch pauschale Unkosten von EUR 200,00. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren von EUR 9.130,00 sei hingegen als unberechtigt abzuweisen gewesen.
Gegen den klagsabweisenden Teil dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, dem Kläger weitere EUR 9.130,00 zuzusprechen.
Die Beklagte beantragte in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist im Sinn eines Antrags auf Aufhebung, welcher als in einem Antrag auf Abänderung inkludiert anzusehen ist (2 Ob 96/95, 5 Ob 207/02f; Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 ZPO Rz 5), berechtigt.
I. Zur Tatsachenrüge:
I.1. Der Kläger bekämpft folgende Feststellungen: Dr. G* tauschte den IPG und schloss an den neuen IPG nach dem Zufallsprinzip eine der beiden bereits implantierten Elektroden an. Nicht festgestellt werden kann, dass die zweite Elektrode im Zuge der Operation vom 6. November 2019 beschädigt wurde.
Ersatzweise begehrt er folgende Feststellungen: Dr. G* habe den IPG getauscht und an den neuen IPG nach dem Zufallsprinzip eine der beiden bereits implantierten Elektroden angeschlossen. Im Zuge der Operation am 23. März 2021 sei festgestellt worden, dass eine Elektrode abgerissen gewesen sei und eine chronische Reizung verursacht habe, welche die Beschwerden des Klägers hervorgerufen habe. Die zweite Elektrode sei im Zuge der Operation vom 6. November 2019 beschädigt worden.
Der Kläger argumentiert, das Erstgericht habe die bekämpften Feststellungen allein mit der Aussage des Dr. G* begründet und ausgeführt, dass diesem eine Beschädigung im Zuge der Operation vom 6. November 2019 nicht aufgefallen sei, er eine solche aber auch nicht ausschließen habe können. Nachdem der Sachverständige Dr. G* diesen Umstand aus medizinischer Sicht weder verifizieren noch falsifizieren habe können, sei dem dafür beweispflichtigen Kläger der Nachweis eines Behandlungsfehlers nicht gelungen. Berücksichtige man allerdings, dass der Zeuge Dr. G* zunächst eine Beschädigung verneint und erst über nochmalige Befragung seine Aussage relativiert habe, als er sich nicht mehr sicher sei, ob die Beschädigung der Elektrode im Rahmen des Wechsels eingetreten sei, könne seiner Aussage nur beschränkt Glauben geschenkt werden.
Die begehrte Ersatzfeststellung sei wesentlich, da auf ihrer Grundlage dem Kläger ein Schmerzengeld für den Zeitraum von 7. Jänner 2020 bis 22. März 2021 zustehe, der Klage also zur Gänze statt zu geben gewesen wäre.
I.2. Zunächst ist festzuhalten, dass der erste Satz der bekämpften Feststellung und der erste Satz der begehrten Ersatzfeststellung völlig identisch sind, weshalb sich insofern nähere Ausführungen erübrigen.
I.3. Der zweite Satz der begehrten Ersatzfeststellungen steht mit den bekämpften Feststellungen nicht in Widerspruch; insofern liegt keine gesetzmäßige Ausführung der Tatsachenrüge vor. Um die Tatsachenrüge in der Berufung gesetzmäßig auszuführen muss der Rechtsmittelwerber nämlich deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; Pimmer in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 467 ZPO Rz 40; Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 ZPO Rz 15). Auch soweit der Rechtsmittelwerber keine mit den bekämpften Feststellungen korrespondierenden Feststellungen begehrt, ist die Tatsachenrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher unbeachtlich (OLG Linz 1 R 51/20f; OLG Wien 7 Ra 99/15b ua).
Aus der Gegenüberstellung der bekämpften Feststellungen zur konkret begehrten Ersatzfeststellung ergibt sich, dass diese nicht miteinander korrespondieren. Die bekämpften Feststellungen befassen sich mit der Operation vom 6. November 2019. Der zweite Satz der begehrten Ersatzfeststellung hingegen behandelt eine Erkenntnis aus der Operation am 23. März 2021 und steht thematisch damit in keinem Zusammenhang zur bekämpften Feststellung, sodass die Tatsachenrüge insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.
Im Übrigen hat das Erstgericht aber auch diese Feststellung im Wesentlichen ohnehin getroffen, indem es auf US 8 festhielt, dass sich im Zuge dieser Operation (Anm: gemeint jene vom 23. März 2021) zeigte, dass die zweite Elektrode abgerissen war, eine chronische Reizung verursacht hatte und es nach der Entfernung zu einer komplikationslosen Abheilung kam.
I.4. Nur die Negativfeststellung, wonach nicht festgestellt werden kann, dass die zweite Elektrode im Zuge der Operation vom 6. November 2019 beschädigt wurde, kann somit als gesetzmäßig bekämpft angesehen werden.
Insofern schafft es die Berufung aber nicht, Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken. Tatsächlich sind die Überlegungen des Erstgerichts schlüssig und überzeugend, sodass darauf grundsätzlich gemäß § 500a ZPO verwiesen werden kann. Hervorzuheben ist, dass Dr. G* – der einzige Zeuge, der diesbezüglich über unmittelbare Wahrnehmungen verfügt – sich an die Operation auf Grund der verstrichenen Zeit nicht mehr erinnern konnte. Dass eine Beschädigung einer der beiden Sonden bei der Operation erkennbar gewesen sei, schloss er deshalb aus, da er dies sonst im Operationsbericht festgehalten und die beschädigte Sonde entfernt hätte (ON 32.4, S 9). Entgegen der Ansicht des Klägers steht seine über ergänzende Befragung gemachte Aussage, er könne nicht ausschließen, dass das Abreißen der Elektrode im Rahmen seines Wechsels passiert sei (ON 32.4, S 13) damit nicht in Widerspruch. Der Zeuge räumte damit – im Übrigen sehr lebensnah – nur ein, dass er eine Beschädigung bzw einen Abriss der zweiten Elektrode beim Schrittmacherwechsel für grundsätzlich möglich hält oder nicht ausschließen kann, er selbiges aber jedenfalls nicht bemerkt hat. Die vom Kläger angestrebte positive Feststellung kann daraus aber nicht abgeleitet werden.
Nachdem normale körperliche Bewegungen ebenso mögliche Ursachen von Sondendislokationen oder Fragmentierungen sind wie auch Anwendungsfehler im Bereich der Implantation zu Brüchen führen können (US 8) und auch der Sachverständige weder verifizieren noch falsifizieren konnte, ob die Beschädigung der Sonde bereits bei der Operation am 6. November 2019 erfolgte, ist es unbedenklich, wenn das Erstgericht insofern mit einer Negativfeststellung vorging.
I.5. Zusammenfassend gelingt es der Berufung des Klägers somit nicht, Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung zu wecken, weshalb der weiteren Entscheidung der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen ist (§ 498 Abs 1 ZPO).
II. Zur Rechtsrüge:
II.1.1. In seiner Rechtsrüge macht der Kläger (primär) einen sekundären Feststellungsmangel geltend. Das Erstgericht hätte seiner Ansicht nach zusätzlich feststellen müssen, dass sich im Operationsbericht vom 3. Dezember 2024 (richtig: 2019 [Anm: die Operation vom 6. November 2019 betreffend]) keinerlei Ausführungen zu den wesentlichen Schritten der Operation fänden, insbesondere fehle jegliche Beschreibung der Elektroden sowie deren Zustand. Auch fände sich darin kein Hinweis darauf, dass die zweite Elektrode nicht entfernt, sondern vielmehr im Körper des Klägers belassen worden sei. Dies stelle eine Verletzung der Dokumentationspflicht dar, bei deren Einhaltung die Elektrode als Ursache für die auftretenden Schmerzen in Betracht gezogen werden hätte können.
Die Feststellung, dass keine Dokumentation durchgeführt worden sei, ergebe sich zweifelsfrei aus dem Operationsbericht vom 3. Dezember 2019 sowie aus den Aussagen des Zeugen Dr. G* und des Sachverständigen. Dass der Verbleib einer intakten Elektrode im Körper eines Patienten dokumentiert werden müsse, um später auftretenden Probleme als Ursache in Betracht ziehen zu können, folge aus der Aussage des Sachverständigen.
II.1.2. Das Erstgericht hat auf US 5 den Inhalt des Berichts über die Operation vom 6. November 2019 (vom Datum, den teilnehmenden Personen und abschließenden allgemeinen Ausführungen abgesehen) vollständig festgestellt. Damit steht ohnehin fest, dass sich am Operationsbericht nichts zur (hier relevanten) zweiten Elektrode findet. Ob damit eine Verletzung der Dokumentationspflicht verbunden ist, ist letztlich eine Rechtsfrage und einer Tatsachenfeststellung daher nicht zugänglich (vgl OLG Linz 12 R 7/09z; OLG Innsbruck 3 R 192/11a; OLG Wien 12 R 12/10p). Unabhängig davon hat das Erstgericht ohnedies festgestellt, dass das Belassen einer intakten zweiten Elektrode nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu dokumentieren ist, um dies bei später auftretenden Problemen als Ursache in Betracht ziehen zu können (US 8).
Der vermeintliche sekundäre Feststellungsmangel liegt also nicht vor.
II.2.1. Der Kläger weist in seiner Rechtsrüge darüber hinaus aber auch darauf hin, dass die fehlende Dokumentation der verbliebenen Elektrode der Beklagten als Fehlverhalten zuzurechnen sei. Das Unterbleiben der Dokumentation sei nämlich kausal dafür gewesen, dass die zweite Elektrode nicht als mögliche Ursache für seine Beschwerden in Betracht gezogen worden sei. Wäre die Dokumentationspflicht eingehalten worden, wären ihm zahlreiche Untersuchungen sowie die durch die zweite Elektrode hervorgerufenen Schmerzen erspart geblieben.
Der Kläger vertritt also die Ansicht, sein Schaden in Form von Schmerzen wäre deutlich geringer geblieben, hätte die Beklagte den Verbleib der zweiten Elektrode in seinem Körper im Operationsbericht vom 6. November 2019 dokumentiert.
II.2.2. Diese Ansicht ist nicht von der Hand zu weisen.
Gemäß § 51 Abs 1 ÄrzteG 1998 – aber auch aufgrund des Behandlungsvertrags (vgl RS0119345) – ist jeder Arzt verpflichtet, Aufzeichnungen über jede zur Beratung oder Behandlung übernommene Person, insbesondere über den Zustand der Person bei Übernahme der Beratung oder Behandlung, die Vorgeschichte einer Erkrankung, die Diagnose, den Krankheitsverlauf sowie über Art und Umfang der beratenden, diagnostischen oder therapeutischen Leistungen zu führen. Zweck der ärztlichen Dokumentationspflicht sind Therapiesicherung, Beweissicherung und Rechenschaftslegung. Alle wesentlichen diagnostischen Ergebnisse und therapeutischen Maßnahmen müssen spätestens am Ende des einzelnen Behandlungsabschnitts aufgezeichnet werden (RS0108525). Die Verpflichtung des Behandlers, Aufzeichnungen zu führen, liegt vor allem im Interesse der behandelten Person. Ohne schriftliche Fixierung der Diagnose und bisherigen Behandlung ist es aber auch für den Arzt nicht überschaubar, welche weitere Therapie er für den Patienten anordnen soll. Dies kommt insbesondere im Krankenhaus zum Tragen, wenn ein Team von sich ständig abwechselnden Ärzten die Behandlung übernimmt. Um eine sachgerechte Behandlung zu gewährleisten, ist der Arzt daher auf die Aufzeichnung der bisherigen Behandlung und deren Ergebnisse sowie deren Aufbewahrung geradezu angewiesen ( Memmer in Aigner/Kletečka/Kletečka-Pulker/Memmer , Handbuch Medizinrecht Kap I.2, 2.2.4.1 und Kap I.5, 5.3). Der Dokumentationspflicht wird nur dann entsprochen, wenn der (auch später behandelnde) Arzt aus der Dokumentation (den Arztbriefen) selbst alle diagnostischen Ergebnisse entnehmen kann.
Jedenfalls im Berufungsverfahren nicht mehr strittig ist, dass der Verbleib der zweiten Elektrode im Körper des Klägers im Bericht über die Operation vom 6. November 2019 nicht vermerkt wurde, obwohl dies laut den Feststellungen nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu dokumentieren gewesen wäre (US 8). Somit liegt eine rechtswidrige Verletzung der Dokumentationspflicht durch die Beklagte vor.
Richtig ist, dass ein Dokumentationsmangel allein nicht automatisch eine Haftung eines Arztes oder einer Krankenanstalt begründet. Die Verletzung der ärztlichen Dokumentationspflicht hat nach ständiger Rechtsprechung im Prozess lediglich beweisrechtliche Konsequenzen. Sie führt also dazu, dass dem Patienten zum Ausgleich der durch diese Pflichtverletzung eingetretenen größeren Schwierigkeiten, einen ärztlichen Behandlungsfehler nachzuweisen, eine der Schwere der Dokumentationspflichtverletzung entsprechende Beweiserleichterung zugute kommt, um auch für die Prozessführung eine gerechte Rollenverteilung im Arzt-Patienten-Verhältnis zu schaffen (RS0026236 [T2]; vgl auch RS0108525 [T4]). Sie begründet hingegen nicht die Vermutung objektiver Sorgfaltsverstöße (RS0026236 [T3]).
Im vorliegenden Fall – und darauf zielte schon das Vorbringen des Klägers in erster Instanz ab (ON 9, S 3) – könnte die unterlassene Dokumentation der verbliebenen zweiten Elektrode im Körper des Klägers anlässlich der Operation vom 6. November 2019 allerdings (zumindest mit-)kausal für die späte Erkennung der defekten zweiten Elektrode als Ursache für die mangelnde Wundheilung beim Kläger und damit seine lange zu ertragenden Schmerzen gewesen sein. Eine Unterlassung ist dann für den Schadenserfolg kausal, wenn die Vornahme einer bestimmten aktiven Handlung das Eintreten des Erfolges verhindert hätte (RS0022913). Es muss versucht werden, den hypothetischen Verlauf bei Vermeiden der Unterlassung durch Setzen des gebotenen Verhaltens hinzuzudenken, der Schadenseintritt muss weniger wahrscheinlich sein (RS0022913 [T2, T7]).
Das Erstgericht hat (unbekämpft) festgestellt, dass das Belassen einer intakten zweiten Elektrode bei einem Batteriewechsel den Regeln der ärztlichen Kunst entspricht, da dies für den Patienten Vorteile haben kann. Es hat aber ebenso festgestellt, dass wenn eine intakte zweite Elektrode im Körper belassen wird, dies nach den Regeln der ärztliche Kunst zu dokumentieren ist, um diese bei später auftretenden Problemen als Ursache in Betracht ziehen zu können (US 8). Somit ist die unterlassene Dokumentation im vorliegenden Fall aber nicht als klassischer Dokumentationsmangel zu betrachten, sondern vielmehr als ein Sorgfaltsverstoß des Operateurs im Rahmen der Behandlung des Klägers, weil bei sorgfaltsgemäßer Dokumentation der Verdacht auf die im Körper verbliebene zweite Elektrode als Ursache für die Wundheilungsstörung wohl deutlich früher gefallen und diese entsprechend rascher entfernt worden wäre.
Ob dies hier tatsächlich der Fall ist, ob also die defekte zweite Elektrode bei entsprechender Dokumentation früher als Ursache für die Wundheilungsstörungen erkannt und entfernt worden wäre und ob und allenfalls in welchem Ausmaß dem Kläger damit Schmerzen erspart geblieben wären, lässt sich auf Grund der derzeit vorliegenden Sachverhaltsgrundlage aber noch nicht beurteilen. Das Erstgericht wird also noch weitere Feststellungen dazu zu treffen haben, ob bzw wann bei entsprechender Dokumentation des Verbleibs der zweiten Elektrode im Körper des Klägers diese als Ursache für die schlechte Wundheilung in Betracht gezogen worden wäre; wann diese in dem Fall entfernt worden wäre und welche zusätzlichen Operationen bzw Schmerzen sich der Kläger dadurch erspart hätte.
III. Nach dem bisher Gesagten ist zu konstatieren, dass die vorliegende Rechtssache noch nicht entscheidungsreif ist, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht führt. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht Feststellungen im dargestellten Sinn zu treffen haben.
Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht gemäß § 496 Abs 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil der Umfang des Prozessstoffs und die Weiterungen des Verfahrens noch nicht abzusehen sind (RS0042125 [T6-8]).
Sollte das Erstgericht auch auf Grund ergänzender Feststellungen von keiner früheren Erkennbarkeit der Ursache für die Wundheilungsstörung beim Kläger ausgehen, wird es noch aufzuklären haben, warum es trotz festgestelltem erkennbaren Zusammenhang zwischen der Wundheilungsstörung und der verbliebenen Elektrode ab 9. Juli 2020 bis zum 1. September 2020 von einem lege artis durchgeführten Wundmanagement ausgeht (US 9).
IV. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
V. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß § 519 Abs 1 Z 2 und Abs 2 ZPO war zuzulassen, weil – soweit überblickbar – keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage besteht, ob ein vordergründig bloßer Dokumentationsfehler nicht doch haftungsbegründend sein kann, wenn dadurch wichtige Behandlungsschritte erst zeitverzögert gesetzt werden, weil die Ursache für Schmerzen eines Patienten erst verspätet erkannt werden.
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