6Bs44/26k – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Friedrich als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Klammer und den Richter Mag. Melichar als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB über die Berufung der Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld, die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 09.12.2025, GZ **-34, nach der am 13.05.2026 in Anwesenheit des Schriftführers Rp Mag. Haas, der Oberstaatsanwältin Mag. Draschl, des Privatbeteiligtenvertreters RA Dr. Rinderer (für B*), der Angeklagten und ihres Verteidigers RA Dr. Knödl öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am ** geborene A* des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB schuldig erkannt und nach dieser Gesetzesstelle zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen à EUR 4,--, im Uneinbringlichkeitsfall 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 43a Abs 1 StGB wurde die Hälfte der Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Zudem wurde die Angeklagte gemäß §§ 366 Abs 2 erster Satz iVm 369 Abs 1 StPO zur Zahlung von EUR 3.757,16 an den Privatbeteiligten B* verpflichtet.

Nach dem Schuldspruch hat A*

um den 06.01.2025 in ** ihr von B* anvertraute Güter in einem EUR 5.000,-- nicht übersteigenden Wert, nämlich ca 140 Flaschen Wein in einem Gesamtwert von EUR 2.037,16 sowie ca 25 Flaschen Spirituosen in einem Gesamtwert von EUR 1.720,-- sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich oder Dritte hiedurch unrechtmäßig zu bereichern, indem sie die genannten Gegenstände nach Kündigung des Gesellschaftsvertrages beim Verlassen/bei der Räumung des von ihr betriebenen Lokals „C*“ mitnahm und für sich behielt .

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete und fristgerecht schriftlich ausgeführte Berufung der Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld, die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche mit den Anträgen auf Freispruch und Verweisung des Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht, in eventu auf diversionelle Erledigung der Strafsache (ON 35).

In seiner Gegenausführung (ON 36) beantragt der Privatbeteiligte die uneingeschränkte Bestätigung des privatrechtlichen Zuspruches.

In ihrer ausführlichen Stellungnahme erachtet die Oberstaatsanwaltschaft die Berufung für nicht berechtigt.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Bei der Reihenfolge der Behandlung der Berufungspunkte präveliert eine auf Anklageüberschreitung (§ 281 Abs 1 Z 8 StPO) gegründete Nichtigkeitsberufung gegenüber einer Berufung wegen anderer Nichtigkeitsgründe und einer Schuldberufung und geht die Behandlung einer Schuldberufung jener einer Rüge wegen materieller Nichtigkeitsgründe vor ( Ratz in Fuchs/Ratz , WK-StPO § 476 Rz 9).

Unter dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 8 StPO rügt die Angeklagte eine Anklageüberschreitung in Ansehung der Tatzeit, weil ihr der Strafantrag die Tatbegehung „zu einem unbekannten Zeitpunkt vor dem 06.01.2025“ vorwerfe, demgegenüber das Ersturteil die Tatzeit aber „um den 06.01.2025“ angenommen habe. Die Frage nach dem Überschreiten der Anklage knüpft an die Identität von angeklagtem und urteilsmäßig erledigtem Handlungssubstrat an. Es geht darum, ob Anklage und Urteil denselben Lebenssachverhalt meinen ( Ratz , aaO § 281 Rz 502 mwN). Allgemeine Mindestvoraussetzungen zur inhaltlichen Bejahung oder Verneinung der Identität von Anklage- und Urteilsgegenstand lassen sich nur typischerweise angeben, nicht aber begriffslogisch erfassen. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls unter dem Aspekt eines fairen, die Interessen von Anklage und Verteidigung sichernden Verfahrens an. Mehr oder minder relevant sind Zeit, Ort und Gegenstand der Tat, die Bezeichnung von Tatopfern sowie der vom Täter ins Auge gefasste strafgesetzwidrige Erfolg ( RatzaaO Rz 512). Gegenstand der Anklage ist immer ein historisches Ereignis, nämlich die Beziehung eines Menschen zu einem bestimmten Geschehen, das nach der Ansicht des Anklägers einen bestimmten strafgesetzwidrigen Erfolg herbeiführen sollte. Nur diesbezüglich besteht das Verbot der Anklageüberschreitung (RIS-Justiz RS0098487). Da sich Anklage und Urteil hinsichtlich Tatopfer, Tathandlung und Tatort decken und das vorgeworfene einmalige Ereignis sowohl nach den Ausführungen im Strafantrag als auch nach dem Urteilstenor nach Kündigung des Gesellschaftsvertrages beim Verlassen/bei der Räumung des betriebenen Lokals stattgefunden habe, liegt entgegen den Berufungsausführungen Identität von Anklage-und Urteilsgegenstand vor. Im Hinblick auf die solcherart hinreichend individualisierte Tat kommt der Tatzeit keine Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0098557, RS0098697).

Unter dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO bemängelt die Berufungswerberin die Abweisung ihres Beweisantrages auf Einvernahme des Zeugen D*. Dieser Zeuge wurde in der Hauptverhandlung (ON 33 AS 7) zum Beweis dafür beantragt, dass beim Ausräumen der „C*“ die Weine und Spirituosen von der Angeklagten nicht mitgenommen worden seien, wobei der Zeuge am Tag des Ausräumens vor Ort gewesen sei.

Das Erstgericht ging aber davon aus, dass die Angeklagte bei Verlassen der „C*“ die ihr anvertrauten Getränke mitgenommen habe (US 4), und begründete überdies, dass die Schlüsselübergabe an den Eigentümer laut eigenen Angaben der Angeklagten am Tag nach dem Ausräumen der Räumlichkeiten durch die Zeugen stattgefunden habe (US 7). Das Beweisthema, dass beim Ausräumen der „C*“ die Weine und Spirituosen von der Angeklagten nicht mitgenommen worden seien, ist daher für die Beurteilung des Sachverhaltes nicht ausschlaggebend. Eine erst in der Berufungsschrift vorgenommene Erweiterung der Begründung ist unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099117). Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Beantragung der Einvernahme des Zeugen im Wege einer Videokonferenz nicht in der Hauptverhandlung, sondern nur schriftlich (ON 27) erfolgte. Es können aber nur Beweisanträge, die während der Hauptverhandlung gestellt wurden, Grundlage einer Verfahrensrüge sein, wobei schriftlich gestellte Beweisanträge diese Voraussetzungen nur erfüllen, wenn sie vom Antragsteller in der Hauptverhandlung wiederholt wurden (RIS-Justiz RS0099099).

Unter dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO bemängelt die Berufungswerberin zunächst einen Widerspruch in der Feststellung der Tatzeit, wonach sie sich die Gegenstände um den 06.01.2025 zugeeignet habe, zu jener Feststellung, wonach sie die Getränke beim Verlassen des Lokales, somit nach dem 06.01.2025 mitgenommen habe. Da nach den Angaben der Zeugen die Räumung am 07.01.2025 stattgefunden habe, kämen als Tatzeitraum nur die Tage nach dem 06.01.2025 in Betracht.

Abgesehen davon, dass die Formulierung „um den“ sowohl Tage vor als auch nach dem 06.01.2025 umfasst, ein Widerspruch in den Feststellungen sohin gar nicht vorliegt, gehört die genaue Begehungszeit nicht zu den wesentlichen, die Identität einer Tat bestimmenden Merkmalen, wenn – wie hier (vgl dazu die Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 8 StPO) – nicht zweifelhaft ist, dass Anklage und Urteil dasselbe Tun erfassen und die Konkretisierung des Tatzeitpunktes auch nur dann nichtigkeitsrelevant geboten ist, wenn dies faktisch oder rechtlich entscheidend ist (RIS-Justiz RS0098557 [T11, T13]).

Zu der Argumentation unter diesem Nichtigkeitsgrund, es seien keine Feststellungen dazu getroffen worden, dass der gesamte übergebene Getränkebestand zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt noch vorhanden gewesen sei, wird auf die Feststellung des Erstgerichtes, wonach die Angeklagte 140 Flaschen Wein und 25 Flaschen Spirituosen mitgenommen habe (US 4), sowie die dazu erfolgte Beweiswürdigung zu Anzahl und Wert der veruntreuten Güter (US 5) verwiesen. Im Übrigen wird mit diesen Berufungsausführungen keine Nichtigkeit geltend gemacht, sondern die diesbezüglichen Feststellungen in Art einer Schuldberufung bekämpft. Dies gilt auch für die nach Ansicht der Berufungswerberin fehlende Begründung, was mit den von der Angeklagten erworbenen Getränken geschehen sei, welche Feststellung im Übrigen gar nicht entscheidungsrelevant ist.

Insoweit die Berufungswerberin Feststellungen zur Kündigung des Gesellschaftsvertrages und zur Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist vermisst, ist nicht ersichtlich, weshalb derartige Feststellungen für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes relevant sein sollten. Im Übrigen gab die Angeklagte selbst an (ON 17 AS 5, auf welche Angaben sie in der nunmehrigen Hauptverhandlung verwies), dass ihr klar gewesen sei, dass es jetzt mit der „C*“ „vorbei ist“. Sie habe alle Schlüssel an B* zurückgegeben.

Auch die Berufung wegen des Ausspruches über die Schuld ist nicht berechtigt.

Hinsichtlich der Bekämpfung der Feststellung, dass alle im Kühlraum des Gasthauses gelagerten Weine und Spirituosen im Eigentum des B* gestanden seien, übergeht die Berufungswerberin die weitere Feststellung, dass ihr hinsichtlich der Weine nur die Mitnahme jener Getränke vorgeworfen wird, die sich vor Übergabe des Gasthauses aufgrund einer Bestandsaufnahme dort befunden haben (US 3 und 9). Diese Bestandaufnahme ergibt sich aus deren Auflistung (ON 2.13). Im Übrigen ergibt sich diese Feststellung auch aus den Angaben des Zeugen B*, von dem sich der Erstrichter einen persönlichen Eindruck verschaffen konnte und keinerlei Gründe, an dessen Angaben zu zweifeln, fand. Zu den Preisen hinsichtlich der Weine ist darauf hinzuweisen, dass die vom Zeugen B* erfassten Werte (ON 2.13, wobei hier nur die umrandeten Preise ausschlaggebend sind) ohnehin unter jenen liegen bzw mit jenen vergleichbar sind, die die Angeklagte für vergleichbare Weine selbst angegeben hat (Beilage II; vorgelegt in ON 17 AS 6). Dass die Angeklagte selbst auch im Laufe der Geschäftstätigkeit Getränke zugekauft hat, ist unbestritten, diese sind aber in der angeführten Bestandsaufnahme ohnehin nicht erfasst. Im Übrigen handelt es sich beim festgestellten Wert der Getränke angesichts des Umstandes, dass die Wertgrenze des § 133 Abs 2 erster Satz StGB nicht erreicht wurde, um keine entscheidungswesentliche Feststellung.

Die Zeugin E* sprach entgegen den Berufungsausführungen keineswegs nur ausdrücklich von Weinen, sondern gab auch an (ON 33 AS 7), dass sie beim Räumen des Gasthauses keine Weine und Spirituosen mitgenommen hätten. Sie hätten nur eingepackt, was ihnen gehört habe und hätten die Weine dem Zeugen B* gehört. Nachdem aber auch keine Spirituosen mitgenommen worden sind, standen auch diese offenkundig nicht im Eigentum der Angeklagten.

Dass die Getränke durch die Angeklagte mitgenommen worden wären, während sie vom Zeugen B* bei der Räumung beobachtet worden sei, hat das Erstgericht ohnehin nicht angenommen, sodass dieser naturgemäß keine Wahrnehmungen dazu machen konnte. Jedenfalls konnte der Zeuge aber angeben, dass sich in den Regalen nach der Räumung keine Weine oder Spirituosen mehr befunden haben. Ob Getränke verbraucht und dann ersetzt worden sind, stellt insoferne keine erhebliche Feststellung dar, weil auch ersetzte Getränke nach den Angaben des Zeugen B* nicht mehr vorhanden waren und die Angeklagte bei Verbrauch von Getränken zu deren Ersatz verpflichtet gewesen ist.

Dass sich der Zeuge B* immer auf den Ehegatten der Angeklagten als Vertragspartner bezog, ist dadurch erklärlich, dass es sich bei diesem um seinen Verhandlungspartner gehandelt hat (ON 17 AS 9), allerdings lernte er die Angeklagte bei Unterschrift des Vertrages kennen und bemerkte auch, dass diese im Vertrag steht. Zudem gab die Angeklagte selbst an, sie sei Vertragspartnerin gewesen und habe ihr Ehemann nichts damit zu tun (ON 17 AS 4). Letztlich ergibt sich aus dem Vertrag selbst, dass es sich bei der Angeklagten um die Vertragspartnerin handelt (ON 4).

Entgegen ihrer übrigen Ausführungen zur Kündigung führte die Angeklagte richtig auch an, dass es nicht relevant sei, ob der Zeuge B* eine Kündigung ausgesprochen habe, weil von ihr dessen Aussagen jedenfalls als Kündigung verstanden wurden. Dies ergibt sich auch aus ihrer eigenen Aussage (ON 17 AS 5) sowie aus dem nach der Räumung des Lokales dort angebrachten Zettel (Beilage V).

Inwiefern eine ergänzende Einvernahme der Angeklagten zur ihr verschwiegenen Entschuldigung durch den Zeugen B* erforderlich wäre, erschließt sich nicht. Im Übrigen weisen auch ihre Angaben Widersprüche auf. So gab sie bei ihrer polizeilichen Zeugeneinvernahme (ON 2.10 AS 4) an, am 07.01.2025 sei das Lokal zugesperrt gewesen und habe sie nicht mehr hinein gekonnt, um ihre Sachen zu holen. In der Hauptverhandlung (ON 17 AS 5) erklärte sie hingegen, am 07.01.2025 sei es bei einem Treffen vor Ort dazu gekommen, dass sie alle Schlüssel an den Zeugen B* zurückgegeben und ein Übergabeprotokoll vorbereitet habe, das dieser aber nicht unterschrieben habe. Im Protokoll sei gestanden, dass sie die Räumlichkeiten so zurück übergebe, wie sie sie übernommen hätte. Bei der Übernahme der Räumlichkeiten sei der Weinkeller der C* leer gewesen, auch Spirituosen seien nicht vorhanden gewesen (ON 17 AS 8). Dies widerspricht nicht nur den Angaben des Zeugen B*, sondern auch jenen der Zeugin E*, nach welchen die Weine dem Zeugen B* gehört hätten (ON 33 AS 7).

Die Berufungsausführungen zur möglichen Täterschaft anderer Personen stellen sich als rein spekulativ dar und ist hiezu wiederum auf die Aussage der Zeugin E* zu verweisen, nach welcher die Mitarbeiter keine Getränke des Zeugen B* mitgenommen hätten. Dass der Angeklagten keine Getränke anvertraut gewesen wären, sondern jemand anderem, steht dem entgegen, dass der Vertrag mit der Angeklagten geschlossen worden war.

Entgegen den Berufungsausführungen findet sich auch die Feststellung, wem die hier inkriminierten Getränke gehören, nämlich dem Zeugen B*. Ob rechtlich eine Kündigung des Gesellschaftsvertrages wirksam erfolgt ist, ist für die Beurteilung der hier vorliegenden Straftat irrelevant. Derartiges könnte sich nur auf die subjektive Tatseite der Angeklagten beziehen, die aber selbst angegeben hat, dass sie von einer Kündigung ausgegangen ist und das Lokal geräumt hat.

Im Übrigen ergibt sich aus der Einvernahme des Zeugen B*, dass er die von der Angeklagten – wie von ihr behauptet (ON 17 AS 6) – zurückgelassenen Getränke an die Lieferanten zurückgestellt hat (ON 17 AS 15), wie es auch der mündlichen Abmachung entsprochen hat.

Insgesamt bestehen an der Beweiswürdigung durch den Erstrichter, der sich einen persönlichen Eindruck nicht nur vom Zeugen B*, sondern auch von der Angeklagten verschaffen konnte, keine Bedenken und konnte diese daher den Feststellungen zugrunde gelegt werden. Die subjektive Tatseite ergibt sich zwanglos aus der lebensnahen Betrachtung des äußeren Tatgeschehens.

Der Behandlung der Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO nominell, tatsächlich § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) ist vorauszuschicken, dass deren gesetzmäßige Ausführung das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei der Beurteilung dieses festgestellten Sachverhalts einem Rechtsfehler unterlegen ist, zur Voraussetzung hat (RIS-Justiz RS0099810; Ratz , aaO § 281 Rz 584). Die Berufungswerberin übergeht bei Ausführung dieses Nichtigkeitsgrundes die Feststellungen des Erstgerichtes (US 3 f), wonach die Getränke ihr anvertraut gewesen sind und führt damit die Nichtigkeitsberufung nicht prozessordnungskonform aus.

Auch die Diversionsrüge ist nicht berechtigt.

Ein Urteil ist aus § 281 Abs 1 Z 10a StPO nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht aber dazu keine Feststellungen getroffen hat ( Ratz , aaO § 281 Rz 658 f).

Ein das Unrecht des Gesamtverhaltens, also auch alle Begleiterscheinungen der Tat mitumfassendes Schuldeinbekenntnis ist zwar nicht Voraussetzung einer diversionellen Maßnahme (RIS-Justiz RS0130304), wohl aber eine Verantwortungsübernahme, dh auch die innere Bereitschaft zur Schadensgutmachung oder zum Tatfolgenausgleich, welche nur bei entsprechendem Unrechtsbewusstsein möglich ist (RIS-Justiz RS0126734, RS0116299).

Eine Verantwortungsübernahme durch die Angeklagte bzw eine Bereitschaft zur Schadensgutmachung und zum Tatfolgenausgleich liegt angesichts der Verantwortung der Angeklagten nicht vor, sodass dies der Anwendung einer diversionellen Maßnahme entgegensteht.

Auch der Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe kommt kein Erfolg zu.

Der Erstrichter berücksichtigte den bisher ordentlichen Lebenswandel der Angeklagten als mildernd, erschwerende Umstände lägen nicht vor.

Die Strafzumessungsgründe wurden vollständig erfasst. Dass sich der Zeuge B* für die Angeklagte eingesetzt hat, stellt keinen berücksichtigungswürdigenden Milderungsgrund dar.

Der Strafrahmen des § 133 Abs 1 StGB reicht bis zu sechs Monaten Freiheitsstrafe oder bis zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen.

Unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe, der allgemeinen Strafbemessungsgrundsätze nach § 32 StGB, dem Unrechtsgehalt der Tat und der personalen Täterschuld stellt sich die verhängte Strafe als schuld-und tatangemessen dar. Aufgrund der bisherigen Unbescholtenheit der Angeklagten wurde die Hälfte der verhängten Geldstrafe für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Zu einer weitergehenden bedingten Nachsicht besteht aus spezialpräventiven Gründen kein Anlass.

Die Höhe des einzelnen Tagessatzes wurde ohnehin mit dem gesetzlichen Mindestmaß bestimmt, sodass auch dieser einer Herabsetzung nicht zugänglich ist.

Der Privatbeteiligtenzuspruch gründet sich auf die Angaben des Zeugen B* sowie auf die vorgelegten Auflistungen der Schadenssumme bzw der Bestandsaufnahme (ON 2.12 und 2.13) und erfolgte daher zu Recht.

Insgesamt war der Berufung sohin nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruch angeführte Gesetzesstelle.