3R98/26w – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Mag a . Schiller und Dr in . Steindl-Neumayr in der Rechtssache der Klägerinnen 1. Dr. A* B* , geboren am **, **, 2. C* B* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Paul Wolf, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die Beklagte D * , FN **, **, vertreten durch MMag. Dr. Elisa Florina Ozegovic, LL.M., Rechtsanwältin in Klagenfurt, wegen EUR 125.462,76 sA und Feststellung (Streitwert EUR 1.000,00), über die Berufung der Klägerinnen (Streitwert für die Erstklägerin EUR 62.731,68; Streitwert für die Zweitklägerin EUR 63.731,76) gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 8. Mai 2026, **-88, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerinnen sind schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen mit EUR 4.400,38 (darin EUR 733,40 USt) bestimmte Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

entscheidungsgründe:

Der an einem Plattenepithelkarzinom leidende E* B* (verstorben am **) unterzog sich im Jahr 2016 vier Operationen im Klinikum F*, dessen Rechtsträgerin die Beklagte ist. Die Erstklägerin (Tochter des E* B*), die Zweitklägerin (Witwe des E* B*) und Dr. G* B* (Sohn des E* B*) sind zu je einem Drittel seine Erben.

Am 7. April 2016 unterzog sich E* B* im Klinikum F* einer Panendoskopie mit Entnahme von Gewebeproben, die Oberärztin Drin. H* durchführte.

Am 27. April 2026 führte Prim. Univ.-Prof. Dr. I* eine laserchirurgische Tumorresektion (Pharynxteilresektion links) durch; die anschließende „radikale Neck Dissection des Levels II bis V“ und die „selektive Neck Dissection rechts des Levels II und III“ führten Oberarzt Dr. J* und Prim. Univ.-Prof. Dr. I* durch.

Es war insgesamt nicht vereinbart, dass E* B* nur von Prim. Univ.-Prof. Dr. I* „hätte operiert werden dürfen“.

Die Erstklägerin begehrt von der Beklagten als Schadenersatz EUR 62.731,38 sA; die Zweitklägerin begehrt von der Beklagten als Schadenersatz EUR 62.731,38 sA und die Feststellung, die Beklagte hafte ihr „für die durch das tragische Ableben des Herrn B* aufgrund fehlerhafter Heilbehandlung entgangene zukünftige Unterhaltsverpflichtung, welche sie diesem gegenüber hatte“.

Ihre Leistungsbegehren schlüsselten die Klägerinnen wie folgt auf:

„6.1. Vererbliches Schmerzensgeld Herr B* EUR 30.000,00

6.2. Haushalts- und Pflegehilfe Herr B* EUR 87.837,50

6.3. Fahrtenaufwand EUR 5.616,24

6.4. Todfallkosten EUR 19.740,41

ergibt gesamt EUR 143.194,15

Die Ersatzansprüche der Klägerinnen sind somit wie folgt zuzuordnen:

Erstklägerin 1/3 der Ansprüche 6.1.-6.4 daher EUR 47.731,38

Zuzüglich Trauerschmerzensgeld EUR 15.000,00

ergibt zusammen EUR 62.731,38

Erstklägerin 1/3 der Ansprüche 6.1.-6.4 daher EUR 47.731,38

Zuzüglich Trauerschmerzensgeld EUR 15.000,00

ergibt zusammen EUR 62.731,38 “

Die für dieses Berufungsverfahren bedeutsame Tatsachenbehauptung der Klägerinnen lässt sich wie folgt zusammenfassen: Es sei E* B* zugesichert und mit ihm besprochen worden, dass Prim. Univ.-Prof. Dr. I* die Operationen vom 7. April 2016 und vom 27. April 2016 persönlich durchführen werde; Prim. Univ.-Prof. Dr. I* sei „einseitig von dieser Zusicherung abgegangen“ (ON 1, Seite 11).

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage mit folgenden für das Berufungsverfahren bedeutsamen Behauptungen: E* B* sei im Klinikum F* stets lege artis behandelt worden. Er sei nach dem PET-CT vom 10. November 2016 in Begleitung der Erstklägerin und der Zweitklägerin „erstmalig und einmalig“ (ON 3, Seite 4) in der Ordination von Prim. Univ.-Prof. Dr. I* vorstellig geworden, um den Befund zu besprechen. Die Operateure vom 27. April 2016 seien so ausgewählt worden, dass jeweils der versierteste, aktuell geübteste und für die jeweilige Operation erfahrenste Operateur für die Eingriffe eingeteilt wurde: Prim. Univ.-Prof. Dr. I* habe die Tumorresektion und Oberarzt Dr. J* habe „unter Assistenz des Primararztes“ die Neck Dissection durchgeführt (ON 3, Seite 3).

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.

Über den eingangs zusammengefassten Sachverhalt hinaus legte es dieser Entscheidung die auf den Seiten 7 bis 11 seines Urteils ersichtlichen Tatsachenfeststellungen zugrunde, auf die das Berufungsgericht verweist.

Aus diesem Sachverhalt zog das Erstgericht den für das Berufungsverfahren bedeutsamen Schluss, E* B* sei im Klinikum F* ausreichend aufgeklärt und medizinisch lege artis behandelt worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerinnen aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es in Stattgebung der Klage abzuändern, in eventu es aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Gemäß § 480 Abs 1 ZPO kann über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Zur Mängelrüge:

1. Die Berufungswerberinnen erblicken einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht die Klägerinnen nicht als Parteien zu ihrer Tatsachenbehauptung einvernommen habe, dass E* B* „mit den behandelnden Ärzten“ (Berufung ON 89, Seite 3) die persönliche Durchführung der Operationen vom 7. April 2016 und vom 27. April 2026 durch Prim. Univ.-Prof. Dr. I* vereinbart habe und dass Prim. Univ.-Prof. Dr. I* einseitig von dieser Zusicherung abgegangen sei.

2. Die Berufungswerberinnen haben zur Begründung der Mängelrüge folgende Tatsachenbehauptungen aus der Klagserzählung zitiert:

„Die beiden Erstoperationen 07.04.2016 und 27.04.2016 hätten, so wurde dies Herrn B* zugesichert, von Prim. Prof. Dr. I* persönlich durchgeführt werden müssen. Dies war mit ihm so besprochen. Herr B* war über Jahre Patient in der Privatordination von Prim. Prof. Dr. I* und ist dieser einseitig von dieser Zusicherung abgegangen. Gerade bei einer solch komplexen Ausgangssituation, hätte ein erfahrener Abteilungsvorstand selbst die Operation durchführen müssen.

5.2. Operation vom 27.04.2016:

Gerade weil bei dieser Operation (07.04.2016) Komplikationen aufgetreten waren, hätte Prim. Prof. Dr. I* die Operation vom 27.04.2016 persönlich durchführen müssen. Warum bei intraoperativen Schwierigkeiten nicht unverzüglich Prim. Prof. Dr. I* hinzugezogen wurde, um von vornherein eine bessere Ausgangslage für die Gesamtprognose zu erlangen, ist nicht nachvollziehbar und wird haftungsbegründend moniert. Dies wäre auch deshalb geboten gewesen, da der Gesamtansatz bei der Therapie- und Operationsplanung ein kurativer war.“

Diese Tatsachenbehauptungen finden sich unter der Überschrift „5. Zu den Behandlungsfehlern“ in einem Block von sechs Absätzen, der mit folgendem Beweisanbot endet: „Von der beklagten Partei vorzulegende Krankengeschichte, HNO-Abteilung SV aus dem Fachgebiet der HNO-Heilkunde, PV der klagenden Parteien“.

3. Abgesehen davon, dass die Klägerinnen durch diese mit einem pauschalen Beweisanbot verknüpfte Aneinanderreihung von verschiedenen Beweisthemen die in der Berufung herausgegriffene Tatsachenbehauptung (also das konkrete Beweisthema) nicht im Einzelnen genau bezeichnet und dadurch gegen das im § 226 Abs 1 ZPO normierte Gebot der Beweisverbindung verstoßen haben (RIS-Justiz RS0039882) – es fehlen Angaben über die zusichernde Person und über Ort, Zeit und Form der „Zusicherung“ und/oder der „Besprechung“ – , haben die Klägerinnen nicht behauptet, dass sie unmittelbare eigene Wahrnehmungen über die behauptete Besprechung oder Zusicherung (persönliche Durchführung der Operationen vom 7. April 2016 und vom 27. April 2016 durch Prim. Univ.-Prof. Dr. I*) gemacht haben. Die Parteiaussagen der Klägerinnen wären daher Beweismittel vom Hörensagen. Die Abweisung eines solchen Beweisantrages ist ein Akt freier richterlicher Beweiswürdigung, der keinen Verfahrensmangel begründen kann (6 Ob 22/17d; RIS-Justiz RS0114723).

4.a) Da fest steht, dass Prim. Univ.-Prof. Dr. I* am 27. April 2016 die laserchirurgische Pharynxteilresektion durchgeführt hat, hätte das umstrittene Beweisthema nur für die Neck Dissection, die Prim. Univ.-Prof. Dr. I* und Oberarzt Dr. J* am 27. April 2016 gemeinsam durchführten und für die am 7. April 2016 von Oberärztin Dr. H* durchgeführte Panendoskopie mit Entnahme von Gewebeproben Bedeutung.

b) Als Vertragspartner des beklagten Krankenanstaltenträgers hatte E* B* keinen Anspruch auf eine Operation durch Prim. Univ. Prof. Dr. I*. Die Klägerinnen haben weder behauptet, dass E* B* als Pflegling der Sonderklasse mit Prim. Univ. Prof. Dr. I* (als Leiter einer klinischen Abteilung) einen eigenen Behandlungsvertrag gemäß § 46 Abs 1 Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz mit der Verpflichtung abgeschlossen hat, dass Prim. Univ.-Prof. Dr. I* E* B* persönlich gegen ein besonderes Honorar zu behandeln hat, noch konnten die Klägerinnen behaupten, E* B* habe vor dem Eingriff vom 7. April 2026 nicht gewusst, dass ihn nicht Prim. Univ.-Prof. Dr. I* behandeln wird und er habe vor der Operation vom 27. April 2026 nicht gewusst, dass ihn Prim. Univ.-Prof. Dr. I* gemeinsam mit einem anderen Arzt operieren wird. Die erstmals in der Berufung aufgestellte Behauptung, E* B* habe mit „behandelnden Ärzten“ die persönliche Durchführung der beiden medizinischen Behandlungen vom 7. April 2016 und vom 27. April 2016 durch Prim. Univ.-Prof. Dr. I* vereinbart, beantwortet nicht die entscheidende Frage, ob E* B* noch in den Zeitpunkten seiner Einwilligungen in die Eingriffe vom 7. April 2016 und vom 27. April 2016 die begründete Erwartung hegte, er werde jeweils (ausschließlich) von Prim. Univ.-Prof. Dr. I* operiert werden (7 Ob 208/08a, 4 Ob 121/05f). Die Klägerinnen haben insbesondere nicht behauptet, es habe an einer Aufklärung des E* B* darüber gefehlt, dass ihn am 7. April 2016 nicht Prim. Univ.-Prof. Dr. I* und am 27. April 2026 nicht allein Prim. Univ.-Prof. Dr. I* operieren wird (8 Ob 120/14a, RIS-Justiz RS0118356). Die Abweisung des Antrages der Klägerinnen, sie als Parteien einzuvernehmen, ist daher auch dadurch gerechtfertigt, dass im Beweisantrag nicht behauptet wird, E* B* habe vor den beiden Eingriffen nicht gewusst, dass ihn (auch) andere Ärzte (nicht nur Prim. Univ.-Prof. Dr. I*) operieren werden. Nur dann, wenn E* B* vor diesen Operationen darüber nicht aufgeklärt gewesen wäre, hätte er seine Einwilligung nur für den Operateur Prim. Univ.-Prof. Dr. I* erteilt und nur in diesem Fall wäre die Durchführung der Operationen (auch) durch andere Ärzte eine eigenmächtige und damit rechtswidrige Heilbehandlung gewesen.

Die Mängelrüge bleibt daher erfolglos.

II. Zur Rechtsrüge:

Die Berufungswerberinnen zitieren in der Rechtsrüge die erstgerichtliche Tatsachenfeststellung, wonach nicht vereinbart war, dass E* B* nur von Prim. Univ.-Prof. Dr. I* „hätte operiert werden dürfen“.

Sie legen ihrer Rechtsrüge aber nicht diesen festgestellten Sachverhalt zugrunde, sondern sie beschränken sich auf eine Wiederholung der Ausführungen in der Verfahrensrüge. Die nicht von den getroffenen Tatsachenfeststellungen ausgehende Rechtsrüge ist aus diesem Grund nicht gesetzmäßig ausgeführt (3 Ob 221/17x; RIS-Justiz RS0041585). Daher liegt überhaupt keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils nicht überprüft werden darf (5 Ob 164/22m, 8 Ob 34/18k, RIS-Justiz RS0043605, RS0043312).

Auch die Rechtsrüge bleibt daher erfolglos.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO sind nicht zu beantworten, sodass kein Anlass besteht, die ordentliche Revision zuzulassen.