16Ok6/26g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Kartellobergericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Univ.-Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Parzmayr und Dr. Annerl und die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Herzele und KR Dr. Handig als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Bundeswettbewerbsbehörde, 1030 Wien, Radetzkystraße 2, gegen die Antragsgegnerin K* GmbH, *, Deutschland, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH&Co KG in Wien, wegen Verhängung einer Geldbuße gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 17 Abs 1 KartG, über die Rekurse der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 10. März 2026, GZ 26 Kt 5/25t-14, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung den

Beschluss

gefasst:

I. Dem Rekurs der Antragsgegnerin wird nicht Folge gegeben.

II. Dem Rekurs der Antragstellerin wird Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, dass sie in ihrem Punkt 1 lautet:

„Über die Antragsgegnerin wird gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 17 Abs 1 KartG wegen verbotener Durchführung des am 3. 4. 2023 nachträglich angemeldeten Zusammenschlusses betreffend den am 20. 8. 2020 durchgeführten Erwerb von 35 % der Anteile an der V* GmbH im Zeitraum vom 20. 8. 2020 bis 2. 5. 2023 sowie des am 3. 4. 2023 nachträglich angemeldeten Zusammenschlusses betreffend den am 1. 7. 2018 durchgeführten Erwerb von 50 % der Anteile an der S* AG im Zeitraum vom 1. 7. 2018 bis 2. 5. 2023 eine Geldbuße in Höhe von 2,4 Millionen EUR verhängt.“

Begründung:

[1] Die Antragsgegnerin wurde 1958 als Familienunternehmen mit Sitz in Deutschland gegründet. Seit Ende der 1990er Jahre expandierte sie in verschiedene europäische Länder, unter anderem nach Skandinavien, Polen, Tschechien, die Slowakei und Österreich. Seitdem bildet sie mit ihren verbundenen Unternehmen im In- und Ausland die K* Gruppe, die über etwa 40 Vertriebsniederlassungen in zehn europäischen Ländern verfügt. Sie wuchs in den letzten zehn Jahren stark und konnte ihren Umsatz mehr als verdoppeln. Die K* Gruppe ist im Bereich Handel, Herstellung, Vermietung, Servicierung und Reparatur von Baumaschinen und damit zusammenhängender Produkte sowie der Erbringung von damit zusammenhängenden Dienstleistungen tätig.

[2] Am 1. 7. 2018 erwarb die Antragsgegnerin über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft 50 % der Anteile an der S* AG und damit die gemeinsame Kontrolle über diese Gesellschaft. Diese ist im Bereich der Entwicklung von Elektrifizierungs- und Flottenmanagementsystemen für mobile Geländefahrzeuge und Baumaschinen tätig, beliefert Hersteller mit Komponenten für die Elektrifizierung und entwickelt und verkauft Assistenzsysteme für Baumaschinen. Die S* AG erzielte im Geschäftsjahr 2017/2018 einen weltweiten Umsatz von 1,6 Millionen EUR, davon 127.000 EUR in Österreich. 50 % der Anteile an der S* AG hält die H* GmbH, die eine Tochtergesellschaft der i* GmbH ist. Diese ist die Konzernmutter der i* Gruppe mit einem weltweiten Umsatz im Geschäftsjahr 2017 von 356 Millionen EUR, davon 231,2 Millionen EUR in Österreich.

[3] Am 20. 8. 2020 erwarb die Antragsgegnerin über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft 35 % der Anteile an derV* GmbHund damit die alleinige Kontrolle über diese Gesellschaft. Diese ist im Bereich der Entwicklung von Hard- und Software für Baumaschinen tätig. Sie erzielte 2019 einen weltweiten Umsatz von 1,5 Millionen EUR, davon 50.000 EUR in Österreich. 30 % der Anteile an der V* GmbH hält die Vec* GmbH über eine Tochtergesellschaft. Alle anderen Gesellschafter der V* GmbH halten jeweils weniger als 25 % der Anteile. Die Vec* GmbH erzielte 2019 einen weltweiten Umsatz von 770 Millionen EUR, davon 47 Millionen EUR in Österreich.

[4] Am 18. 7. 2022 erwarb die Antragsgegnerin über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft 50 % der Anteile an der neu gegründeten E* GmbH . Bei dieser Gesellschaft handelt es sich um ein Vertriebs-Joint Venture, das von Dritten hergestellte Wassernebelsysteme zur Bekämpfung und Vermeidung von Staub und Gerüchen in Österreich und Deutschland bewirbt und vertreibt. Sie erzielte im Jahr 2021 noch keinen Umsatz.

[5] Die bei der Antragsgegnerin beschäftigte „Syndikusrechtsanwältin“ prüfte keine der genannten Transaktionen (Anteilserwerbe) im Hinblick auf eine fusionskontrollrechtliche Anmeldepflicht in Österreich. Die Antragsgegnerin holte dazu auch keine externe Rechtsberatung ein.

[6] Die Antragsgegnerin meldete die Zusammenschlüsse mit der S* AG und der V* GmbH nachträglich am 3. 4. 2023 bei der Bundeswettbewerbsbehörde an. Der Erwerb von Anteilen an der E* GmbH wurde bei dieser am 5. 10. 2023 angemeldet. Die Amtsparteien stellten jeweils keinen Prüfungsantrag.

[7] Die Antragsgegnerin erzielte 2017 einen weltweiten Umsatz von 459,5 Millionen EUR (davon 18,5 Millionen EUR in Österreich), 2019 einen weltweiten Umsatz von 521 Millionen EUR (davon 22,9 Millionen EUR in Österreich) und 2021 einen weltweiten Umsatz von 518,5 Millionen EUR (davon 20,8 Millionen EUR in Österreich). 2024 und 2025 erzielte die K* Gruppe jeweils einen Konzernumsatz von rund 602 Millionen EUR.

[8] Die Bundeswettbewerbsbehördebeantragt die Verhängung einer Geldbuße in angemessener Höhe über die Antragsgegnerin, weil sie die Zusammenschlüsse mit der V* GmbH, der S* AG und der E* GmbH trotz Anmeldebedürftigkeit gemäß § 7 Abs 1 iVm § 9 Abs 1 KartG ohne vorherige Anmeldung durchgeführt und damit gegen das Durchführungsverbot des § 29 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 17 Abs 1 KartG verstoßen habe.

[9] Der Bundeskartellanwalt schloss sich dem Antrag und dem Vorbringen der Antragstellerin an.

[10] Die Antragsgegnerin bestreitet und wendet ein, dass die Transaktionen in Österreich schon deshalb nicht anmeldepflichtig gewesen seien, weil diese keine spürbaren Inlandsauswirkungen gehabt hätten. Die Beteiligung an der E* GmbH erfülle außerdem keinen Zusammenschlusstatbestand im Sinn des § 7 KartG.

[11]Da alle drei Anteilserwerbe untersagungsfern gewesen seien, der Dauer der (allfälligen) Verstöße gegen das Durchführungsverbot unter Berücksichtigung fehlender negativer Auswirkungen auf den Wettbewerb in Österreich nur ein geringes Gewicht zukomme, die Antragsgegnerin – wenn überhaupt – nur ein äußerst geringes Verschulden am Kartellverstoß treffe, weil sie mit den „fusionskontrollrechtlichen Feinheiten“ des österreichischen Kartellrechts nicht vertraut gewesen sei, sie die Zusammenschlüsse freiwillig nachgemeldet und dabei umfassend mit der Bundeswettbewerbsbehörde kooperiert habe, insgesamt also zahlreiche Milderungsgründe und keine Erschwerungsgründe bestünden, sei im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsgebot von der Verhängung einer Geldbuße abzusehen, jedenfalls aber nur eine symbolische und ganz geringe Geldbuße zu verhängen. Bei der Bemessung deren Höhe dürfe sich das Gericht aufgrund des Rückwirkungsverbots des Art 7 EMRK nicht an der jüngeren Rechtsprechung des Kartellobergerichts orientieren, das zuletzt in Abkehr von seiner bisherigen Judikatur – insbesondere in der zu 16 Ok 5/24g ergangenen Entscheidung – hohe Geldbußen für Zuwiderhandlungen verhängt habe.

[12] Das Erstgerichtverhängte über die Antragsgegnerin gemäß § 29 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 17 Abs 1 KartG wegen der verbotenen Durchführung der am 3. 4. 2023 nachträglich angemeldeten Zusammenschlüsse betreffend den Erwerb von 35 % der Anteile an der V* GmbH im Zeitraum vom 20. 8. 2020 bis 2. 5. 2023 sowie betreffend den Erwerb von 50 % der Anteile an der S* AG im Zeitraum vom 1. 7. 2018 bis 2. 5. 2023 eine Geldbuße in Höhe von 240.000 EUR.

[13] Den weiteren Antrag, über die Antragsgegnerin auch wegen verbotener Durchführung des am 5. 10. 2023 angemeldeten Zusammenschlusses betreffend den Erwerb von 50 % der Anteile an der E* GmbH im Zeitraum vom 18. 7. 2022 bis 2. 11. 2023 eine angemessene Geldbuße zu verhängen, wies es (rechtskräftig) ab, weil dadurch kein Zusammenschlusstatbestand des § 7 KartG erfüllt worden sei.

[14]Durch die Übernahme der Anteile an der V* GmbH und an der S* AG seien unstrittig Zusammenschlüsse – von nicht gemeinschaftsweiter Bedeutung – im Sinn des § 7 Abs 1 Z 3 KartG erfolgt, bei denen die Umsatzschwellen des § 9 Abs 1 KartG (jeweils bemessen nach den Umsätzen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss) überschritten worden seien. Die Ausnahme des § 9 Abs 2 KartG sei nicht anwendbar.

[15]Beide Transaktionen (Erwerb von Anteilen an der V* GmbH und der S* AG) hätten eine spürbare Inlandsauswirkung im Sinn des § 24 Abs 2 KartG entfaltet. Dafür reiche es aus, wenn das Zielunternehmen Leistungen im Inland erbringe oderin absehbarer Zukunft erbringen werde, wenn es Leistungen auf einem weiteren als dem nationalen Markt erbringe, der auch Österreich beinhalte, selbst wenn die Zielgesellschaft im Inland keine Leistungen anbiete, oder wenn der Zusammenschluss die Marktstellung des Erwerbers spürbar verbessere. Da sowohl die V* GmbH als auch die S* AG – wenngleich keine hohen – Umsätze in Österreich erzielt hätten, sei jeweils eine hinreichende Inlandsauswirkung beider Zusammenschlüsse gegeben. Außerdem erbrächten beide Zielunternehmen Leistungen auf dem europäischen Binnenmarkt, dem auch Österreich angehöre. Ob die Zielunternehmen über einen Sitz oder eine Zweigniederlassung in Österreich verfügten, spiele keine Rolle.

[16] Die Zusammenschlüsse mit der V* GmbH und der S* AG wären in Österreich bei der Bundeswettbewerbsbehörde anzumelden gewesen und hätten erst nach Ablauf der Prüffrist durchgeführt werden dürfen. Da sie bereits vorher durchgeführt worden seien, habe die Antragsgegnerin gegen das Durchführungsverbot des § 17 Abs 1 KartG verstoßen, weshalb über sie eine Geldbuße zu verhängen sei.

[17] Von der Antragsgegnerin wären als international tätigem und grenzüberschreitend expandierendem Unternehmen Kenntnisse zumindest der Grundzüge des jeweils anzuwendenden Fusionskontrollrechts zu erwarten gewesen. In den hier zu beurteilenden Fällen hätte jeweils schon „ein Blick“ in das österreichische KartG gereicht, um zu erkennen, dass die geplanten Zusammenschlüsse in Österreich anmeldepflichtig sein könnten. Die Antragsgegnerin habe weder über unternehmensinterne Ressourcen zur systematischen Prüfung ausländischer Fusionskontrollregime verfügt, noch vorDurchführung der hier zu beurteilenden Transaktionen eine externe Rechtsberatung – insbesondere durch eine auf kartellrechtliche Fragen spezialisierte Anwaltskanzlei – eingeholt, sondern nur eine „Syndikusrechtsanwältin“ beschäftigt, die täglich mit einer Vielzahl verschiedener rechtlicher Fragestellungen befasst gewesen sei und nur über fusionsrechtliche Grundkenntnisse verfügt habe. Unter diesen Umständen hätte der Antragsgegnerin bewusst sein müssen, dass die gebotene fusionskontrollrechtliche Prüfung der Anteilserwerbe an der V* GmbH und der S* AG (nach österreichischem Recht) nicht erfolgen könne. Es sei ihr daher ein fahrlässiger Verstoß gegen das Durchführungsverbot vorzuwerfen. Ein Absehen von der Verhängung einer Geldbuße wegen „Geringfügigkeit“ des Verschuldens analog zu § 191 StPO komme nicht in Betracht.

[18] Der Rahmen für die zu verhängende Geldbuße betrage bis zu 10 % des in dem der Entscheidung vorangegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes. Bei der Bemessung der Geldbuße sei auf die Schwere und Dauer der Rechtsverletzung, auf die durch diese erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin sowie auf Erschwerungs- und Milderungsgründe Bedacht zu nehmen. Die Geldbuße könne ihre Präventionsfunktion nur erfüllen, wenn sie aufgrund ihrer Höhe eine abschreckende Wirkung entfalte. Verstöße gegen das Durchführungsverbot seien allerdings milder zu beurteilen, wenn mangels Untersagungstatbestands nur ein untersagungsfernes Zuwiderhandeln gegen eine Formvorschrift erfolgt sei.

[19] Im vorliegenden Fall sei ein solches untersagungsfernes Zuwiderhandeln gegen das Durchführungsverbot zu beurteilen. Mildernd seien außerdem d ie Selbstanzeige der Antragsgegnerin, ihre (zunächst) erfolgte Kooperation mit der Bundeswettbewerbsbehörde, ihr Beitrag zur Aufklärung der Rechtsverletzung, die geringfügigen Umsätze der Zielunternehmen (vor allem in Österreich) sowie die fehlende Bereicherung und das bloß fahrlässige Handeln der Antragsgegnerin zu berücksichtigen; erschwerend hingegen, dass zwei gesonderte Verstöße erfolgten, die jeweils lange andauerten.

[20] Ausgehend von einem maßgeblichen Gesamtumsatz des Konzerns der Antragsgegnerin im Jahr 2025 von rund 602 Millionen EUR sei daher – unter Berücksichtigung spezial- und generalpräventiven Erwägungen – eine Geldbuße in Höhe von 240.000 EUR angemessen.

[21] Gegen diese Entscheidung richten sich die – jeweils von der Gegenseite beantworteten – Rekurse der Antragstellerin sowie der Antragsgegnerin .

[22] Der Bundeskartellanwalt beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.

[23] Die Antragstellerin beantragt, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass eine höhere Geldbuße verhängt werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

[24] Die Antragsgegnerin beantragt, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Antrag auf Verhängung einer Geldbuße abgewiesen, in eventu eine geringere Geldbuße festgesetzt wird.

[25] Dem Rekurs der Antragsgegnerin kommt keine Berechtigung zu.

[26] Dem Rekurs der Antragstellerin kommt Berechtigung zu.

I. Zum Rekurs der Antragsgegnerin:

1. Zur Tatsachenrüge:

[27] 1.1. D ie Antragsgegnerin bekämpft die Feststellung , dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der K* Gruppe in Deutschland und Österreich liege. Diese Feststellung suggeriere, dass ein Tätigkeitsschwerpunkt der Antragsgegnerin in Österreich liege, obwohl sie – womit die bekämpfte Feststellung im Widerspruch stehe – ihren Umsatz „aktenkundig“ hauptsächlich (zwischen 75 % und 90 %) in Deutschland erwirtschafte. Das Erstgericht hätte daher feststellen müssen, dass dort ihr (alleiniger) Tätigkeitsschwerpunkt liege.

[28] 1.2. Nach dem durch das KaWeRÄG 2017 (BGBl I 2017/56) eingefügten § 49 Abs 3 KartGkann sich der Rekurs auch darauf gründen, dass sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der der Entscheidung des Kartellgerichts zugrunde liegenden Tatsachen ergeben. Mit dieser Regelung soll der in den Beiratsstudien wiederholt geäußerte Wunsch nach einer zweiten Tatsacheninstanz durch eine an § 281 Abs 1 Z 5a StPO angelehnte Regelung, sohin eine beschränkte Anfechtungsmöglichkeit von Tatfragen beim Kartellobergericht (JAB 1529 BlgNR 25. GP 1) umgesetzt werden. § 281 Abs 1 Z 5a StPO erfordert, dass aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Feststellungen aufkommen lassen, somit intersubjektiv – gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen – eine unerträgliche Fehlentscheidungqualifiziert nahe legen (RS0119583 [insb T8, T9, T12, T13]). Der Versuch, unter eigenständiger Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Verfahrensergebnissen die Erwägungen der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, bringt den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO hingegen nicht zur Darstellung (16 Ok 3/21h [Rz 43]; 12 Os 119/15i). Die zu § 281 Abs 1 Z 5a StPO ergangene Rechtsprechung ist auf die Auslegung des § 49 Abs 3 KartG übertragbar (16 Ok 1/18k [Pkt VI.3.5.]; 16 Ok 3/21h [Rz 43]; 16 Ok 3/22k [Rz 80 ff]).

[29] 1.3. Der Rekurs hat mit voller Bestimmtheit klarzumachen, weshalb ein bestimmt bezeichnetes aktenkundiges Beweismittel die Feststellung einer ebenso bestimmt bezeichneten entscheidendenTatsache im geforderten Ausmaß bedenklich erscheinen lässt (16 Ok 1/18k [Pkt VI.3.3.]).

[30] 1.4. Eine auf aktenwidriger Grundlage getroffene Feststellung legt die Antragsgegnerin nicht dar. Eine solche läge nur vor, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks in einem wesentlichen Punkt (vgl RS0043324 [T2]) unrichtig wiedergegeben worden wäre und dies dazu geführt hätte, dass ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (vgl RS0043347; RS0007258; 16 Ok 6/22a [Rz 38]; 16 Ok 2/23i [Rz 89]). Ein solcher gravierender – sich aus den Akten ergebender – Feststellungsmangel kann schon dem Rekursvorbringen nicht entnommen werden.

[31] 1.5. Davon abgesehen zeigt die Antragsgegnerin nicht auf, warum die bekämpfte Feststellung entscheidungswesentlich wäre. Das Erstgericht berücksichtigte den Umstand, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der K* Gruppe in Deutschland und Österreich gelegen sei, (zu Recht) weder bei der Beurteilung des Verschuldens noch zog es diesen bei der Bemessung der Geldbuße als tragendes Argument heran, sondern wertete die geringen Umsätze der Zielgesellschaften in Österreich vielmehr als mildernd. Auch aus diesem Grund kommt der Tatsachenrüge keine Berechtigung zu.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. Auswirkung auf den inländischen Markt:

[32] 2.1.1. Bereits zum KartG 1988 ging der Oberste Gerichtshof davon aus, dass die österreichische Fusionskontrolle nicht auf Zusammenschlüsse anwendbar ist, die sich nur auf einen ausländischen Markt auswirken, sondern nur auf solche, bei denen sich der wettbewerbsbeschränkende Sachverhalt in Österreich auswirkt (16 Ok 1/95). Nunmehr sieht dies ausdrücklich § 24 Abs 2 KartG 2005 vor. Demnach ist das KartG nur anzuwenden, soweit sich ein Sachverhalt auf den inländischen Markt auswirkt, unabhängig davon, ob er im Inland oder im Ausland verwirklicht wurde. Für die Anwendung des österreichischen Wettbewerbsrechts kommt es also nicht darauf an, wo die beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben, sondern darauf, wo sich das potenziell verbotene Verhalten auswirkt („ Auswirkungsprinzip “; vgl R S0131665; 16 Ok 3/08 [Pkt 4.1.]; Ruech in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht § 9 KartG 2005 [2022] Rz 69 ua). § 24 Abs 2 KartG ist auf alle im ersten Hauptstück des KartG enthaltenen materiellen Bestimmungen – also auch auf die Fusionskontrolle – anwendbar.

[33] 2.1.2. Eine Wettbewerbsbeschränkung mit Auslandsbezug wirkt sich im Sinn des § 24 Abs 2 KartG im Inland aus, wenn der Tatbestand der kartellrechtlichen Sachnorm in Bezug auf den Inlandsmarkt verwirklicht ist, sofern die Wettbewerbsbeschränkung geeignet ist, den inländischen Wettbewerb spürbar – bei ausländischen Unternehmen auch unmittelbar – zu beeinträchtigen („ Spürbarkeitsschwelle “; 16 Ok 3/08 [Pkt 4.6 ff]; 16 Ok 1/21i [Rz 56]). Die Inlandsauswirkung ist dabei nicht schon bei jedem noch so entfernten Bezug zu Österreich gegeben, erforderlich ist vielmehr eine auf den inländischen Markt bezogene tatbestandsmäßige Wirkung von einer gewissen wettbewerblichen Relevanz, wobei aber bereits eine Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung ausreicht (16 Ok 3/08 [Pkt 4.4 ff]; Urlesberger / Frank in Petsche / Urlesberger / Vartian , KartG 3 § 24 [2024] Rz 3 ). Eine „strukturelle Verankerung“ der beteiligten Unternehmen in Österreich ist hingegen nicht erforderlich ( Urlesberger / Frank aaO Rz 5). § 24 Abs 2 KartG enthält auch keine quantitative (Unter-)Grenze für eine relevante Inlandsauswirkung und stellt insbesondere nicht auf bestimmte Umsatzschwellen des Zielunternehmens ab.

[34] 2.1.3. In der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wurde eine relevante Inlandsauswirkung etwa in dem Fall verneint, dass die Zielgesellschaft weder aktuell noch potentiell am österreichischen Markt tätig war oder werden sollte oder auf diesen einwirkt (16 Ok 49/05); oder wenn es – etwa durch Interdependenzen von Märkten – zu bloßen „Reflexwirkungen“ auf den österreichischen Markt kommt (16 Ok 3/08 [Pkt 4.8.]). Zu 16 Ok 1/05 ging der Oberste Gerichtshof davon aus, dass die Auswirkungen eines Zusammenschlussvorhabens im Inland (schon) dann hinreichend spürbar seien, wenn es die Finanzkraft der Anmelderin stärke (vgl aber 16 Ok 49/05, wo diesem Kriterium [allein] keine Bedeutung für die Beurteilung einer maßgeblichen Inlandsauswirkung zuerkannt wurde), ihr neue Absatzchancen und einen Zugriff auf die Marke und das Vertriebsnetz der Zielgesellschaft eröffne sowie Marktzutrittsschranken für andere Unternehmer erhöhe. Der für das Inland relevante Markt könne auch „Teil eines Weltmarkts“ sein (16 Ok 49/05).

[35] 2.1.4. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird vom Fehlen einer (hinreichenden) Inlandsauswirkung ausgegangen, wenn – kumulativ – das Zielunternehmen in Österreich keine Leistung erbringt (und dies auch nicht vorgesehen ist) und – insoweit unter Bezugnahme auf 16 Ok 49/06 und 16 Ok 1/05 – dessen Tätigkeit auf einen ausländischen Markt beschränkt ist, der Österreich nicht mitumfasst (vgl Kühnert in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht [2022] § 24 KartG 2005 Rz 10; siehe auch Urlesberger / Frank in Petsche / Urlesberger / Vartian , KartG 3 [2024] § 9 KartG Rz 31, wobei diese Autoren auch die spürbare und unmittelbare Stärkung der Marktstellung des Erwerbers hervorheben). Anders formuliert liegt demnach eine relevante Inlandsauswirkung vor, wenn das Zielunternehmen entweder in Österreich Leistungen erbringt oder auf einem grenzüberschreitenden Markt tätig wird, der – wie insbesondere der europäische Binnenmarkt – auch Österreich umfasst.

[36] 2.1.5. Die Rekurswerberinbestreitet – unter Verweis auf § 24 Abs 2 KartG – die Anwendbarkeit des KartG auf den vorliegenden Sachverhalt. Sie argumentiert, dass die Auswirkungen der Zusammenschlüsse in Österreich nicht spürbar gewesen seien, weil die Zielunternehmen im Inland jeweils nur Umsätze von rund 50.000 EUR (V* GmbH) sowie von rund 127.000 EUR (S* AG) erzielt hätten. Es fehle außerdem an Standorten, an denen diese eine wirtschaftliche Tätigkeit gegenüber inländischen Kunden ausgeübt hätten. Die zur Erheblichkeitsschwelle des § 9 Abs 4 Z 4 KartG ergangene Rechtsprechung, wonach es darauf ankomme, ob sich eine Tätigkeit auf die Marktstruktur und den Wettbewerb in Österreich auswirke, sei aufgrund der vergleichbaren Zielsetzung dieser Bestimmung mit jener des § 24 Abs 2 KartG auch für deren Auslegung heranzuziehen. Allein auf eine Tätigkeit der Zielgesellschaften auf einem überregionalen Markt, der – wie der europäische Binnenmarkt – auch Österreich umfasse, komme es für die Inlandsauswirkungen nicht an.

2.1.6. Dem ist Folgendes zu entgegnen :

[37] (a) Der Hinweis auf das Fehlen inländischer Standorte der Zielgesellschaften bzw von Standorten mit wirtschaftlicher Tätigkeit gegenüber inländischen Kunden vermag eine Inlandsauswirkung der Zusammenschlüsse schon deshalb nicht auszuschließen, weil § 24 Abs 2 KartG gerade nicht auf den Sitz der beteiligten Unternehmen oder deren Standorte abstellt, sondern auf die Wirkung des Verhaltens auf den inländischen Markt. Eine „strukturelle Verankerung“ der beteiligten Unternehmen in Österreich ist nicht erforderlich.

[38] (b) Auch auf das Überschreiten bestimmter (Mindest-)Umsätze der Zielgesellschaften in Österreich kommt es nach § 24 Abs 2 KartG nicht an, weil diese Bestimmung keine quantitativen Grenzen (im Sinn von Schwellenwerten) vorsieht. Aus der Höhe der festgestellten Inlandsumsätze der Zielgesellschaften kann daher nicht (per se) auf eine fehlende Eignung der Zusammenschlüsse zur spürbaren Beeinträchtigung des inländischen Wettbewerbs geschlossen werden. Zu 16 Ok 49/05 wurde eine Inlandsauswirkung (nur) deshalb verneint, weil die ausländische Zielgesellschaft in Österreich gar nichttätig war (und auch potenziell nicht tätig werden sollte). Demgegenüber ergibt sich aus den festgestellten Umsätzen der V* GmbH sowie der S* AG in Österreich, dass diese eine tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit gegenüber österreichischen Kunden ausübten und daher kein bloß potenzieller oder formaler Inlandsbezug (etwa im Sinn bloßer Reflexwirkungen) vorlag. Dass die Umsätze beider Zielgesellschaften in Österreich gering waren, ist bei der Bemessung der Höhe der Geldbuße zu berücksichtigen, schließt eine Inlandsauswirkung der Zusammenschlüsse im Sinn des § 24 Abs 2 KartG aber nicht aus.

[39] (c) Entgegen der Rekurswerberin ist zwischen der für die Anwendung des KartG erforderlichen Inlandsauswirkung des § 24 Abs 2 KartG und der in § 9 Abs 4 Z 4 KartG normierten „erheblichen Inlandstätigkeit“ der Zielgesellschaft als Voraussetzung für die Anmeldepflicht eines Zusammenschlusses nach dieser Bestimmung zu unterscheiden:

[40] Mit dem KaWeRÄG 2017 wurden in § 9 Abs 4 KartG zusätzliche Transaktionswertschwellen eingeführt. Demnach müssen auch Zusammenschlüsse, auf die § 9 Abs 1 KartG nicht anwendbar ist, angemeldet werden, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss Umsatzerlöse von weltweit mehr als 300 Millionen EUR und im Inland von mehr als 15 Millionen EUR erzielt haben (§ 9 Abs 4 Z 1 und 2 KartG), der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 200 Millionen EUR beträgt (§ 9 Abs 4 Z 3 KartG) und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist (§ 9 Abs 4 Z 4 KartG). § 9 Abs 4 Z 4 KartG normiert also eine zusätzliche Voraussetzung für die Anmeldepflicht eines Zusammenschlusses und regelt nicht – wie § 24 Abs 2 KartG – den räumlichen Anwendungsbereich des KartG. Prüfungsgegenstand nach § 9 Abs 4 Z 4 KartG ist auch nur die erhebliche Inlandstätigkeit des Zielunternehmens , wohingegen es nach § 24 Abs 2 KartG auf spürbare Inlandsauswirkungen „des Sachverhalts“ – also des Zusammenschlusses als solchen – ankommt. Der Unterschied zwischen § 24 Abs 2 und § 9 Abs 4 Z 4 KartG liegt nicht nur in der unterschiedlichen Formulierung, sondern vor allem im Zweck beider Bestimmungen: Während § 24 Abs 2 KartG als Norm des materiellen Kollisionsrechts (vgl 16 Ok 3/08 [Pkt 3.8.]; Kühnert in Egger/Harsdorf-Borsch, Kartellrecht [2022] § 24 KartG 2005 Rz 1) verhindern will, dass österreichisches Kartellrecht auf Sachverhalte ohne Inlandsauswirkung angewendet wird, nimmt § 9 Abs 4 Z 4 KartG an sich aufzugreifende Zusammenschlüsse von der Anmeldepflicht aus, wenn der Bezug des Zielunternehmens zu Österreich bloß marginal ist. Die Erheblichkeitsschwelle des § 9 Abs 4 Z 4 KartG ist daher entgegen dem Standpunkt der Antragsgegnerin nicht mit der Inlandsauswirkung des § 24 Abs 2 KartG gleichzusetzen, was sich auch daraus ergibt, dass es der Einschränkung des § 9 Abs 4 Z 4 KartG sonst – mangels Anwendbarkeit des KartG – gar nicht bedurft hätte. Für die Antragsgegnerin ist daher auch aus der Entscheidung zu 16 Ok 2/25t nichts zu gewinnen, weil dort nur zu beurteilen war, ob das Zielunternehmen im Sinn des § 9 Abs 4 Z 4 KartG in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.

[41] (d) Soweit das Erstgericht davon ausging, dass es für eine relevante Inlandsauswirkung ausreiche, dass das Zielunternehmen Leistungen auf einem weiteren als dem nationalen Markt erbringe, der auch Österreich beinhalte, selbst wenn die Zielgesellschaft in Österreich keine Leistungen anbieten würde, entspricht dies der dargelegten Ansicht in der Literatur (vgl oben Pkt I.2.1.4). Diese gründet sich auf die Rechtsprechung, wonach sich bei einem nicht bloß national (sondern etwa weltweit) abgegrenzten Markt auch dann Auswirkungen auf Österreich ergeben können, wenn dieses Teil dieses grenzüberschreitenden Marktes ist, selbst wenn die Zielgesellschaft keine Umsätze in Österreich erzielt (in diesem Sinn 16 Ok 1/05).

[42] Abgesehen davon, dass die Rekurswerberin der Begründung des Erstgerichts mit ihrem kursorischen Hinweis auf einen „geänderten regulatorischen Kontext“ schon im Ansatz keine tauglichen Argumente entgegenhält, waren die Zielgesellschaften hier ohnehin in Österreich tätig, sodass der österreichische Markt nicht nur potentiell (abstrakt) sondern tatsächlich (konkret) von den Zusammenschlüssen betroffen war. Ob und unter welchen Umständen sich im Einzelfall eine Inlandsauswirkung allein daraus ergeben könnte, dass Österreich als Teil eines grenzüberschreitenden Marktes von einem Zusammenschluss (nur indirekt) betroffen ist, muss daher nicht beurteilt werden.

2.2. Zur Bemessung der Geldbuße:

[43] 2.2.1. Mit ihren Rechtsmittelausführungen zur Höhe der Geldbuße, mit denen sie eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes behauptet, weil das Erstgericht den Unrechts- und Schuldgehalt des Kartellverstoßes unrichtig gewichtet und dessen geringe Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie mildernde Umstände unberücksichtigt gelassen habe, ist die Antragsgegnerin auf die Behandlung des Rekurses der Antragstellerin (vgl unten Pkt II) zu verweisen.

[44] 2.2.2. Das Argument der Antragsgegnerin, das Erstgericht habe gegen das Rückwirkungsverbotdes Art 7 EMRK verstoßen, weil es sich – trotz unverändert gebliebenen gesetzlichen Rahmens für die Bemessung der Geldbuße – an der jüngeren Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientiert habe, in der Kartellverstöße strenger als in früheren (vergleichbaren) Fällen sanktioniert worden seien, verfängt nicht:

[45](a) Nach Art 7 EMRK darf niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach inländischem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Ebenso darf keine höhere Strafe als die im Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung angedrohte Strafe verhängt werden. Die Bestimmung beinhaltet also ein Verbot der rückwirkenden Anwendung von Strafnormen zum Nachteil des Angeklagten ( RS0122531). Zwar erfasst Art 7 EMRK nicht nur gesetzliche Änderungen, sondern kann auch einer nicht angemessen vorhersehbaren, strafbarkeitsbegründenden oder strafverschärfenden Rechtsprechungsänderung entgegenstehen (vgl Sinner in Karpenstein / Mayer, EMRK 3[2022] Art 7 EMRK Rz 12 f mwN). Dies schließt eine schrittweise Klarstellung der Regeln über die strafrechtliche Verantwortlichkeit im Wege der richterlichen Auslegung von Fall zu Fall aber keineswegs aus, sofern diese mit dem Wesensgehalt des betreffenden Delikts in einem engen Zusammenhang steht und hinlänglich erkennbar und vorhersehbar ist ( RS0122558 ; EGMR 8. 1. 2007, 18397/03, Witt / Deutschland ; 12. 2. 2008, 21906/04, Kafkaris [Rz 137 ff]).

[46](b) Eine unvorhersehbare Strafverschärfung ist hier keinesfalls erfolgt. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot war bereits zum Zeitpunkt der Durchführung des Zusammenschlusses gesetzlich sanktioniert. § 29 KartG enthielt schon damals für eine vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen § 17 KartG die Strafdrohung einer Geldbuße von bis zu 10 % des im vorangegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes. § 30 KartG normierte die maßgeblichen Bemessungsfaktoren. Dass der Oberste Gerichtshof zuletzt höhere Geldbußen verhängt hat, als sie in früheren Verfahren für vergleichbare Zuwiderhandlungen verhängt wurden – wobei die Bemessung der Geldbuße ohnehin eine vom jeweiligen Einzelfall abhängige Ermessensentscheidung ist (vgl RS0122743) – bedeutet keinesfalls, dass sich das Erstgericht daran bei der Beurteilung des vorliegenden Falls nicht orientieren durfte. Eine Verletzung des Art 7 EMRK ist nicht einmal im Ansatz erkennbar, wenn die Geldbuße – wie hier (siehe auch zu Punkt II unten) – innerhalb des im Tatzeitpunkt geltenden (weiten) gesetzlichen Rahmens bleibt und die Zumessung auf den gesetzlichen Kriterien entspricht. Im Übrigen wies der Oberste Gerichtshof in der Vergangenheit wiederholt darauf hin, dass nur eine angemessen hohe Geldbuße ihre Präventionsfunktion erfüllen kann (vgl RS0124666; RS0130389; 16 Ok 6/23b [Rz 123 mwN]), sodass auch insoweit kein schützenswertes Vertrauen der Antragsgegnerin auf eine bestimmte (geringe) Höhe der Sanktion bestehen konnte.

[47] 2.2.3. Auch aus dem von der Rekurswerberin ins Treffen geführten „Grundsatz der Selbstbindung“ ist für sie nichts zu gewinnen. Sollte die Antragsgegnerin eine unrichtige Bemessung aus in anderen Verfahren vom Erstgericht festgesetzten Geldbußen ableiten wollen, ist dies schon grundsätzlich verfehlt, soweit diese keiner Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof unterlagen. Die Höhe der Geldbuße kann auch nicht aus im Zuge von Settlement-Verfahren festgesetzten Geldbußen abgeleitet werden (16 Ok 5/24g [Rz 52 mwN]). Im Übrigen ist der Antragsgegnerin entgegenzuhalten, dass die Bemessung einer Geldbuße eine vom Einzelfall abhängige Ermessensentscheidung ist und sie keine höchstgerichtliche Spruchpraxis darlegt, von der das Erstgericht zu ihrem Nachteil abgewichen wäre.

[48] 2.2.4. Der Oberste Gerichtshof teilt auch die von der Antragsgegnerin gegen § 29 Abs 1 Z 1 KartG ins Treffen geführten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht. Der Anregung, die Überprüfung dieser Bestimmung durch den Verfassungsgerichtshof zu veranlassen, wird daher nicht nähergetreten (vgl bereits 16 Ok 5/24g [insb Rz 54]).

II. Zum Rekurs der Antragstellerin betreffend die Höhe der Geldbuße:

1. Standpunkt der Antragstellerin:

[49] Die Bundeswettbewerbsbehörde wendet sich gegen die Höhe der vom Erstgericht verhängten Geldbuße, weil diese – im Hinblick auf zwei Verstöße gegen das Durchführungsverbot von jeweils langer Dauer – weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen ausreichend sei, um eine abschreckende Wirkung zu entfalten, zumal der Antragsgegnerin kein bloß geringes Verschulden zur Last falle und sie im Kartellverfahren nicht vollumfänglich kooperiert habe.

2. Standpunkt der Antragsgegnerin:

[50] Die Antragsgegnerin steht demgegenüber auf dem Standpunkt , dass unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit aufgrund des bloß formellen (untersagungsfernen) Verstoßes gegen das Durchführungsverbot, des geringen Unrechts- und Schuldgehalts, des Fehlens negativer Auswirkungen auf den Wettbewerb und der marginalen Inlandsauswirkung sowie ihrer umfassenden Kooperation mit der Bundeswettbewerbsbehörde keine Erhöhung der Geldbuße zu erfolgen habe, sondern – wie sie in ihrem Rekurs beantragt – der Antrag auf Verhängung einer Geldbuße abzuweisen, jedenfalls aber nur eine geringere Geldbuße festzusetzen sei.

3. Rechtlicher Rahmen:

[51] 3.1. Gegen einen Unternehmer, der vorsätzlich oder fahrlässig dem Durchführungsverbot (§ 17 KartG) zuwiderhandelt, hat das Kartellgericht eine Geldbuße bis zu einem Höchstbetrag von 10 %des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes zu verhängen (§ 29 Z 1 lit a KartG bzw seit dem KaWeRÄG 2021 – inhaltlich unverändert – § 29 Abs 1 Z 1 lit a KartG). Dabei ist die Zusammenrechnungsregel des § 22 KartG anzuwenden (RS0124135 [T3]). Unternehmen, die in der im § 7 KartG beschriebenen Form miteinander verbunden sind, gelten somit als ein einziges Unternehmen (§ 22 Z 1 KartG). Der Senat hat bereits mehrfach dargelegt, dass es aufgrund der engen wirtschaftlichen Verflechtung, die in § 7 KartG in typisierter Form erfasst wird, sachlich gerechtfertigt ist, auch bei der Bemessung einer Geldbuße die Leistungsfähigkeit (Finanzkraft) nicht allein am Umsatz des zuwiderhandelnden Unternehmens, sondern am Umsatz der gesamten Unternehmensgruppezu messen (16 Ok 5/24g [Rz 25 mwN]). Die Einbeziehung des Konzernumsatzes ist gerechtfertigt, weil aufgrund der engen wirtschaftlichen Verflechtung eine entsprechende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit angenommen werden kann (16 Ok 5/24g [Rz 26]). Dem tritt die Antragsgegnerin nicht entgegen.

[52] 3.2. Im vorliegenden Fall beträgt die Strafrahmenobergrenze daher – ausgehend vom festgestellten Konzernumsatz der K* Gruppe im Jahr 2025 von rund 602 Millionen EUR – 60,2 Millionen EUR .

[53] 3.3. Gemäß § 30 Abs 1 KartG ist bei der Bemessung der Höhe der Geldbuße insbesondere auf die Schwere und Dauer der Rechtsverletzung, auf die dadurch erzielte Bereicherung, auf den Grad des Verschuldens sowie auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Bedacht zu nehmen. § 30 Abs 2 KartG nennt (demonstrativ) verschiedene Erschwerungsgründe und § 30 Abs 3 KartG Milderungsgründe.

[54] 3.4. Geldbußen nach dem KartG verfolgen präventive und repressive Zwecke, was eine angemessene Höhe erfordert, weil sonst keine abschreckende Wirkungerzielt wird (RS0124666; RS0130389). Es kann nicht mit der Verhängung einer „quasi symbolischen“ Geldbuße das Auslangen gefunden werden, sondern die Geldbuße muss eine solche Höhe erreichen, dass sie spürbar ist und zum Ausdruck bringt, dass die Unterlassung von Zusammenschlussanmeldungen in Österreich kein „Kavaliersdelikt“ ist (16 Ok 2/13 [Pkt 7.]). Der Oberste Gerichtshof hat daher bereits mehrfach klargestellt, dass auch in Österreich zur wirksamen Bekämpfung von Kartellverstößen Geldbußen in einer Größenordnung zu verhängen sind, wie sie auf Unionsebene und in zahlreichen Mitgliedstaaten bereits seit langem üblich ist (16 Ok 2/22p [Rz 86]; 16 Ok 6/23b [Rz 136]; 16 Ok 5/24g [Rz 55]).

[55] 3.5. Eine Zuwiderhandlung gegen das Durchführungsverbot ist grundsätzlich als schwerer Verstoß zu beurteilen, weil die Wirksamkeit der Bestimmungen über die Anmeldung von Zusammenschlüssen auch dann untergraben wird, wenn der Zusammenschluss nach wettbewerblichen Kriterien grundsätzlich unbedenklich wäre (16 Ok 2/13 [Pkt 6.4.]). Da die unterbliebenen Anmeldungen in Österreich nicht gegen das Kartellverbot (§ 1 KartG) oder das Missbrauchsverbot (§ 5 KartG) verstoßen haben, sind sie mangels Untersagungstatbestands als „ untersagungsfernes “ Zuwiderhandeln gegen eine bloße Formvorschrift allerdings im Ergebnis milder zu beurteilen (16 Ok 2/13 [Pkt 7]; 16 Ok 5/24g [Rz 31]).

[56] 3.6. Letztlich ist die Festsetzung der Geldbuße eine Ermessensentscheidung, bei der neben den – nicht taxativ aufgezählten – gesetzlichen Bemessungsfaktoren die Umstände des jeweiligen Einzelfalls und der konkrete Kontext der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen sind. Es ist daher eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigungsämtlicher relevanten Umstände vorzunehmen (RS0122743 [T3]).

4. Zum Verschulden der Antragsgegnerin:

[57]4.1. Gemäß § 29 Abs 1 KartG können Geldbußen nur bei Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) auferlegt werden (RS0119698 [T1]). Ein vorsätzliches Unterlassen wirft die Antragstellerin der Antragsgegnerin nicht vor, dafür fehlt nach den Feststellungen auch jeder Anhaltspunkt. Es bleibt daher zu prüfen, ob das Unterbleiben der inländischen Anmeldung der Zusammenschlüsse den für die Antragsgegnerin handelnden Personen als Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.

[58] 4.2. Für das kartellrechtliche Geldbußenverfahren gegen juristische Personen ist der Maßstab objektiver Sorgfaltswidrigkeit anzulegen (16 Ok 2/11 [Pkt 5.4.]; 16 Ok 4/23h [Rz 149]; Koprivnikar / Mertel in Egger / Harsdorf - Borsch , Kartellrecht [2022] § 29 KartG Rz 12). Fahrlässigkeit ist demnach anzunehmen, wenn die für das Unternehmen zurechenbar handelnden Personen die Zuwiderhandlung bei Aufwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt erkennen hätten können (16 Ok 2/11 [Pkt 5.4.]). Größere und insbesondere grenzüberschreitend tätige Unternehmen sind dabei – wegen der wettbewerblichen Relevanz ihres Verhaltens – strenger zu beurteilen. Kriterien für den Umfang der Sorgfaltspflicht sind neben der Größe und der grenzüberschreitenden Tätigkeit eines Unternehmens auch die Schwierigkeit des zu beurteilenden Sachverhalts (vgl 16 Ok 2/11 [Pkt 9.3.]; 16 Ok 2/13 [Pkt 6.5.]). Wurde ein fachkundiger Rat einer verlässlichen und sachlich kompetenten Stelle – insbesondere eines auf Kartellrecht spezialisierten Rechtsanwalts – eingeholt, die über den gesamten Sachverhalt informiert wurde, liegt in der Regel (sofern eine fehlerhafte Rechtsberatung nicht offensichtlich ist; vgl 16 Ok 2/13 [Pkt 6.5.]) ein nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum vor (16 Ok 2/11 [Pkt 9.1.]). Letztlich kommt es für die Verschuldensprüfung darauf an, ob ein Unternehmen sein geplantes Handeln unter Berücksichtigung der in Betracht kommenden Rechtsquellen sorgfältig genug dahin überprüft hat (oder überprüfen ließ), ob es unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten erlaubt (hier: anmeldepflichtig) war (vgl 16 Ok 2/11 [Pkt 9.4.]).

[59] 4.3. Dass die Anmeldebedürftigkeit von Zusammenschlussvorhaben in Österreich – ebenso wie etwa auch nach dem Unionsrecht – von den Umsätzen der beteiligten Unternehmen abhängt und Zusammenschlüsse im Sinn von § 7 KartG, welche die Umsatzschwellen des § 9 KartG erreichen, einer Genehmigung der österreichischen Wettbewerbsbehörde bedürfen, kann als fusionsrechtliches Basiswissen angesehen werden, das jedem Unternehmen bekannt sein muss, das mit grenzüberschreitenden Zusammenschlüssen konfrontiert wird, bei denen die beteiligten Unternehmen Umsätze in verschiedenen Länder – hier eben auch in Österreich – erwirtschaften (vgl 16 Ok 2/13 [Pkt 3.]).

[60]4.4. Die Antragsgegnerin bestreitet nicht, dass die Anteilserwerbe an der V* GmbH und der S* AG unter Einbeziehung der Umsätze der mit diesen Zielunternehmen im Sinn von § 7 KartG verbundenen Unternehmen (der Vec* GmbH hinsichtlich des Zusammenschlusses mit der V* GmbH und der i* Gruppe hinsichtlich des Zusammenschlusses mit der S* AG) die Transaktionswertschwellen des § 9 Abs 1 KartG überschritten. Sie behauptet auch nicht, dass dies unter Zugrundelegung des gebotenen (strengen) objektiven Sorgfaltsmaßstabs jedenfalls bei Einholung geeigneter fachlicher (kartellrechtlicher) Beratung nicht (leicht) erkennbar gewesen wäre. Nach den getroffenen Feststellungen unterließ sie es, die geplanten Zusammenschlüsse unter Berücksichtigung sämtlicher in Betracht kommenden (hier eben auch österreichischer) Rechtsquellen auf eine Anmeldepflicht zu überprüfen oder durch geeignete Dritte überprüfen zu lassen. Damit begegnet es aber keinen Bedenken, dass das Erstgericht der Antragsgegnerin die Durchführung der Zusammenschlüsse ohne vorherige Anmeldung als (nicht bloß geringfügiges) Verschulden vorwarf.

[61] 4.5. Warum sich das fehlende – oder ein bloß ganz geringes – Verschulden der Antragsgegnerin daraus ergeben sollte, dass sie „ intern lediglich durch eine Syndikusrechtsanwältin mit fusionskontrollrechtlichen Grundkenntnissen betreut wurde und über kein spezialisiertes Team zur systematischen Prüfung ausländischer Fusionskontrollregime verfügte “, erschließt sich nicht. Der Verschuldensvorwurf besteht hier gerade darin, dass sie trotz laufender Expansion in zahlreiche europäische Länder weder die erforderlichen internen Strukturen schuf, um eine verlässliche Beurteilung der fusionskontrollrechtlichen Anforderung der von den Zusammenschlüssen betroffenen Jurisdiktionen zu ermöglichen, noch eine solche Prüfung durch geeignete Dritte veranlasste. Dass die Syndikusrechtsanwältin der Antragsgegnerin keine Veranlassung zur Prüfung einer österreichischen Anmeldepflicht sah, enlastet diese schon deshalb nicht, weil die Verschuldensprüfung nach einem objektiven Maßstab zu erfolgen hat.

5. Zur Kooperation der Antragsgegnerin:

[62] Die Antragstellerin steht in ihrem Rechtsmittel auf dem Standpunkt, das Erstgericht habe bei der Bemessung der Geldbuße nicht (ausreichend) berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin nur zu Beginn des von der Bundeswettbewerbsbehörde geführten Verfahrens mit ihr kooperiert und keine Gespräche „zur rechtlichen Einordnung der Zusammenschlüsse“ geführt habe. Dem ist zu entgegnen, dass das Vertreten und Festhalten an einer (wenngleich verfehlten) Rechtsansicht keinen bei der Bemessung der Geldbuße zu berücksichtigenden Umstand (Erschwerungsgrund) darstellt. Auch eine „Schuldeinsicht“ ist für die Herstellung des Milderungsgrundes des § 30 Abs 3 Z 3 KartG nicht erforderlich (16 Ok 5/24g [Rz 50]). Insoweit liegt daher auch der behauptete sekundäre Feststellungsmangel nicht vor.

6. Ergebnis:

[63] 6.1. Zusammengefasst ist für die Bemessung der Höhe der Geldbuße zwar davon auszugehen, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot grundsätzlich schwer wiegt. Dieser ist hier allerdings milder zu beurteilen, weil mangels Untersagungstatbestands bloß ein „untersagungsfernes“ Zuwiderhandeln erfolgte. Erschwerend ist aber zu berücksichtigen, dass der Antragsgegnerin zwei Verstöße gegen das Durchführungsverbot anzulasten sind, die jeweils lange Zeit andauerten, und dass die Antragsgegnerin daran kein bloß geringes Verschulden traf. Ihr kommt aber der geringe Umfang des vom Wettbewerbsverstoß betroffenen (insbesondere österreichischen) Marktes (vgl 16 Ok 5/24g [Rz 38]), ihre freiwillige Nachmeldung der Zusammenschlüsse und ihre Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts zugute. Dass bei der Antragsgegnerin durch die Zusammenschlüsse keine Bereicherung eintrat, wird von der Antragstellerin nicht bestritten.

[64] 6.2. Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Bemessungsfaktoren und des mit der Geldbuße verfolgen präventiven und repressiven Zwecks, der eine spürbare und daher abschreckende Höhe erfordert, ist diese im Ergebnis mit 2,4 Million EUR auszumessen.