Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungs- und Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , vertreten durch Kasseroler&Partner Rechtsanwälte OG in Innsbruck, wider die beklagte Partei C* , vertreten durch Dr. Günther Riess und Mag. Christine Schneider, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen EUR 136.800,75 s.A. über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 23.8.2024, **, und den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 13.514,88) gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
I. Der Berufung wird F o l g e gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird a u f g e h o b e n und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht z u r ü c k v e r w i e s e n .
II. Die von der beklagten Partei mit dem Kostenrekurs vorgelegten Urkunden werden z u r ü c k g e w i e s e n .
Im übrigen wird die beklagte Partei mit ihrem Kostenrekurs auf die aufhebende Entscheidung verwiesen.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
BEGRÜNDUNG:
Mit dem Projekt „E* **“ bot die F* GmbH (im Folgenden: G*) jungen Start-Ups die Möglichkeit, ihr Eigenkapital zu verdoppeln, indem ihnen ein Kredit in Höhe des bestehenden Eigenkapitals gewährt wurde.
Die H* GmbH (in Folge: GmbH) mit Sitz in [richtig] B*, FN **, stellte bei der G* einen Antrag auf Förderung im Rahmen dieses Projekts. Die nunmehrige Klägerin ist eine Bankgesellschaft in B*.
Im Zuge einer Kreditanfrage der GmbH aus dem Jahr 2018 stellte der für Förderungen zuständige Mitarbeiter der klagenden Bank (in Folge: Mitarbeiter 1) das Projekt „E*“ vor. Der Mitarbeiter 1 erklärte die Besonderheit der Förderung dahingehend, dass keine persönlichen Sicherheiten gefordert würden, allerdings das „E*-Prinzip“ eingehalten werden müsse. Es kann nicht festgestellt werden, auf welche konkreten Besonderheiten des „E*-Prinzips“ der Mitarbeiter der Klägerin bei diesem Gespräch hinwies. Beim ersten Gespräch mit dem Mitarbeiter 1 waren für die GmbH der Beklagte und deren Gesellschafter 1 anwesend. Bei einem zweiten Gespräch mit dem Mitarbeiter 1 waren der Beklagte, Gesellschafter 1 und der Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH anwesend. Die weitere Betreuung der Gesellschafter der GmbH wurde seitens der Klägerin von einem weiteren Mitarbeiter (Mitarbeiter 2) übernommen, der ebenfalls beim zweiten Gesprächstermin mit Mitarbeiter 1 anwesend war.
Bezüglich der Haftungen klärte Mitarbeiter 2 die Gesellschafter auf, dass die G* die Haftung für 80 % des Kredites übernehme und 20 % durch die Gesellschafter in Form von Wechselbürgschaften zu übernehmen seien. Er klärte die Gesellschafter auch darüber auf, dass es dann zu einer weitergehenden Haftung kommen könnte, wenn die Gelder nicht den Förderungsbestimmungen gemäß verwendet würden. Ob seitens der Klägerin durch Mitarbeiter 1 oder Mitarbeiter 2 weiters darüber aufgeklärt wurde, dass jede Abtretung von Gesellschaftsanteilen die schriftliche Zustimmung der G* erfordert, kann nicht festgestellt werden.
Mit Förderungsanbot und Garantieanbot gegenüber der GmbH vom [richtig] 14.10.2019/13.12.2019 erklärte die G* die Übernahme der Garantie im Ausmaß von 80 % (Garantiequote) für einen Kredit über EUR 200.000,--, auszahlbar in 2 Tranchen zu je EUR 100.000,--.
In diesem Förderungs- und Garantieanbot wurde ua festgehalten:
„2.1.6. Sonstige Bedingungen (für den Kreditgeber):
Mit Kreditzusage vom [richtig] 4.12.2019/13.12.2019 stellte die Klägerin der GmbH einen Kredit in Höhe von EUR 200.000,-- zur Realisierung des im G*-Haftungsanbot abgegrenzten Projekts zur Verfügung.
In dieser Kreditzusage waren ua folgende Bedingungen enthalten:
„[…]
Sicherstellungen:
Am 13.12.2019 unterzeichneten der Gesellschafter-Geschäftsführer, der Gesellschafter 1 und der Beklagte die Annahme der Kreditzusage jeweils als Rückwechselbürge und der Gesellschafter-Geschäftsführer als Geschäftsführer für die GmbH als Kreditnehmerin. Der Gesellschafter-Geschäftsführer, der Gesellschafter 1 und der Beklagte unterzeichneten am selben Tag die vorgesehenen Blanko-Rekta-Wechsel, zudem wurde dem Beklagten als Wechselbürge eine Wechselverpflichtungserklärung mit folgendem Inhalt zur Unterschrift vorgelegt und von diesem unterzeichnet:
„ […]
2. Erklärung der Wechselbürgen:
Zur Sicherstellung aller Forderungen, die Ihnen aus der oben genannten Geschäftsverbindung mit dem Akzeptanten entstanden sind bzw. entstehen werden, habe ich 1 Stück Deckungswechsel als Wechselbürge mitgefertigt.
Meine Wechselbürgschaft gilt für den Fall, dass
Der aushaftende Kreditbetrag ist sofort zur Rückzahlung fällig, wenn während der Kreditlaufzeit die Mehrheit der Geschäftsanteile veräußert oder abgetreten wird und die G* diesem Vorgang nicht vorab ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat.
Dies gilt auch für rechtliche Vorgänge, aus denen sich eine wesentliche Änderung der Beherrschungsverhältnisse ergibt.
Zusätzlich übernehmen ich bzw. übernehmen die wesentlichen Gesellschafter des Unternehmens für diesen Fall die Haftung für eine vollständige Kreditrückführung des fälligen Gesamtkredites. […]“
Zusätzlich unterzeichnete der Beklagte entsprechend der oben angeführten Wechselverpflichtungserklärung einen Blanko-Wechsel als Bürge.
Im Zeitpunkt der Krediteinräumung durch die Klägerin waren folgende Gesellschafter an der GmbH (Stammkapital EUR 50.000,--) beteiligt:
Der Gesellschafter-Geschäftsführer mit EUR 7.900,--, sohin im Ausmaß von 15,80 %;
der Beklagte mit EUR 20.050,--, sohin im Ausmaß von 40,10 %;
Gesellschafter 1 mit EUR 3.500,--, sohin im Ausmaß von 7 %;
Gesellschafterin 2 mit EUR 250,--, sohin im Ausmaß von 0,50 %;
Gesellschafter 3 mit EUR 1.250,--, sohin im Ausmaß von 2,5 %;
Gesellschafterin 4 mit EUR 4.850,--, sohin im Ausmaß von 9,7 %;
Gesellschafterin 5 mit EUR 4.850,--, sohin im Ausmaß von 9,70 %;
Gesellschafterin 6 mit EUR 4.850,--, sohin im Ausmaß von 9,7 %;
Gesellschafterin 7 mit EUR 2.500,-- sohin im Ausmaß von 5 %.
Die zum G*-Kredit vereinbarten Förderungszielsetzungen wurden von der GmbH erfüllt und die vereinbarten „Milestones“ erreicht, sodass der Kredit über EUR 200.000,-- in 2 Tranchen zur Gänze ausbezahlt wurde.
Nach anfänglich gutem Geschäftsverlauf kam es zu Beginn des Jahres 2022 zu finanziellen Schwierigkeiten, ab Mai 2022 geriet die GmbH in Schieflage und ab August 2022 war erkennbar, dass sich die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht vermeiden lassen wird. Der Gesellschafter-Geschäftsführer nahm daher Kontakt zur Klägerin auf, um eine Stundung des G*-Kredites zu erreichen. Dies wurde jedoch von der Klägerin abgelehnt und von Mitarbeiter 2 wurde nahegelegt, das Unternehmen zu schließen. Bezüglich der hieraus anstehenden Haftungen bezogen auf den G*-Kredit erklärte Mitarbeiter 2, dass die Wechselbürgschaften über EUR 10.000,-- nunmehr gezogen würden.
Mit notariellen Abtretungsverträgen vom 25.8.2022 und 26.8.2022 übertrugen der Gesellschafter 1 und der Beklagte ihre Geschäftsanteile an den Gesellschafter-Geschäftsführer, sodass dieser zuletzt die Mehrheit der Geschäftsanteile an der GmbH im Ausmaß von 87 % hielt.
Über das Vermögen der GmbH wurde mit Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Insolvenzgericht vom 22.9.2022 ein Insolvenzverfahren eröffnet, welches nach Ausschüttung einer Quote in Höhe von 3,485 % am 4.7.2023 aufgehoben wurde.
Die Klägerin meldete zum Kreditvertrag vom 13.12.2019 im Insolvenzverfahren eine Forderung in Höhe von insgesamt EUR 162.462,57 an, welche zur Gänze anerkannt wurde.
Auf die offenen Forderungen aus dem G*-Kredit bezahlten der Beklagte und Gesellschafter 1 jeweils die geforderten EUR 10.000,-- aus der Wechselbürgschaft.
Mit Schreiben vom 23.2.2023 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung aufgrund der gegenständlichen Wechselerklärung in Höhe von EUR 143.230,57 auf.
Von der G* wurde auf die offene Forderung ein Betrag von EUR 129.514,19 geleistet, sodass aus dem Kreditvertrag noch ein Betrag von EUR 11.885,81 s. A. offen aushaftet.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der G* betreffend Garantien für Kreditfinanzierungen idF Juli 2017 enthalten ua folgenden Passus:
„Abtretung der Forderungen nach Eintritt des Garantiefalles, treuhändige Weitervertretung der Ansprüche § 8
(1) Der Garantienehmer hat in dem Umfang, in dem durch die G* Zahlungen geleistet wurden, dem durch die Garantie gedeckten Teil der Forderungen an die G* abzutreten und alle zu diesem Zweck erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit diese Rechte nicht Kraft Gesetzes auf die G* übergehen. Hat der Garantienehmer Sicherheiten bedungen, sind auch diese Rechte anteilig und gleichrangig auf die G* zu übertragen, soweit diese Rechte nicht Kraft Gesetzes auf die G* übergehen.
(2) Der Garantieübernehmer ist verpflichtet, nach Eintritt des Garantiefalles die weitere Vertretung und Rechtsverfolgung der garantierten und in weiterer Folge an die G* übergehenden Forderungen sowie die Verwertung bestellter Sicherheiten als Treuhänder der G* durchzuführen, sofern die G* darauf nicht ausdrücklich verzichtet hat. Für diese Leistungen hat der Garantienehmer Anspruch auf anteiligen Ersatz der Kosten iSd §§ 1002 ff ABGB mit Ausnahme der Entschädigung als Treuhänder. Die G* ist berechtigt, jederzeit die Treuhandschaft mittels Schreiben an den Treuhänder zu beenden und ihre Forderungen selbst weiter zu betreiben. Absatz (1) gilt hiefür sinngemäß. […]“
Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 136.800,75 s.A. (bestehend aus der anerkannten Konkursforderung von EUR 162.462,57 abzüglich der Zahlung des Beklagten und des Gesellschafters 1 aus der Wechselhaftung in Höhe von jeweils EUR 10.000,-- sowie abzüglich der erzielten Insolvenzquote von 3,485 % in Höhe von EUR 5.661,82).
Sie brachte zusammengefasst vor, dass der Beklagte mit Wechselverpflichtungserklärung als Wechselbürge die persönliche Haftung für die aus dem Kredit aushaftenden Verbindlichkeiten für den Fall übernommen habe, dass während der Kreditlaufzeit die Mehrheit der Geschäftsanteile der GmbH veräußert oder abgetreten würden und der aushaftende Kredit nicht entweder zur Gänze rückgeführt oder bankmäßig voll besichert werde. Einer solchen Abtretung gleichgestellt seien rechtliche Konstruktionen, aus denen sich analog zur Abtretung der Mehrheit der Geschäftsanteile – wie im zu beurteilenden Fall – eine wesentliche Änderung der Beherrschungsverhältnisse der GmbH ergebe. Die G* habe zur Abtretung der Geschäftsanteile des Beklagten und des Gesellschafters 1 im Vorfeld keine schriftliche Zustimmung erteilt. Aus dem Förder- und Garantieanbot ergebe sich unmissverständlich, dass der Beklagte zusätzlich zur Bürgschaft über EUR 10.000,-- eine betraglich unbegrenzte Wechselbürgschaft übernommen habe, die infolge der Abtretung der Mehrheit der Geschäftsanteile während laufender Kreditlaufzeit ohne schriftliche Zustimmung der G* die unbeschränkte Haftung des Beklagten auslöse. Eine Zahlung der G* an die Klägerin sei unerheblich, weil die Klägerin auch die Verwertung bestellter Sicherheiten zu betreiben habe. Auch eine Rückhaftung des I* (J*) habe keine Auswirkung auf die Haftung des Beklagten, da es sich hiebei lediglich um eine vertragliche Vereinbarung zwischen der G* und des J* handle.
Der Beklagtewandte ein, dass er ausschließlich eine Haftung als Wechselbürge über einen Betrag von EUR 10.000,-- übernommen und diesen Betrag sofort bezahlt habe. Darüber hinaus schulde der Beklagte nichts. Die Bestimmung in der Wechselverpflichtungserklärung vom 13.12.2019, wonach die Abtretung der Geschäftsanteile eine unbeschränkte Haftung des Beklagten auslöse, sei intransparent, ungewöhnlich und gröblich benachteiligend iSd § 6 KSchG, §§ 864 a und 879 Abs 3 ABGB und somit unwirksam. Unter „Abtretung der Mehrheit der Gesellschaftsanteile“ könne ausschließlich eine Abtretung an gesellschaftsfremde Dritte verstanden werden und nicht eine solche an bereits bestehende und der Klägerin bekannte Mitgesellschafter, von denen sie ohnehin Wechselbürgschaften eingefordert habe.
Ungeachtet dessen habe die Klägerin dem Beklagten ausdrücklich zugesichert, dass auch im Fall einer Abtretung seine Haftung mit maximal EUR 10.000,-- beschränkt sei. Die Abtretung habe auf die Einbringlichmachung des Kredits keinerlei Einfluss gehabt. Darüber hinaus sei die Abtretung der Gesellschaftsanteile nur aufgrund der falschen Information des Mitarbeiters 2 (der Klägerin) erfolgt, um bei einer Insolvenz einen vermeintlichen negativen K*-Eintrag zu vermeiden. Der Beklagte hätte seine Geschäftsanteile nie abgetreten, wenn er gewusst hätte, dass er sich dadurch einer Haftung von ca. EUR 160.000,-- unterwerfe.
Die diesbezügliche "Bestimmung" werde wegen Irrtums und Irreführung angefochten. Der Beklagte sei grob fahrlässig in die Irre geführt worden. Darüber hinaus habe der Gesellschafter-Geschäftsführer die G* vor Insolvenzeröffnung von der geplanten Abtretung in Kenntnis gesetzt. Im Rahmen dieses Gespräches sei man mündlich vom Schriftformerfordernis abgegangen, weil unmittelbar die Konkurseröffnung bevorgestanden sei.
Im Hinblick auf die Rückbürgschaft der G* gegenüber der J* bestehe keine Klagslegitimation mehr, da ein allfälliger Rückgriff auf den Rückgriff auf den Rückbürgschaftsgläubiger übergegangen sei. Schließlich habe der Beklagte überhaupt nur eine wechselrechtliche Haftung übernommen. Eine gültige Wechselforderung liege aber nicht vor.
Das Erstgericht wies mit dem angefochtenen Urteil das Klagebegehren ab und verpflichtete die Klägerin zum Prozesskostenersatz von EUR 11.554,98 an den Beklagten.
Es legte seiner Entscheidung den eingangs verkürzt referierten unstrittigen Sachverhalt sowie die auf den Seiten 7 bis 10 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Davon werden zum besseren Verständnis der Rechtsmittelentscheidung nachfolgende Feststellungen wiedergegeben, wobei die von der Klägerin als unrichtig bekämpften Feststellungen in Fettdruck mit einer vorangestellten Ziffer und die vom Beklagten im Rahmen seiner Anschlussrüge bekämpften Feststellungen in Fettdruck mit vorangestelltem Buchstaben hervorgehoben werden:
„Der Gesellschafter-Geschäftsführer, Gesellschafter 1 und der Beklagte verstanden die weiteren Erklärungen des Mitarbeiters 2 betreffend die sie ansonsten hieraus treffenden Folgen dahingehend, dass ihnen infolge des Umstandes, dass sie Gesellschafter einer insolventen Firma waren, eine negative Auswirkung dahingehend drohen würde, dass allenfalls eine negative Meldung an den K* erfolgen könnte. Um dies zu vermeiden, könnte man die Gesellschaftsanteile abtreten.
[A] Ob dies vom Mitarbeiter 2 auch tatsächlich in dieser Form gesagt worden war, kann nicht festgestellt werden.
[1] Vor Insolvenzeröffnung und Übertragung der Gesellschaftsanteile nahm der Gesellschafter-Geschäftsführer telefonisch Kontakt mit der G* auf, wobei er versuchte, den zuständigen Mitarbeiter der G* zu erreichen. Da dieser nicht verfügbar war, wurde er an den Vorgesetzten dieses Mitarbeiters weitergeleitet. Der Gesellschafter-Geschäftsführer informierte diesen im Rahmen des Telefongesprächs sowohl über die anstehende Insolvenz als auch über die geplante Abtretung der Gesellschaftsanteile und fragte an, ob etwas Schriftliches benötigt würde. Er erhielt die Auskunft, dass im Rahmen der Insolvenz ohnedies alles schriftlich an sie herangetragen würde und es nicht notwendig wäre, weitere Schriftstücke einzubringen.
Der Gesellschafter-Geschäftsführer suchte in der Folge nicht schriftlich um Zustimmung zur geplanten Abtretung der Gesellschaftsanteile bei der G* an, und es wurde keine schriftliche Bestätigung der Zustimmung der G* zur geplanten Abtretung der Gesellschaftsanteile an ihn ausgestellt."
In rechtlicher Beurteilung dieses Sachverhalts legte das Erstgericht Punkt 2.1.6. des Förderungs- und Garantieanbots dahingehend aus, dass es für die G* zur Sicherstellung der Förderungszielsetzungen wesentlich gewesen sei, dass es während der Kreditlaufzeit zu keiner Zweckentfremdung der Mittel, für die sie eine Garantie übernommen habe, komme. Für den Fall von außerplanmäßigen Entnahmen oder der Veräußerung oder Abtretung der Mehrheit der Geschäftsanteile bzw. im Fall von rechtlichen Vorgängen, aus denen sich eine wesentliche Änderung der Beherrschungsverhältnisse ergebe, habe sich die G* vorbehalten, die Zustimmung allenfalls zu verweigern. Dafür sei auch die Übernahme der Haftung für eine vollständige Kreditrückführung durch die wesentlichen Gesellschafter vorgesehen worden. Damit sei es auch nachvollziehbar, dass sich der Vorgesetzte des zuständigen Mitarbeiters der G* nicht mehr vorbehalten habe, infolge der drohenden Insolvenz schriftlich zu einer Anteilsabtretung zuzustimmen. Ausgehend von diesem Zweck der Haftungsbürgschaft liege auch in der Abtretung der Gesellschaftsanteile kein Verstoß gegen die Förderungsbedingungen, der eine Haftung des Beklagten für eine vollständige Kreditrückführung rechtfertigen könne.
Da von der G* aufgrund der bevorstehenden Insolvenzeröffnung ohnedies nicht auf die Einhaltung der Schriftform in Bezug auf die Abtretung der Gesellschaftsanteile beharrt worden sei, sei das Klagebegehren abzuweisen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin . Sie strebt darin – unter Ausführung der Rechtsmittelgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung des Urteils im Sinne einer vollständigen Klagsstattgebung an. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte bekämpft die im Urteil enthaltene Kostenentscheidung mit seinem Kostenrekurs und begehrt darin einen weiteren Kostenzuspruch von EUR 13.514,88.
Die Parteien beantragen in ihren Rechtsmittelgegenschriften (Berufungsbeantwortung, Rekursbeantwortung), dem jeweils gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen. Der Beklagte macht zudem in seiner Berufungsbeantwortung eine Anschlussrüge im Sinne einer Beweisrüge sowie sekundäre Feststellungsmängel geltend.
Die Berufung der Klägerin ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.
Zum anwendbaren Recht:
Die Klägerin ist eine österreichische Aktiengesellschaft, der Beklagte hat (nunmehr) seinen Wohnsitz in D*. Es liegt daher ein Auslandsbezug vor, sodass zunächst die Frage des anwendbaren Rechts zu klären ist.
Die Klägerin stützt ihr Klagebegehren primär auf die schuldrechtliche Verpflichtung des Beklagten aus der von ihm unterfertigten Wechselverpflichtungserklärung. Demnach hafte er als Wechselbürge persönlich für die aus dem Kredit aushaftenden Verbindlichkeiten, wenn während der Kreditlaufzeit – ohne vorherige schriftliche Zustimmung der G* – eine Abtretung der Mehrheit der Geschäftsanteile an andere Gesellschafter erfolge und sich dadurch eine wesentliche Änderung der Beherrschungsverhältnisse der GmbH ergebe. Soweit die Klägerin damit ihr Klagebegehren auf eine rein vertragliche Verpflichtung des Beklagten stützt, gelangt die als loi uniforme universell anwendbare Rom-I-VO zur Anwendung (Art 2 Rom-I-VO). Diese lässt gemäß Art 3 Rom-I-VO prinzipiell eine freie Rechtswahl zu, wobei nach Punkt F.2.Z 20 der AGB der Klägerin österreichisches Recht vereinbart wurde.
Darüber hinaus haben sich die Parteien im erstinstanzlichen Verfahren erkennbar ausschließlich auf österreichisches Recht gestützt. Sie gehen im Berufungsverfahren – ebenso wenig wie das Erstgericht – nicht auf kollisionsrechtliche Fragen ein und bemängeln auch nicht, dass das Erstgericht österreichisches Recht angewendet hat (RS0040169).
Selbst wenn sich der Anspruch der Klägerin – wie vom Beklagten eingewandt wurde – nur auf eine wechselrechtliche Haftung auf Basis einer ungültigen Wechselforderung stützen würde, käme österreichisches Recht zur Anwendung. Art 1 Abs 2 lit d Rom-I-VO nimmt zwar Verpflichtungen aus Wechseln vom Anwendungsbereich der Rom-I-VO aus, aber nach § 93 Abs 2 WechselG bestimmen sich die Wirkungen der Wechselerklärungen (ausgenommen die unter Abs 1 leg cit fallenden Wirkungen der Verpflichtungserklärungen des Annehmers eines gezogenen Wechsels und des Ausstellers eines eigenen Wechsels) nach dem Recht des Staates, in dessen Gebiet die Erklärungen unterschrieben worden sind. Das ist im zu beurteilenden Fall Österreich.
Zur Berufung:
1. Zur Beweisrüge der Klägerin:
Anstelle der oben in Fettdruck unter [1] hervorgehobenen Feststellungen strebt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung an:
„Es kann nicht festgestellt werden, ob vor Insolvenzeröffnung und Übertragung der Geschäftsanteile der Gesellschafter-Geschäftsführer telefonisch mit der G* Kontakt aufnahm.“
Das Erstgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Mitarbeiter der G* in seiner Aussage bestätigt habe, dass es in seiner Abwesenheit ein Telefonat mit seinem Vorgesetzten gegeben habe. Er habe nur gesagt, dass es angeblich ein derartiges Gespräch gegeben haben soll, wobei er zu dessen Inhalt keine konkrete Angaben machen habe können. Das einzige Beweisergebnis für die Existenz und dem Inhalt des Telefonats mit der G* sei die Aussage des Gesellschafter-Geschäftsführers, wobei das Erstgericht seiner eidesstättigen Erklärung (Beilage ./7), in der das Telefonat nicht erwähnt worden sei, keine Bedeutung beigemessen habe. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei dessen Aussage daher nicht glaubwürdig. Er habe auch keine plausible Erklärung dafür gehabt, warum er dieses Telefonat nicht in der eidesstättigen Erklärung erwähnt habe. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte das Erstgericht daher zum Schluss kommen müssen, dass es zum Beweis für das angebliche Telefonat mit der G* außer der Aussage des Gesellschafter-Geschäftsführers keine Beweisergebnisse gebe. Es sei auch nicht verständlich, warum der Gesellschafter-Geschäftsführer keine Aufzeichnungen und keinen Aktenvermerk über das Telefonat verfasst habe, sich weder an das Datum noch an den Namen seines Gesprächspartners erinnern habe können und warum man den Vorgesetzten nicht als Zeugen beantragt habe. Aufgrund der divergierenden Beweisergebnisse hätte das Erstgericht daher die begehrte Negativfeststellung treffen müssen.
Hiezu ist zu erwägen:
1.1. Das Erstgericht hat sich in seiner Beweiswürdigung ausreichend mit den unterschiedlichen Angaben der Zeugen und Parteien sowie mit den Urkunden auseinandergesetzt und dargelegt, warum es die bekämpften Feststellungen getroffen hat.
Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem Erstgericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überlegung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn der Berufungswerber stichhaltige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können (vgl. 9 Ob 104/22t Rz 7).
Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt jener Partei, die sich gegen eine Feststellung richtet, sprechen, reicht jedoch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Es ist darzulegen, dass bedeutend überzeugendere Ergebnisse für eine andere Feststellung vorliegen (vgl. 9 Ob 104/22t).
1.2. Dies gelingt der Klägerin nicht. Sie argumentiert im Wesentlichen damit, dass die Aussage des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht nachvollziehbar sei und das Erstgericht daher seine Feststellungen nicht auf dessen Aussage stützen hätte dürfen.
1.3.Zum Wesen der Beweiswürdigung gehört, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Regelbeweismaß ist aber nicht absolute Gewissheit, sondern die hohe Wahrscheinlichkeit. Der Beweis ist erbracht, wenn ein so hoher Grad an Überzeugung vorhanden ist, dass kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse überschauender Mensch noch zweifelt. Dann, wenn für mehrere Sachverhaltsvarianten beinahe Gleiches spricht, wenn der geforderte hohe Grad an Überzeugung nicht vorhanden ist, ist im Zivilprozess der Beweis nicht erbracht und aufgrund einer Negativfeststellung eine Beweislastentscheidung geboten.
1.4. Das Erstgericht hat die bekämpften Feststellungen aufgrund einer sorgfältigen Beweiswürdigung getroffen, wobei das Berufungsgericht nicht verkennt, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Beweisrüge durchaus Überlegungen anstellt und Argumente vorbringen kann, die abweichende Feststellungen rechtfertigen könnten. Sie sind aber dennoch nicht geeignet, Bedenken an den vom Erstgericht dargelegten Überlegungen auszulösen.
Die Argumentation der Klägerin, wonach es nicht verständlich sei, warum der Gesellschafter-Geschäftsführer keine Aufzeichnungen und keinen Aktenvermerk über das Telefonat verfasst habe, sich weder an das Datum noch an den Namen seines Gesprächspartners erinnern könne, das Telefonat in seiner eidesstättigen Erklärung nicht erwähnt habe und warum der Vorgesetzte vom Beklagten nicht als Zeuge beantragt wurde, vermag das Berufungsgericht nicht zu überzeugen. Vielmehr kommt es durchaus - auch im Geschäftsleben - häufig vor, dass über Telefonate keine Aufzeichnungen oder Aktenvermerke angelegt werden, wenn sich solche auch oft im Nachhinein als förderlich erwiesen hätten. Dass sich Personen nicht an das Datum oder den Namen von ihnen persönlich unbekannten Gesprächspartnern erinnern können, ist ebenso nicht unüblich. Auch dass das Telefonat nicht in der eidesstättigen Erklärung erwähnt wurde, vermag nicht die vom Erstgericht attestierte Glaubwürdigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers zu erschüttern.
Soweit die Klägerin ins Treffen führt, dass der Beklagte den Vorgesetzten nicht als Zeuge angeboten habe, ist anzumerken, dass auch die Klägerin diesen nicht als Zeugen zum Beweis des Gegenteils angeboten hat.
Die bekämpften und vom Erstgericht schlüssig gewürdigten Feststellungen sind somit auch nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
1.5. Der Beweisrüge der Klägerin kommt daher keine Berechtigung zu.
2. Zur Beweisrüge des Beklagten:
Der Beklagte bekämpft in seiner Berufungsbeantwortung die unter [1] angeführte und in Fettdruck hervorgehobene Feststellung. Er begehrt an deren Stelle folgende Ersatzfeststellung:
„Der Mitarbeiter 2 (der Klägerin) hat gegenüber dem Beklagten erklärt, dass man die Geschäftsanteile abtreten könnte, um einen negativen KSV-Eintrag zu vermeiden."
Der Beklagte habe angegeben, dass er selbst nicht auf die Idee gekommen wäre, die Gesellschaftsanteile abzutreten, sondern dass ihm dies vom Mitarbeiter 2 mitgeteilt worden sei. Dies sei auch vom Gesellschafter-Geschäftsführer bestätigt worden. Auch der Gesellschafter 1 habe ausgesagt, dass ihm der Gesellschafter-Geschäftsführer erzählt habe, dass er die Abtretung mit Mitarbeiter 2 besprochen habe. Demgegenüber stehe lediglich die gegenteilige – unglaubwürdige – Aussage des Mitarbeiters 2. Diesem habe auch das Erstgericht keine besondere Glaubwürdigkeit attestiert.
Hiezu ist zu erwägen:
2.1. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die oben unter 1.1. und 1.3. dargelegten allgemeinen Grundsätze verwiesen.
Auch die vom Beklagten bekämpfte Negativfeststellung hat das Erstgericht sorgfältig in seiner Beweiswürdigung begründet, wobei auch der Beklagte durchaus Überlegungen anstellen und Argumente vorbringen kann, die abweichende Feststellungen rechtfertigen könnten. Aber auch hier sind diese Überlegungen nicht geeignet, Bedenken an den vom Erstgericht dargelegten Erwägungen auszulösen.
Der Beklagte gab an, dass ihm vom Mitarbeiter 2 empfohlen worden sei, seine Geschäftsanteile abzutreten, da es sein könne, dass er wegen der Insolvenz einen KSV-Eintrag bekomme. Er selbst wäre gar nicht auf die Idee gekommen, seine Geschäftsanteile abzutreten. Er sei sich auch sicher, dass der Mitarbeiter 2 gar nicht gewusst habe, was in den Verträgen stehe, da er ihm dies ansonsten nicht empfohlen hätte. Er hätte die Geschäftsanteile nie abgetreten, wenn er gewusst hätte, dass sich daraus eine Haftung ergebe. Er habe nur einen KSV-Eintrag verhindern wollen (Protokoll vom 20.6.2024, ON 13, S 6 und 7).
Demgegenüber stellte der Mitarbeiter 2 eine derartige Empfehlung über mehrfache Nachfrage in Abrede (ON 13, S 9). Er könne sich nicht mehr erinnern, ob ihn der Beklagte gefragt habe, ob eine allfällige Abtretung von Gesellschaftsanteilen einen Unterschied machen würde. Er sei aber gefragt worden, ob es zu einem Reputationsschaden komme, wenn man Gesellschafter einer Firma sei, die in Konkurs gehe. Darauf habe er geantwortet, dass das keinen Einfluss habe (ON 13, S 11).
Im Hinblick auf diese einander widersprechenden Aussagen und mangels weiterer objektiver Beweisergebnisse ist auch nach Ansicht des Berufungsgerichts die bekämpfte und vom Erstgericht schlüssig gewürdigte Negativfeststellung nicht zu beanstanden (§ 500a ZPO).
2.2. Der Beweisrüge des Beklagten im Rahmen seiner Anschlussrüge kommt daher ebenso keine Berechtigung zu.
2.3. Zusammengefasst legt das Berufungsgericht daher die vom Erstgericht erarbeitete Sachverhaltsgrundlage seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
3. Zur Rechtsrüge der Klägerin:
Die Klägerin führt ins Treffen, dass aus den Feststellungen nicht hervorgehe, dass im Rahmen des Telefonats zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer und dem Vorgesetzten (des Mitarbeiters der G*) ein Abgehen vom schriftlichen Zustimmungsvorbehalt bzw. ein Verzicht auf den Zustimmungsvorbehalt vereinbart worden sei. Es sei auch aus den Feststellungen kein Abgehen vom Schriftformerfordernis ableitbar, welches mit einer mündlichen Zustimmung gleichzusetzen wäre.
In der vom Beklagten unterfertigten Wechselverpflichtungserklärung werde auf das Erfordernis der ausdrücklichen, schriftlichen Vorabzustimmung durch G* abgestellt. Es sei daher eine schriftliche Willenserklärung der G* erforderlich, wonach diese mit der bevorstehenden Anteilsabtretung einverstanden sei. Ein Abgehen von diesem Schriftformerfordernis bedeute, dass eine solche Erklärung auch mündlich abgegeben werden könne. Aber auch diese mündliche Erklärung müsse zum Inhalt haben, dass die G* ihre Zustimmung zur bevorstehenden Anteilsabtretung erteilt habe. Die Feststellung, wonach „es nicht notwendig sei, weitere Schriftstücke einzubringen" sei aber keine Willenserklärung. Es gehe dabei lediglich darum, ob die GmbH Unterlagen vorlege oder nicht.
Eine mündlich erteilte Zustimmung habe nicht einmal der Gesellschafter-Geschäftsführer behauptet. Eine solche sei auch vom Erstgericht nicht festgestellt worden. Ein Verzicht auf den Zustimmungsvorbehalt sei daher auch nicht ableitbar. An einen mündlichen oder konkludenten Verzicht wäre ein strenger Maßstab anzulegen.
Demgegenüber sei die vom Beklagten unterfertigte Wechselverpflichtungserklärung unmissverständlich und klar formuliert. Es sei daher auch keine teleologische Interpretation möglich, wie sie das Erstgericht hinsichtlich Punkt 2.1.6. der Förderungsangebote durchgeführt habe. Zudem sei die vom Erstgericht vorgenommene Interpretation des Inhalts dieses Punktes überschießend und irrelevant, da die Klage lediglich auf die vom Beklagten unterfertigte Wechselverpflichtungserklärung gestützt worden sei, nicht aber auf das Förderungsangebot.
Hiezu ist zu erwägen:
3.1. Prinzipiell ist es möglich, dass von einer vereinbarten Schriftform einvernehmlich nachträglich abgegangen werden kann ( Dullinger in Rummel/Lukas ABGB 4I § 884 Rz 3, 2 Ob 46/98y, 2 Ob 114/99z, 2 Ob 184/08v ua). Dieses Abgehen kann im Einverständnis beider Vertragsteile sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend erfolgen. Ein schlüssiges Abgehen von der Schriftform erfordert allerdings eine jeden Zweifel ausschließende Konkludenz im Sinne des § 863 ABGB, sodass mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln bleibt, dass die Vertragsparteien für ihre Vertragserklärungen nicht mehr vom Schriftformerfordernis ausgehen.
3.2. Aus den Feststellungen des Erstgerichts ist aber nun – wie die Klägerin zutreffend ausführt – gerade keine derartige Willenserklärung bzw. Konkludenz abzuleiten.
Es ist aus dem festgestellten Sachverhalt nicht erschließbar, ob ein Einverständnis zwischen G* und dem Beklagten dahingehend vorgelegen hat, dass man vom Schriftformerfordernis abgehen möchte. Weiters ist den Sachverhaltsannahmen nicht zu entnehmen, ob die G* ausdrücklich (mündlich) oder konkludent der Abtretung der Geschäftsanteile zugestimmt habe oder nicht.
3.3. Das angefochtene Urteil ist daher bereits aus diesem Grund mit sekundären Feststellungsmängeln behaftet, die dessen Aufhebung bedingen.
3.4. Auch der vom Beklagten im Rahmen seiner Anschlussrüge weiters monierte sekundäre Feststellungsmangel liegt vor. Zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob ein Mitarbeiter der Klägerin gegenüber dem Beklagten erklärt hat, dass seine Haftung im Zusammenhang mit dem Kredit (nur) mit EUR 10.000,-- beschränkt ist.
3.5.Soweit der Beklagte in seiner Berufungsbeantwortung einwendet, dass er als Minderheitsgesellschafter als Konsument zu qualifizieren und die als Formblatt zu qualifizierende Erklärung intransparent, ungewöhnlich und gröblich benachteiligend im Sinne der § 6 KSchG, §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB und somit unwirksam sei, ist Folgendes auszuführen:
3.5.1.Nach ständiger Rechtsprechung ist die Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft eines Gesellschafters in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen, wobei es hier insbesondere darauf ankommt, welchen Einfluss eine bestimmte Person auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nahm bzw. nehmen konnte. Eine formelle Geschäftsführerstellung ist für den beherrschenden Einfluss und damit die Qualifikation eines Gesellschafters als Unternehmer nicht erforderlich. Nicht Unternehmer ist ein Minderheitsgesellschafter, dessen Gesellschaftsbeteiligung eine bloße Finanzinvestition ist und der (daher) keinen relevanten Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübt. Die bloße Anlage von Kapital ist noch nicht unternehmerisches Handeln (RS0121109 [insb T8, T10]). Ob und wenn ja, welchen Einfluss der Beklagte auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nahm bzw. nehmen konnte, lässt sich den Feststellungen allerdings nicht entnehmen.
3.5.2.Der Beklagte bekämpft folgenden Passus der Wechselverpflichtungserklärung als gröblich benachteiligend, ungewöhnlich und intransparent im Sinne der § 6 KSchG, §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB:
„Meine Wechselbürgschaft gilt für den Fall, dass [...]
Der aushaftende Kreditbetrag ist sofort zur Rückzahlung fällig, wenn während der Kreditlaufzeit die Mehrheit der Geschäftsanteile veräußert oder abgetreten wird und die G* diesem Vorgang nicht vorab ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat.
Dies gilt auch für rechtliche Vorgänge, aus denen sich eine wesentliche Änderung der Beherrschungsverhältnisse ergibt.
Zusätzlich übernehme ich bzw. übernehmen die wesentlichen Gesellschafter des Unternehmens für diesen Fall die Haftung für eine vollständige Kreditrückführung des fälligen Gesamtkredites. […]“
3.5.2.1.Gemäß § 864a ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet hat, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen.
Ob eine Klausel ungewöhnlich ist, ist objektiv anhand der redlichen Verkehrsübung bei dem konkreten Geschäftstyp zu beurteilen. Ein Abstellen auf die subjektive Erkennbarkeit gerade für den anderen Teil ist daher ausgeschlossen (RS0014627). Von Ungewöhnlichkeit ist auszugehen, wenn der Vertragspartner nach den Umständen vernünftigerweise nicht mit der Klausel zu rechnen braucht, diese also deutlich von üblichen Erwartungen abweicht (stRspr, zB 4 Ob 5/08a; 6 Ob 261/07m; 7 Ob 250/07a). Es kommt insbesondere dann, wenn nur ein beschränkter Adressatenkreis angesprochen wird, auch auf die Branchenüblichkeit und den Erwartungshorizont der angesprochenen Kreise an (RS0014646). Es können jedoch auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein, weil nicht die tatsächliche, sondern die redliche Verkehrsübung den Maßstab bildet (zB 7 Ob 216/11g; 2 Ob 198/10x). Die ungewöhnliche Klausel muss weiters für einen Vertragspartner einen Überraschungs- oder gar Überrumpelungseffekt aufweisen (6 Ob 261/07m; 7 Ob 250/07a; 7 Ob 216/05y), wobei es insbesondere auf die Stellung der Klausel im Gesamtgefüge des Vertragstextes, aber auch auf die formale Gestaltung – zB Verstecken durch Kleindruck bzw mit gegenteiliger Wirkung Hervorhebung durch Fettdruck () oder eine Überschrift () – ankommt (; ; ). Versteckt und daher überraschend ist eine Klausel dann, wenn sie sich an einer Stelle des Vertrags bzw der allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet, an der sie ein durchschnittlich sorgfältiger Leser nicht vermuten würde (stRspr, zB ; ; ; ). Von Vertragspartnern, die Unternehmer sind, wird dabei idR mehr Sorgfalt erwartet als von Verbrauchern (vgl etwa ). Nachteilig ist jede objektive Schlechterstellung des Vertragspartners im Vergleich zu der bei Fehlen der Klausel bestehenden Rechts- bzw Vertragslage; eine gröbliche Benachteiligung ist nicht erforderlich (; ; ).
Zudem sieht § 879 Abs 3 ABGB für Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblätter eine spezielle Inhaltskontrolle vor, die zur Nichtigkeit von Nebenbestimmungen, die einen Teil gröblich benachteiligen, führt und über das Sittenwidrigkeitskriterium des Abs 1 hinausgeht. Die Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB geht der Geltungskontrolle des § 864a ABGB nach. Ob eine gröbliche Benachteiligung vorliegt, hängt im Sinne eines beweglichen Systems einerseits vom Ausmaß der objektiven Äquivalenzstörung und andererseits vom Grad der „verdünnten Willensfreiheit“ des benachteiligten Vertragspartners ab, wobei eine umfassende Interessensabwägung vorzunehmen ist (2 Ob 73/10i; 6 Ob 104/09a).
3.5.2.2.Mit der vom Beklagten bekämpften Vertragsklausel wird der Beklagte als jener Gesellschafter mit dem bei der Krediteinräumung größten Geschäftsanteil dazu verpflichtet, unter den dort genannten Voraussetzungen die volle Haftung für eine vollständige Kreditrückführung des fälligen Gesamtkredites zu übernehmen. Diese Haftung wird jedoch nur dann schlagend, wenn sich eine wesentliche Änderung der Beherrschungsverhältnisse ergibt und die G* dieser Änderung nicht vorab schriftlich zugestimmt hat. Eine unübliche objektive Benachteiligung des Beklagten gegenüber der Klägerin als Kreditgeberin ist darin jedoch nicht zu erblicken. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 864a ABGB liegen nicht vor. Der GmbH, deren Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von etwa 40% der Beklagte damals war, wurde von der Klägerin ein geförderter Kredit gewährt. Es ist als allgemein bekannt anzusehen, dass Kredit- (und auch Förderungsgeber) für die Einräumung von Krediten generell Sicherheiten fordern, wobei dies insbesondere auch für die wesentliche Änderung von Beherrschungsverhältnissen gilt.
Die bekämpfte Klausel hat schließlich nur zum Inhalt, dass bei beabsichtigten wesentlichen Änderungen der Beherrschungsverhältnissen vorab die schriftliche Zustimmung der G* einzuholen ist. Der Beklagte hatte es daher selbst in der Hand, keinen vollhaftungsauslösenden Grund zu setzen und so die Anwendung der Klausel samt deren Folgen zu verhindern.
Die Bestimmung ist daher nach Ansicht des Berufungsgerichts zulässig, weist keinen objektiv ungewöhnlichen Inhalt auf, wurde nicht versteckt formuliert und ist nicht überraschend. Die Klausel ist aus den genannten Gründen auch weder sittenwidrig im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB noch verstößt sie gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG.
3.6. Soweit der Beklagte weiter einwendet, dass er nur eine wechselrechtliche Haftung übernommen habe und kein gültiger Wechsel vorliege, ist darauf zu verweisen, dass sich die Klägerin gerade nicht dazu entschlossen hat, den vom Beklagten unterfertigten Blanko-Wechsel zu ziehen. Sie stützt ihren Klagsanspruch vielmehr ausdrücklich auf die vom Beklagten als Bürge persönlich übernommene vertragliche Haftung aus der Wechselverpflichtungserklärung.
4. Insgesamt erweist sich daher die Aufhebung des Urteils aufgrund der unter 3.1 bis 3.4. aufgezeigten sekundären Feststellungsmängel als unumgänglich. Das Erstgericht wird im neu zu fällenden Urteil die Sachverhaltsgrundlage im aufgezeigten Umfang zu verbreitern haben. Erst dann kann beurteilt werden, ob es zu einer mangelhaften Aufklärung durch die Klägerin gekommen ist, ob ausdrücklich oder allenfalls schlüssig vom Schriftlichkeitserfordernis abgegangen wurde und ob die G* ausdrücklich oder schlüssig der Abtretung der Geschäftsanteile zugestimmt hat oder nicht.
Ob das Erstgericht vor neuerlicher Entscheidung eine weitere Beweisaufnahme für erforderlich erachtet, bleibt seiner Beurteilung vorbehalten.
Zum Kostenrekurs:
1. Auch im Kostenrekursverfahren gilt das Neuerungsverbot ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.88). Deshalb waren die dem Kostenrekurs angeschlossenen Urkunden zurückzuweisen. Diese Urkunden waren dem Kostenverzeichnis des Beklagten nicht beigeschlossen.
2. Aufgrund der aufhebenden Entscheidung war der Beklagte mit seinem Kostenrekurs auf die aufhebende Entscheidung zu verweisen.
Er hat daher die Kosten des Kostenrekurses ebenso selbst zu tragen wie die Klägerin jene ihrer Kostenrekursbeantwortung. Die Verweisung eines Kostenrekurses auf die abändernde oder aufhebende Entscheidung über die Berufung stellt keinen Anwendungsfall des § 50 Abs 2 ZPO dar ( Fucik in Rechberger/Klicka 5, § 50 ZPO Rz 2 mwN).
Der Kostenvorbehalt betreffend die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.
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