Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Friedrich als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Klammer und den Richter Mag. Melichar als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall und Abs 4 Z 3 SMG, § 12 dritter Fall StGB über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft Feldkirch wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 05.02.2025, GZ ** 145, nach der am 19.11.2025 in Anwesenheit der Schriftführerin Rp Mag. Unger, der Vertreterin der Oberstaatsanwaltschaft StA Ing. Mag. Höllrigl und des Verteidigers RA Mag. Weben, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:
Der Berufung des Angeklagten wird n i c h t Folge gegeben.
Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird t e i l w e i s eFolge gegeben und die Anwendung des § 43a Abs 3 StGB aus dem Urteil a u s g e s c h i e d e n .
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Schuldspruch hinsichtlich eines Mitangeklagten enthält, wurde der am ** geborene A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall und Abs 4 Z 3 SMG, § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt (II.). Er wurde hiefür nach § 28a Abs 1 SMG (richtig: § 28a Abs 4 SMG; vgl 11 Os 71/25p4 in ON 171.1 S 5) zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 43a Abs 3 StGB wurde ein Teil der Freiheitsstrafe von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Nach dem Schuldspruch haben
Die rechtzeitig angemeldete Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe zum Nachteil des A* (ON 147.1) wurde nicht schriftlich ausgeführt. Die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Strafe (ON 163.2) mündet in den Antrag, die Strafe neu zu bemessen und diese allenfalls unter Bestimmung einer Probezeit gänzlich bedingt nachzusehen.
Die Oberstaatsanwaltschaft erachtet in ihrer Stellungnahme die Berufung der Staatsanwaltschaft zumindest durch Ausscheidung des Ausspruchs nach § 43a Abs 3 StGB für berechtigt, nicht aber jene des Angeklagten.
Von den Berufungen kommt nur jener der Staatsanwaltschaft teilweise Berechtigung zu.
Das Erstgericht erachtete die untergeordnete Rolle des Berufungswerbers, der seinerseits nur einen Beitrag zur untergeordneten Rolle des Mitangeklagten geleistet habe, als mildernd. Erschwerend seien die Wiederholung der Straftat in derselben Art und mehrere auf derselben schädlichen Neigung beruhende Vorstrafen.
Die Strafzumessungsgründe sind zu korrigieren. Eine untergeordnete Rolle des Berufungswerbers, der dem Mitangeklagten sein Fahrzeug für die Durchführung von Schmuggelfahrten zur Verfügung gestellt hat, liegt nicht vor. Als untergeordnete Tatbeteiligung ist nur ein Verhalten strafmildernd, welches nach Art und Umfang für die Tatausführung nicht erheblich ist. Dies trifft auf den Tatbeitrag des Berufungswerbers nicht zu. Dass der Umstand, er habe nur einen Beitrag zur untergeordneten Rolle des Mitangeklagten geleistet, besonders ins Gewicht falle, liegt umso weniger vor, als es sich bei der Tathandlung des Mitangeklagten, der die Schmuggelfahrten durchführte, nicht um eine untergeordnete Rolle gehandelt hat ( Riffel in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 34 Rz 16).
Insofern der Angeklagte in seiner Berufung damit argumentiert, er habe sich in keiner Weise an den Taten des Mitangeklagten beteiligen wollen und diesem sein Fahrzeug schlicht zur privaten Nutzung überlassen, ohne zu kontrollieren, was der Mitangeklagte damit genau mache, wendet er sich gegen den rechtskräftigen Schuldspruch.
Der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 2 StGB liegt nicht vor, wurde der Angeklagte doch bereits mehrfach verurteilt (vgl auch 11 Os 71/25p). Seine Strafregisterauskunft (ON 141) weist drei Verurteilungen wegen Körperverletzungsdelikten auf, die auf derselben schädlichen Neigung beruhen wie das Verbrechen des Suchtgifthandels (RISJustiz RS0091972). Diese liegen zum Teil zwar schon länger zurück, zuletzt wurde der Angeklagte aber wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 2 StGB mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 31.03.2022, rechtskräftig seit 14.07.2022, zu ** zu einer Geldstrafe verurteilt.
Auch wenn der Angeklagte (nur) zu zwei Schmuggelfahrten des Mitangeklagten beigetragen hat, beträgt die dadurch geschmuggelte Suchtgiftmenge insgesamt 32 Grenzmengen.
Der Strafrahmen des § 28a Abs 4 SMG reicht von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe. Mit Blick auf den Unrechtsgehalt der Tat und die personale Täterschuld sowie ausgehend von den korrigierten Strafzumessungsgründen und unter Berücksichtigung allgemeiner Strafbemessungskriterien des § 32 StGB ist die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe von 24 Monaten schuld- und tatangemessen und bedarf weder einer Erhöhung noch einer Herabsetzung.
Die deutliche Überschreitung der 25-fachen Grenzmenge erfordert im konkreten Fall allerdings bereits aus generalpräventiven Erwägungen den Ausspruch einer zur Gänze unbedingten Freiheitsstrafe (RISJustiz RS0090622, RS0090753), um der Begehung derartiger strafbarer Handlungen, die im Hinblick auf die großen Suchtgiftmengen geeignet sind, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen, durch andere potentielle Täter entgegenzuwirken. Die Anwendung der Bestimmung des § 43a Abs 3 StGB war daher aus dem Urteil auszuscheiden.
Der Berufung des Angeklagten war sohin nicht Folge zu geben. Die Berufung der Staatsanwaltschaft dringt im spruchgemäßen Ausmaß teilweise durch.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch angeführte Gesetzesstelle.
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