Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Friedrich als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Klammer und den Richter Mag. Melichar als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* B*wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG über die Berufungen des Angeklagten wegen Nichtigkeit sowie der Aussprüche über die Schuld, die Strafe und den Verfall und der Staatsanwaltschaft Feldkirch wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 19.02.2025, GZ ** 16, nach der am 28.01.2026 in Anwesenheit des Schriftführers Rp Mag. Bren, der Sitzungsvertreterin der Oberstaatsanwaltschaft StA Mag. Walder, des Angeklagten und seiner Verteidigerin RA MMag. Lerch öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:
Der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und den Verfall wird n i c h t Folge gegeben.
Der Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Strafe wird F o l g egegeben und unter Beibehaltung der Anwendung des § 43a Abs 2 StGB die gemäß § 43 Abs 1 StGB bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe auf 10 (zehn) Monate und die unbedingt verhängte Geldstrafe auf 240 Tagessätze , im Uneinbringlichkeitsfall 120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, h e r a b g e s e t z t.
Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird F o l g e gegeben und der einzelne Tagessatz auf EUR 45,-- e r h ö h t .
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* B* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG schuldig erkannt und hiefür nach dieser Gesetzesstelle in Anwendung des § 43a Abs 2 StGB zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 12 Monaten und einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen à EUR 25,--, im Uneinbringlichkeitsfall 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.
Gemäß § 20 Abs 3 StGB wurde er überdies zur Leistung eines Verfallsbetrages von EUR 12.000,-- verurteilt.
Nach dem Schuldspruch hat A* B*
im Zeitraum 13.02.2021 bis Ende Februar 2021 im Raum ** vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge, nämlich gesamt 3 kg Cannabiskraut mit einem Reinsubstanzanteil von zumindest 12,85 % THCA durch Verkäufe und Übergaben an namentlich nicht bekannte Abnehmer Dritten überlassen.
Gegen dieses Urteil richten sich die jeweils rechtzeitig angemeldeten und fristgerecht schriftlich ausgeführten Berufungen des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld, die Strafe und den Verfall sowie der Staatsanwaltschaft Feldkirch wegen des Ausspruchs über die Strafe.
Der Angeklagte beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und einen Freispruch, in eventu Zurückverweisung der Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht, in eventu Herabsetzung der Geldstrafe und Absehen vom Ausspruch eines Verfalls (ON 20.2). Die Staatsanwaltschaft begehrt die Erhöhung des einzelnen Tagessatzes (ON 17).
In seiner Gegenausführung beantragt der Angeklagte, der Berufung der Staatsanwaltschaft keine Folge zu geben (ON 19.1).
Die Oberstaatsanwaltschaft erachtet in ihrer Stellungnahme nur die Berufung der Staatsanwaltschaft für berechtigt.
Der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit kommt keine Berechtigung zu.
Unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO bemängelt der Angeklagte eine unzureichende Begründung des Urteils insofern, als die herangezogenen Chatnachrichten nicht dem Sohn des Angeklagten, C* B*, und damit auch nicht dem Angeklagten zugeordnet werden könnten und diese überdies einem Beweisverwertungsverbot unterlägen, welcher Umstand von C* B* in dem gegen ihn geführten Verfahren geltend gemacht worden sei.
Ein Beweisverwertungsverbot im gegenständlichen Verfahren wird von der Nichtigkeitsberufung gar nicht geltend gemacht. Zudem ist der Angeklagte darauf hinzuweisen, dass er sich gegen die Verwertung der in der Hauptverhandlung vorgekommenen Verfahrensergebnisse, insbesondere auch gegen die hier relevanten Chatnachrichten, in keiner Weise ausgesprochen hat, sondern vielmehr einer Verlesung des gesamten Akteninhaltes nach § 252 Abs 2a StPO ausdrücklich zugestimmt hat (ON 15 AS 4), woraufhin der wesentliche Akteninhalt auch referiert worden ist.
Im Übrigen wurde zwischenzeitlich die von C* B* gegen das gegen ihn ergangene Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Ausnahme betreffend das Vergehen nach dem Waffengesetz mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 16.12.2025 zu 11 Os 43/25w zurückgewiesen.
Mit seinen übrigen Ausführungen zu diesem Nichtigkeitsgrund wendet sich der Angeklagte inhaltlich nicht gegen eine unzureichende Begründung durch das Erstgericht, sondern bekämpft die erstgerichtlichen Feststellungen vielmehr in Art einer Schuldberufung, indem er die vom Erstgericht herangezogenen Umstände zur Identifizierung des Angeklagten und seines Sohnes bezweifelt.
Auch die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Schuld ist nicht berechtigt.
Die Erstrichterin hat in einer eingehenden und sorgfältigen Beweiswürdigung sowohl die Feststellungen zur Identifizierung des C* B* als auch des Angeklagten aufgrund des Inhaltes der vorliegenden Kommunikation in Zusammenschau mit auf die Urheberschaft des C* B* hinweisenden weiteren Umständen sowie durch die mehrfache Erwähnung des Angeklagten als „mein Alter“, „Dad“ und „Papa“ erschlossen. Aufgrund des Inhaltes der Kommunikation hat sie weiters begründet, weshalb sie von einem Überlassen von 3 kg Cannabiskraut ausgeht.
Insofern der Berufungswerber das Geständnis des D* dahingehend bezweifelt, dass sich dieses auch auf die Personen bezogen hat, an die jener Suchtgift übergeben hat, so handelt es sich bei den dabei angestellten Überlegungen um reine Spekulationen darüber, welches Gewicht das Geständnis für den damaligen Angeklagten gehabt hätte, wenn er anstelle des – hier relevanten – A* B* einen anderen oder keinen Abnehmer genannt hätte. In der nunmehrigen Hauptverhandlung gab der Zeuge D* zwar zunächst an, er habe an den hier Angeklagten kein Cannabiskraut weitergegeben, entschloss sich aber über Vorhalt seiner eigenen Verurteilung in diesem Punkt sodann dazu, nichts dazu sagen zu wollen. Auch bei den hiezu in der Berufung angestellten Erwägungen zu diesem Aussageverhalten, dass sich nämlich der zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilte D* nicht dem Verdacht einer falschen Beweisaussage aussetzen habe wollen, weil dies auch für eine spätere mögliche bedingte Nachsicht für ihn nachteilig gewesen wäre. handelt es sich um rein spekulative Vermutungen. Im Übrigen stützte das Erstgericht die nunmehrigen Feststellungen eben gerade nicht ausschließlich auf diese Aussage des Zeugen D*, sondern vorrangig auf den Inhalt der Chatnachrichten. Die Identität des Chatpartners C* B* stützte das Erstgericht nachvollziehbar und lebensnah auf diesen Inhalt der Kommunikation in Zusammenschau mit auf die Urheberschaft des B* hinweisenden weiteren Umständen, nämlich die Erwähnung einer seiner Wohnanschrift nahegelegenen Adresse, die Erwähnung der Entfernung seines Wohnorts von der Grenze und die Nennung des Vornamens seiner Ehefrau verbunden mit einem Hinweis auf deren Covid-19-Infektion (ON 2.11). Insbesondere hinsichtlich letzterem Umstand wurde im Chat eindeutig kommuniziert, dass die Frau des C* B* positiv auf Corona getestet worden sei, sie ihn aber als Kontaktperson nicht angebe, wobei diese tatsächlich einen Tag vor diesem Chat positiv auf Corona getestet worden war und sich in der Folge in Quarantäne befunden hat sowie C* B* bei der zuständigen Meldebehörde nicht als Kontaktperson angegeben wurde (ON 2.11 AS 10). Zudem wird auch über einen Club in ** kommuniziert, wobei C* B* Präsident des Clubs der E* mit Sitz in ** ist (ON 2.11 AS 2). Auch die Unterhaltung über ein Fahrzeug ** weist auf C* B* hin, der gemeinsam mit F* die Autovermietung in ** betrieb, wobei auch ein ** als Mietfahrzeug gehandelt wurde (ON 2.11 AS 11ff). Verschiedene Sprachnachrichten konnten überdies dem C* B* zugeordnet werden (ON 2.11 AS 5ff). Aus einer gesamten Zusammenschau all dieser Hinweise ergibt sich eindeutig eine Identifizierung des die **-Pins ** und ** verwendenden C* B* als Chatteilnehmer mit D*.
In dem nunmehr relevanten Chat über die Übergabe von 3 kg Cannabiskraut (ON 3.3) spricht C* B* mit D* darüber, dass er Cannabiskraut „für seinen Alten“ braucht, wobei auch ein Bild von Cannabiskraut durch D* übermittelt wird. In weiterer Folge wird in diesem Zusammenhang nicht nur von „meinem Alten“ gesprochen, sondern werden auch die Ausdrücke „dein Dad“ und „Papa“ (ON 3.3 AS 6f Pos 11610 und Pos 11633) verwendet. Ebenso begründete das Erstgericht eingehend aufgrund der nachfolgenden Chatnachrichten, wobei die jeweiligen Übergabetermine wie auch die Bezahlung vereinbart wurden, die Übergabe von 3 kg Cannabiskraut.
Dass diese Suchtgiftmenge durch den Angeklagten auch weitergegeben wurde, ergibt sich wiederum aus der Chatkommunikation, in der über Verkaufspreise durch den Angeklagten gesprochen wird und davon die Rede ist, das Suchtgift sei für einen guten Freund des Angeklagten und der Angeklagte solle etwas daran verdienen (ON 3.3 AS 3ff).
Bei einer vernetzten Gesamtbetrachtung aller Hinweise aus der Chatkommunikation und deren Inhalt vermag die Berufung mit ihren Argumenten keine Bedenken an den erstgerichtlichen Feststellungen zu wecken. Die subjektive Tatseite wurde von der Erstrichterin aufgrund der lebensnahen Betrachtung des äußeren Tatgeschehens unter Bezugnahme auf den konkreten Sachverhalt begründet.
Insgesamt erweist sich die erstrichterliche Beweiswürdigung als unbedenklich und bietet keinen Anlass zur Beanstandung der darauf gegründeten Konstatierungen.
Bei der Strafbemessung erachtete das Erstgericht die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten als mildernd, erschwerend hingegen das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge.
Die Strafzumessungsgründe wurden zutreffend erkannt. Sie sind durch den mittlerweile vorliegenden Milderungsgrund zu ergänzen, dass die Tat schon vor längerer Zeit begangen wurde und sich der Angeklagte seither wohlverhalten hat (§ 34 Abs 1 Z 18 StGB). Die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten wurde ausreichend gewertet.
Der Strafrahmen des § 28a Abs 1 SMG reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe.
Die verhängte kombinierte Strafe entspricht einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten.
Angesichts der Strafzumessungsgründe, des Schuld- und Unrechtsgehalts der Tat und unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung nach § 32 StGB ist diese Strafe etwas zu streng bemessen und erweist sich insbesondere aufgrund der ergänzten Milderungsgründe mit 16 Monaten als schuld- und tatangemessen.
Allerdings ist der besondere Milderungsgrund des § 34 Abs 2 StGB heranzuziehen, weil das Rechtsmittelverfahren aus nicht vom Angeklagten zu vertretenden Gründen unverhältnismäßig lange gedauert hat. Dieser in der langen Verfahrensdauer gelegenen Grundrechtsverletzung (Art 6 Abs 1 erster Satz EMRK) wird durch eine ausdrückliche und messbare Reduktion der Strafe um zwei Monate Rechnung getragen, sodass die Freiheitsstrafe mit 14 Monaten zu bemessen ist. Infolge der bisherigen Unbescholtenheit des Angeklagten ist die Anwendung des § 43a Abs 2 StGB gerechtfertigt. Die Strafe war daher auf eine gemäß § 43 Abs 1 StGB bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von 10 Monaten und eine unbedingt verhängte Geldstrafe von 240 Tagessätzen, im Uneinbringlichkeitsfall 120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, herabzusetzen.
Es kommt aber auch der Berufung der Staatsanwaltschaft betreffend die Höhe des einzelnen Tagessatzes Berechtigung zu. Zwar ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen beim Angeklagten, der sich in Pension befindet, die Zumutbarkeit einer Beschäftigung zu prüfen sein oder das im gemeinsamen Eigentum mit der Ehegattin stehende und von ihm bewohnte Einfamillienhaus zur Tagessatzbemessung herangezogen werden sollte, allerdings ergibt sich bereits bei Zugrundelegung des festgestellten Einkommens von EUR 3.200,--, vierzehnmal jährlich, unter Heranziehung der Existenzminimumtabelle des Bundesministeriums für Justiz als Orientierungshilfe ein höherer Tagessatz, nämlich ein solcher in Höhe von EUR 45,--. Auf diesen Betrag war der einzelne Tagessatz daher anzuheben.
Die Höhe des Verfallsausspruches wurde durch das Erstgericht entgegen der Berufungsausführung begründet, wobei den Chatnachrichten entnommen wurde, zu welchem Preis der Angeklagte Cannabiskraut bisher verkauft habe (US 9). Dabei wurde im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten ohnehin von einem niedrigeren Kilopreis ausgegangen. Aus der Menge des weitergegebenen Suchtgifts und diesem Verkaufspreis ergibt sich der Verfallsausspruch.
Der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und den Verfall war sohin nicht Folge zu geben, während seiner Berufung und jener der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe im spruchgemäßen Ausmaß Erfolg zukam.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch angeführte Gesetzesstelle.
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