Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als Vorsitzenden sowie den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* GmbH in Liqu., vertreten durch Schmidinger-Singer Meyer Rechtsanwält:innen GmbH in 6020 Innsbruck, wider die beklagte Partei C* GmbH, vertreten durch Dr. Martin Baldauf, Mag. Matthias Waldmüller, Mag. Iris Tinzl, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, wegen EUR 51.629,93 s.A. über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 32.662,60 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 11.5.2026, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin die mit EUR 3.397,20 (davon EUR 566,20 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin macht eine Werklohnforderung geltend. Im Berufungsverfahren ist insbesondere strittig, ob sie von der Beklagen beauftragt wurde. Diese ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ **, GB **, mit der Grundstücksadresse **. D* A* war bis Ende des Jahres 2025 Geschäftsführer der Klägerin (in Folge nur: GF der Klägerin). Der GF der Beklagten gewährte ihm im August 2022 ein Privatdarlehen in Höhe von EUR 50.000,--.
Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im April 2023 suchte der GF der Beklagten den GF der Klägerin bei diesem zu Hause auf. Grund für seinen Besuch war eine aus dem Privatdarlehen offen aushaftende Rate in Höhe von EUR 5.000,--. Bei diesem Besuch kamen die beiden auf das Grundstück der Beklagten zu sprechen. Der GF der Klägerin fertigte noch vor Ort eine Skizze mit ersten Berechnungen betreffend eine mögliche Bebauung dieses Grundstücks an.
(A) Daraufhin beauftragte der GF der Beklagten die Klägerin mündlich mit der Erbringung von Generalplanerleistungen einschließlich der Erstellung von Exposés und einer Vermarktungskampagne für das Grundstück.
Es kann nicht festgestellt werden, ob die beauftragten Leistungen auch die Erstellung eines Energieausweises sowie die Erstellung eines Lageplans nach § 31 TBO umfassten. Zwischen den Streitteilen wurde keine Unentgeltlichkeit vereinbart. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Streitteile hinsichtlich des Honorars der Klägerin eine Pauschale in Höhe von 10 % der Baukosten vereinbarten.
In weiterer Folge übermittelte der GF der Beklagten dem GF der Klägerin mit E-Mail vom 03.07.2023 die Vermessungspläne sowie mit E-Mail vom 04.07.2023 den Bebauungsplan.
In weiterer Folge erstellte die Klägerin Studien, Pläne und vergleichbare Unterlagen und übermittelte diese der Beklagten. Mit E-Mail vom 14.07.2023 übermittelte der GF der Klägerin dem GF der Beklagten eine überarbeitete Studie zur Errichtung von Reihenhäusern mit Steildächern. Darauf antwortete der GF der Beklagten umgehend mit E-Mail vom 15.07.2024 und bedankte sich für die schnelle Umsetzung und die gute Idee. Am 31.08.2023 schickte der GF der Beklagten dem GF der Klägerin eine WhatsApp-Nachricht, in der er sich für dessen Bemühungen bedankte.
Mit E-Mail vom 04.09.2023 teilte der GF der Klägerin dem GF der Beklagten mit, dass die angesprochene Gemeinderatssitzung nunmehr am 07.09.2023 stattfinde und übermittelte ihm zugleich eine Rechnung der Klägerin in Höhe von EUR 5.000,--, mit der er die bislang erbrachten Leistungen für die Erstellung der Bebauungsstudie und die Unterlagen zur Bebauungsplanänderung in Rechnung stellte. Über Vorschlag des GFs der Beklagten vereinbarten die beiden dann, die verrechneten EUR 5.000,-- mit der letzten noch aus dem Privatdarlehen ausstehenden Rate in Höhe von EUR 5.000,-- gegenzuverrechnen.
Am 22.12.2023 übermittelte der GF der Klägerin dem GF der Beklagten per WhatsApp die Freigabepräsentation der Objektvermarktung und teilte ihm mit, dass die Kampagne für einen Vorverkauf fertig sei. Darauf reagierte der GF der Beklagten positiv und antwortete „ Schaug guat aus “.
Neben dem Schriftverkehr fanden zwischen dem GF der Klägerin und dem GF der Beklagten auch zumindest zwei persönliche Treffen in den Geschäftsräumlichkeiten der Klägerin betreffend die in Auftrag gegebene Planung hinsichtlich der Liegenschaft statt, wobei ein Termin am 10.01.2024 stattfand und ein weiterer zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt. Im Rahmen dieser Besprechungen äußerte der GF der Beklagten auch seine Wünsche betreffend die in Auftrag gegebene Planung.
Gegenstand der Besprechung am 10.01.2024 war insbesondere, ob ein Flach-oder ein Giebeldach geplant werden soll und welche Variante sich besser benützen und verkaufen lässt. Bis zur Besprechung am 10.01.2024 sprach sich der GF der Beklagten für ein Giebeldach aus. In der Besprechung am 10.01.2024 einigte man sich jedoch darauf, ein Projekt mit Pultdach zu planen.
Daraufhin erstellte die Klägerin auf Basis des bereits erstellten Plans für Reihenhäuser mit Steildächern eine finale Planunterlage und ein Exposé für Reihenhäuser mit Pultdächern und Dachterrasse.
Mit WhatsApp-Nachricht vom 15.01.2024 bat der GF der Beklagten den GF der Klägerin, ihm die Planunterlagen mit der Flachdachvariante per E-Mail zu übermitteln. Am 16.01.2024 übermittelte der GF der Klägerin dem GF der Beklagten per WhatsApp ein Exposé für das Projekt mit der Flachdachvariante.
Mit E-Mail vom 08.02.2024 teilte der GF der Klägerin dem GF der Beklagten mit, dass die Einreichplanung fertig und zur Unterzeichnung durch die Beklagte vorbereitet sei.
Die von der Klägerin für die Vermarktung des Projekts auf der Liegenschaft der Beklagten beauftragte Sub-Unternehmerin stellte der Klägerin am 04.12.2023 einen Betrag in Höhe von insgesamt EUR 4.500,-- für eine Setup-Pauschale „Objektvermarktung“ und die Einrichtung einer Online-Marketing-Kampagne sowie eine monatliche Betreuungspauschale in Rechnung, welche die Klägerin am 04.12.2023 bezahlte. Am 15.02.2024 stellte die Subunternehmerin der Klägerin zudem noch eine monatliche Betreuungspauschale in Höhe von EUR 2.000,-- für den Leistungszeitraum 22.01.2024-22.02.2024 sowie ein Facebook-Werbebudget in Höhe von EUR 3.000,--, insgesamt sohin EUR 5.000,--, in Rechnung.
Mit E-Mail des GFs der Klägerin an den GF der Beklagten vom 16.02.2024 stellte die Klägerin der Beklagten ihre erbrachten Leistungen inklusive sämtlicher Leistungen der von ihr beauftragten Sub-Unternehmen wie folgt in Rechnung:
[Anmerkung: Grafik wurde im Zuge der Pseudonymisierung entfernt.]
Mit E-Mail vom 19.02.2024 erkundigte sich der GF der Beklagten beim GF der Klägerin, ob in dem Preis laut Schlussrechnung die Anzahlung von EUR 5.000,-- inbegriffen oder abgezogen sei. Noch am selben Tag antwortete der GF der Klägerin, dass die Anzahlung inbegriffen sei, weshalb der Nachlass EUR 7.600,-- betrage.
Der GF der Beklagten teilte der Klägerin nie mit, keinen Auftrag erteilt zu haben. Ebenso wenig erkundigte er sich danach, weshalb die Klägerin entsprechende Leistungen erbrachte oder brachte zum Ausdruck, dass diese Leistungen nicht gewünscht seien.
Insoweit ist der (gekürzt und teilweise zusammengefasst wiedergegebene) Sachverhalt mit Ausnahme der oben zu (A) markierten Feststellung im Berufungsverfahren nicht strittig. Im Detail wird auf die Feststellungen des Erstgerichts (Urteil S 1, 4 – 10) verwiesen.
Mit ihrer am 18.04.2024 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin die Zahlung einer Werklohnforderung von EUR 51.629,93 s.A.. Sie brachte vor, am 30.06.2023 von der Beklagten mit Generalplanerleistungen hinsichtlich des Bauvorhabens beauftragt worden zu sein, wobei sich ihr Honorar auf 10 % der Baukosten belaufen sollte. Diese Leistungen habe sie auftragsgemäß und mängelfrei erbracht. Selbst wenn keine ausdrückliche Entgeltregelung getroffen worden wäre, stünde ihr ein angemessenes Entgelt zu. Das ihrem GF vom GF der Beklagten gewährte Privatdarlehen stehe in keinem Zusammenhang mit den beauftragten Planungsleistungen.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete ein, dass sie die von der Klägerin abgerechneten Leistungen nie in Auftrag gegeben habe. Vielmehr habe ihr GF dem GF der Klägerin ein Privatdarlehen gewährt, das in monatlichen Raten hätte zurückbezahlt werden sollen. Als Gegenleistung für eine vom GF der Beklagten gewährte Stundung der Ratenzahlungen habe der GF der Klägerin angeboten, eine Bebauungsstudie zu erstellen, damit die Beklagte sehe, welche Verwertungsmöglichkeiten es gäbe. Es sei vereinbart worden, dass die Erstellung der Bebauungsstudie mit der letzten offenen Rate aus dem Privatdarlehen in Höhe von EUR 5.000,-- gegenverrechnet werde. Die Beklagte habe nie geplant, selbst als Bauherrin oder Bauträgerin auf dem Grundstück ein Projekt zu errichten. Der GF der Klägerin habe in weiterer Folge eigeninitiativ eine Einreichplanung erstellt und sich um die Verwertung des Gesamtprojekts bemüht. Die von der Klägerin erstellte Einreichplanung sei außerdem wertlos.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 32.622,60 s.A., wies das Mehrbegehren von EUR 19.007,33 s.A. ab und verpflichtete die Beklagte zum Kostenersatz.
Die Beweiswürdigung enthält wörtlich folgende Ausführungen:
(C1) Ein derartiges Verhalten ist bei lebensnaher Betrachtung nur damit zu erklären, dass die Beklagte – entgegen der Behauptungen ihres GFs – die Klägerin sehr wohl mit der entgeltlichen Erbringung von Generalplanungsleistungen beauftragte. Letztlich widerspräche es auch gänzlich der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Unternehmen, ohne hierzu konkret beauftragt worden zu sein, sondern sich lediglich in Erwartung eines Auftrags befindend und deshalb eigeninitiativ und auf freiwilliger Basis tätig werdend, Leistungen in dem Umfang erbringt und erhebliche Aufwendungen tätigt, wie die Klägerin dies vorliegend tat.
(B) Einzig die [Ehegattin des GF der Klägerin] behauptete, dass bei dem Treffen im April 2023 lediglich über die Erstellung einer Studie gesprochen worden sei, die als Gegenleistung für den offenen Privatdarlehensbetrag dienen hätte sollen. Diese Angaben stehen jedoch bereits mit den Angaben des GFs der Beklagten in Widerspruch, welcher nämlich vielmehr ausführte, dass er erst als Reaktion auf die Rechnung über EUR 5.000,-- vom September 2023 vorgeschlagen habe, diese mit der noch offenen Rate aus dem Privatdarlehen gegenzurechnen. Soweit die Zeugin weiters behauptete, der GF der Klägerin hätte ihr gegenüber erwähnt, dass es erst zu einem Folgeprojekt käme, wenn die Klägerin einen Käufer vermittelte, so ist auszuführen, dass die Zeugin diese Angaben selbst wiederum unbedingt zu relativieren versuchte, indem sie einräumte, überhaupt nicht zu wissen, ob dies zwischen den GFn der Streitteile auch so besprochen wurde, weshalb ihre Ausführungen das Gericht nicht zu überzeugen vermochten.
(C2) In Anbetracht der festgestellten Reaktion des GFs der Beklagten auf die übermittelte Vermarktungskampagne („schaug guat aus“, Beilage ./K) besteht seitens des Gerichts darüber hinaus auch kein Zweifel, dass neben den Planungsleistungen auch die Erstellung von Exposés und Vermarktungskampagnen vom Auftragsumfang umfasst waren, […]
In der umfassenden rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, die Klägerin sei mündlich mit der Erbringung von Generalplanerleistungen einschließlich der Erstellung von Exposés und einer Vermarktungskampagne für das Grundstück der Beklagten beauftragt worden. Da keine Unentgeltlichkeit vereinbart worden und nicht nachgewiesen sei, ob ein bestimmtes Entgelt vereinbart worden sei, gebühre der Klägerin ein angemessenes Entgelt. Auf Basis der erbrachten Leistungen ergebe sich nachfolgender Entgeltanspruch:
Eigenleistungen (163h á EUR 108,50) EUR 17.685,50
Vermarktung EUR 9.500,--
Summe EUR 27.185,50
zzgl 20 % USt EUR 5.437,10
Gesamt EUR 32.622,60
Das Klagebegehren bestehe daher in Höhe von EUR 32.622,60 s.A. seit 04.03.2024 zu Recht, das Mehrbegehren in Höhe von EUR 19.007,33 s.A. sei hingegen abzuweisen.
Im Umfang der Klagsabweisung wurde das Urteil unbekämpft rechtskräftig. Gegen den zusprechenden Teil der Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten, die unter Ausführung einer Mängel-, einer Beweis-und einer Rechtsrüge beantragt, der Berufung im Sinn einer vollinhaltlichen Klagsabweisung Folge zu geben, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung beantragt die Klägerin, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt:
1.1. In ihrer Beweisrüge bekämpft die Beklagte die zu (A) wiedergegebene Feststellung und strebt ersatzweise folgende an:
„Der GF der Klägerin teilte dem GF der Beklagten mit, dass er für das Grundstück eine Planung für ein Wohnbauprojekt machen wolle, dies mit dem Ziel, entweder das Gesamtprojekt (Grundstück und Planung) an einen Bauträger zu verkaufen oder aber das Bauvorhaben selbst als Eigenprojekt der Klägerin zu verwirklichen. Die Klägerin präsentierte ihr Projekt dann auch als Eigenprojekt auf ihrer Website. Die von der Klägerin erbrachten Leistungen und getätigten Aufwendungen erfolgten auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko. Lediglich für die Erstellung einer ersten Studie wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass die Klägerin hierfür einen Betrag in Höhe von EUR 5.000,-- erhalten sollte. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt konkludent oder ausdrücklich einen (weiteren) entgeltlichen Auftrag erteilt, insbesondere wurde auch kein Auftrag zur Durchführung einer Verwertungskampagne erteilt.“
Die Beklagte wirft dem Erstgericht vor, in der Beweiswürdigung nicht auf ihr eigentliches Argument eingegangen zu sein, dass die Klägerin aus Eigeninteresse gehandelt habe. Mit wesentlichen Urkunden habe sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt. Erst als sich keiner der Verwertungsoptionen materialisiert habe, habe die Klägerin Kosten für ihre Tätigkeit angesprochen. Die eigenen Mitarbeiter der Klägerin hätten deren Prozessstandpunkt nicht bestätigen können. Der GF der Beklagten sei am behaupteten Besprechungstermin im September 2023 nachweislich nicht in Österreich gewesen. In den weiteren Beweisrügen bezieht sich die Beklagte außerdem auf die nicht ausreichend berücksichtigte Aussage der Ehegattin des GF der Klägerin.
1.2. Entgegen diesen Ausführungen hält der Senat die bekämpfte Feststellung für das Ergebnis einer sorgfältig begründeten Beweiswürdigung, auf die verwiesen werden kann (§ 500a ZPO). In einer Gesamtschau der Feststellungen in Verbindung mit der Beweiswürdigung ist eindeutig, dass die beiden GF nach ihren mündlichen Erklärungen übereinstimmend der Ansicht waren, dass die Beklagte die Leistungen der Klägerin abzugelten haben würde.
Der Prozessstandpunkt der Beklagten lässt außer Acht, dass es sich um ein Grundstück in ihrem Eigentum handelte. Sie bleibt schuldig zu erklären, wie die Klägerin ein von ihr völlig eigeninitiativ geplantes Projekt hätte umsetzen sollen. Ohne Einbindung und Zustimmung der Beklagten wäre jede Realisierung von vornherein unmöglich gewesen. Dass die Klägerin das Risiko eingehen würde, derart beträchtliche Eigenleistungen zu erbringen, wie sie es getan hat, ohne sicher sein zu können, ob ein von ihr geplantes Projekt nicht an der Zustimmung der Beklagten scheitern werde, erscheint nicht wahrscheinlich.
Die kritisierte Feststellung beruht auf der Aussage des GFs der Klägerin, steht aber auch in guter Übereinstimmung mit den Aussagen der (teilweise ehemaligen) Angestellten der Klägerin. Es ist zwar richtig, dass diese nichts zu einer konkreten Auftragserteilung sagen konnten. Die Zeugin E* schilderte aber, firmenintern habe es geheißen, es sei „ein neues Projekt hereingekommen“ (ON 22, S 11). Das passt gut zur Aussage des GFs der Klägerin, dass ein Auftrag erteilt wurde. Auch der Zeuge F* sagte aus, für ihn sei aufgrund des Ablaufs des Projekts immer klar gewesen, dass dieses beauftragt worden sei. Die Einreichplanung sei abgeschlossen gewesen, es habe nur die Unterschrift des Bauwerbers gefehlt. Auf der Einreichplanung sei die Beklagte gestanden (ON 22, S 19).
1.3. Wie vom Erstgericht sorgfältig herausgearbeitet, indiziert auch die Kommunikation zwischen den beiden Geschäftsführern, dass die Klägerin auf Auftragsbasis gearbeitet hat. Der Dank der Beklagten für die schnelle Umsetzung einer überarbeiteten Studie und für Bemühungen der Klägerin, die positive Reaktion auf die Übermittlung der Freigabepräsentation, das Ersuchen auf Übermittlung von Planunterlagen, die Tatsache, dass der GF der Beklagten bei Treffen seine Planungswünsche äußerte und seine Frage, ob bei der Schlussrechnung die Anzahlung bereits abgezogen sei, sprechen gegen den Standpunkt der Beklagten. All diese erwähnten Umstände stehen unbekämpft fest.
1.4. Dass die geplante Anlage auf der Homepage der Klägerin veröffentlicht wurde (Beilagen ./7, ./8) und das Exposé lt Beilage ./9 nur einen Hinweis auf die Klägerin, nicht aber die Beklagte enthält, ist ohne weiteres damit erklärbar, dass die Klägerin das Projekt unstrittig geplant hat. Ein Auftragsverhältnis wird dadurch nicht widerlegt.
1.5. Auch nach allen verschiedenen Varianten laut Beilage ./P verlangte der GF der Klägerin eine Tragung der Kosten durch die Beklagte. Dass er verschiedene Verwertungsvarianten vorschlug, spricht nicht gegen einen erteilten Auftrag. Insbesondere wies er darauf hin, dass das Projekt bei ihm fix fertig auf den Tisch lege und nur noch von der Beklagten unterschrieben werden müsse. Außerdem wies er auf bereits entstandene Kosten von knapp EUR 50.000,-- hin. Dass er sich eine Abgeltung dieser Kosten durch die Beklagte erwartete, geht aus diesem Schreiben deutlich hervor. Wäre ein von der Klägerin unterstelltes Auftragsverhältnis für die Beklagte überraschend gewesen, wäre zu erwarten, dass sie bereits auf dieses E-Mail mit einer entsprechenden Klarstellung deutlich reagiert hätte. Genau das war aber nicht der Fall. Für die Beilage ./Q gilt sinngemäß dasselbe.
1.6. Die Beilage ./6 belegt nur, dass der GF der Beklagten vom 14.9. bis 5.10.2023 in Deutschland angestellt war, aber nicht, dass er in dieser Zeit nie in Österreich war. Das Erstgericht stellte auch nicht fest, dass am 14.9.2023 ein Bürotermin der Streitteile stattgefunden hat, sondern traf hinsichtlich des genauen Zeitpunkts eine Negativfeststellung (Urteil S 7, 4. Abs). Dass zwei persönliche Treffen in den Geschäftsräumlichkeiten der Klägerin stattfanden, steht unbekämpft fest.
1.7. Der Beilage ./I ist nicht zu entnehmen, dass der GF der Klägerin seine Ehegattin zu einer Falschaussage bringen wollte, sondern nur dazu, dass sie als Zeugin aussagt. Widersprüche in der Aussage der Zeugin zur Version des GFs der Beklagten hat bereits das Erstgericht herausgearbeitet (§ 500a ZPO). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass das offensichtlich schlechte Verhältnis der Zeugin zu ihrem Ehegatten bei ihrer Aussage eine Rolle spielte. Selbst wenn der GF der Klägerin gesagt haben sollte, wie sie auszusagen habe, schließt das im Übrigen nicht aus, dass er selbst vom Wahrheitsgehalt seines Standpunkts überzeugt war.
1.8. Da kein schriftlicher Nachweis über die Auftragserteilung vorliegt, kann naturgemäß nicht ausgeschlossen werden, dass das Erstgericht der Version der Klägerin zu Unrecht gefolgt ist. Es gehört aber zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit für sich beanspruchen kann, für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen entscheidet (RS0043175). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht für eine erfolgreiche Beweisrüge nicht aus; vielmehr ist maßgeblich, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden. Eine Beweisrüge kann nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung rechtfertigen. Dazu ist darzulegen, dass wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18 § 467 ZPO E 39 ff).
Genau das ist der Berufungswerberin nicht gelungen.
1.9. Die weder ausdrücklich noch mittelbar bekämpften erstgerichtlichen Feststellungen sind für das Berufungsgericht bindend (RS0042163). Unmittelbar nach der bekämpften Feststellung traf das Erstgericht eine Negativfeststellung zur Frage, ob die beauftragten Leistungen auch die Erstellung eines Energieausweises sowie die Erstellung eines Lageplans umfassten. Das kann nur so verstanden werden, dass Leistungen beauftragt worden. Auch die unbekämpfte Feststellung, dass keine Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, ergibt nur in Verbindung mit der bekämpften Feststellung Sinn. Außerdem stellte das Erstgericht fest, dass die persönlichen Treffen betreffend der in Auftrag gegebenen Planung erfolgten (Urteil S 7, 4. Abs).
Würde der Sachverhalt an Stelle der bekämpften die ersatzweise angestrebten, teilweise rechtliche Wertungen darstellenden, Feststellungen enthalten, entstünde ein widersprüchlicher Sachverhalt, der einer rechtlichen Beurteilung nicht zugänglich wäre. Die Beweisrüge ist daher auch nicht gesetzmäßig ausgeführt.
2.1. Die Beklagte bekämpft weiters die in der Beweiswürdigung des Erstgerichts enthaltenen, zu (B), (C1) und (C2) enthaltenen Passagen und stellt diesen (im Rechtsmittel konkret angeführte) Ersatzfeststellungen gegenüber. All diesen Ausführungen kommt aber kein eigenständiger Sachverhaltscharakter zu. Vielmehr handelt es sich dabei lediglich um einen Teil der Begründung des Erstgerichts, aufgrund welcher Überlegungen es die zu (A) bekämpfte Feststellung getroffen hat. Die Behandlung dieses Teils der Berufung kann daher mangels Relevanz unterbleiben. Auf die inhaltlichen Argumente wurde bereits bei Behandlung der Beweisrüge zu (A) eingegangen.
2.2. Soweit die Beklagte in ihrer Beweisrüge auch Vorwürfe der Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit erhebt, kann von ersterer angesichts der ausführlichen und sorgfältigen Beweiswürdigung des Erstgerichts keine Rede sein. Aktenwidrigkeit besteht in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und dem zu ihrer Begründung angeführten Beweismittel, nicht aber in einem Widerspruch zwischen einer Feststellung und irgendeinem vorhandenen Beweismittel (8 Ob 87/11v). Keine Aktenwidrigkeit liegt in der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen ( E. Kodek in Rechberger 4 § 471 ZPO Rz 7; EF 64.141 uva). Das Erstgericht hat keine Beweismittel aktenwidrig wiedergegeben.
2.3. Der vom Erstgericht erarbeitete Sachverhalt wird daher vom Berufungsgericht übernommen.
3.1. In ihrer Rechtsrüge kritisiert die Beklagte ausschließlich den Zuspruch von EUR 9.500,-- netto für Vermarktung. Der Sachverständige habe diese Kosten nicht beurteilen können. Es fehle eine Beweisgrundlage für die Beurteilung der Angemessenheit dieses Betrags.
3.2. Ein Rechtsmittelwerber muss Rechtsgründe, denen in sich geschlossene - also selbstständige rechtserzeugende, oder rechtsvernichtende – Tatsachen zugrunde liegen, behandeln, damit sie nicht aus dem Nachprüfungsrahmen herausfallen (RS0043338).
Die Rechtsrüge enthält keine Ausführungen zum Zustandekommen des Vertrags. Die Berufungswerberin stellt auch nicht in Abrede, dass sie ausgehend vom festgestellten Sachverhalt einen angemessenen Werklohn zu entrichten hat. Auch auf den erstinstanzlichen Einwand der Wertlosigkeit kommt sie nicht mehr zurück. Einzugehen ist ausschließlich auf die Frage der Angemessenheit der Höhe der verrechneten Marketingkosten.
3.3. Aufgrund der vom Berufungsgericht übernommenen bekämpften Feststellung zu (A) ist der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen, dass die Klägerin auch mit einer Vermarktungskampagne beauftragt wurde. Weiters steht unbekämpft fest, dass die Klägerin für die Vermarktung des Projekts einer Subunternehmerin EUR 9.500,-- bezahlte (Urteil S 8, 4. Abs). Nach Lehre und Rechtsprechung ist jenes Entgelt als angemessen anzusehen, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geleistet wird, ergibt (RS0021636, vgl RS0077349 zum Urheberrecht bzw RS0120089 zum Markenrecht [was redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten] ). Honorarordnungen, auf die bei Beurteilung der Angemessenheit zurückgegriffen werden kann (vgl etwa RS0038356), sind für die hier zu beurteilenden Marketingkosten nicht bekannt.
3.4. Die Beklagte hat gegen die Angemessenheit der Rechnungsposition Marketingkosten nie substantiierte Einwendungen erhoben (vgl 6 Ob 65/03g), was ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre. Es ist außerdem nicht davon auszugehen, dass die Klägerin überhöhte Rechnungsbeträge bezahlen würde. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin unberechtigterweise Subunternehmer beauftragt hätte oder dass die Klägerin die infrage stehenden Marketingmaßnahmen selbst zu einem niedrigeren Preis hätte erbringen können. Es ist davon auszugehen, dass die Streitteile redlicherweise die Abgeltung der Kosten der Subunternehmerin vereinbart hätten. Dass das Erstgericht diese Teilposition als angemessen beurteilt hat, ist nicht korrekturbedürftig.
Der Berufung ist daher insgesamt keine Folge zu geben.
4. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren ergibt sich aus den §§ 50, 40, 41 ZPO. Die Beklagte hat der Klägerin die Kosten der erfolgreichen Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
5. Das Berufungsgericht konnte sich bei allen behandelten Fragen auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützen. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung liegen nicht vor. Die (ordentliche) Revision ist daher nicht zulässig.
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