Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Istjan, LL.M., Mag. Waldstätten, Mag. Böhm und Dr. Gusenleitner-Helm in der Rechtssache der klagenden Partei Österreichische Zahnärztekammer, *, vertreten durch Dr. Friedrich Schulz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei *, vertreten durch die lawpoint Hütthaler-Brandauer Akyürek Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert: 31.000 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert: 3.000 EUR, Gesamtstreitwert: 34.000 EUR, Streitwert im Provisorialverfahren: 31.000 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 23. Mai 2023, GZ 5 R 90/23d 13.3, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 13. April 2023, GZ 77 Cg 9/23d 5, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
I. Das mit Beschluss vom 25. Jänner 2024 zu 4 Ob 140/23a unterbrochene Verfahren wird fortgesetzt.
II. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Sicherungsbegehren abgewiesen wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 6.673,34 EUR (darin 882,69 EUR USt und 1.377,20 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
[1] Die klagende Körperschaft ist gesetzlich zur Wahrnehmung der Interessen der österreichischen Zahnärzte und Dentisten berufen.
[2] Der Beklagte ist ein in Österreich ansässiger Zahnarzt. Er arbeitet im Rahmen einer Patienten in Österreich angebotenen Zahnschienentherapie als einer von mehreren Partnerzahnärzten mit einer deutschen Kooperationspartnerin ohne krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung in Österreich arbeitsteilig zusammen und erbringt dabei in seiner Ordination in Österreich näher festgestellte Behandlungsleistungen für die Patienten der Zahnschienentherapie. Zur Abwicklung des Vertriebs der Zahnschienen bedient sich die GmbH einer Zahnschienenherstellerin mit Sitz in Deutschland.
[3] Im Übrigen kann auf den vergleichbaren Sachverhalt im Verfahren 4 Ob 154/25p (unter Beteiligung derselben Klägerin, Kooperationspartnerin und Zahnschienenherstellerin, dort als Nebenintervenientinnen sowie der Parteienvertreter) verwiesen werden.
[4] Die Klägerin will dem Beklagten – gestützt auf § 1 UWG (Fallgruppe Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch) – untersagen lassen, an zahnärztlichen Tätigkeiten, die in Österreich durch ausländische Gesellschaften erbracht werden, welche weder eine Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs nach dem Zahnärztegesetz in Österreich noch eine krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung nach österreichischem Recht haben, unmittelbar oder mittelbar mitzuwirken, beispielsweise dadurch, dass er Abdrücke bei Zahnfehlstellungen, sei es auch auf digitale Weise durch einen Intraoralscanner, für die Kooperationspartnerin vornimmt. Daneben begehrte die Klägerin auch Urteilsveröffentlichung.
[5] Der Beklagte ermögliche den beiden deutschen GmbHs durch seine Mitwirkung an der Zahnschienentherapie eine gegen den österreichischen Zahnärztevorbehalt verstoßende Geschäftstätigkeit in Österreich. Der Beklagte hafte als Gehilfe für die Beteiligung an einem fremden Rechtsbruch. Außerdem verstoße er gegen seine Pflicht, seinen Beruf persönlich und unmittelbar auszuüben.
[6] Zugleich brachte sie zum Unterlassungsbegehren einen Sicherungsantrag ein.
[7] Der Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags. Er handle nicht unlauter iSd § 1 UWG. Die grenzüberschreitende Kooperation mit der Kooperationspartnerin und der Zahnschienenherstellerin unterliege der PatientenmobilitätsRL, sodass kein Verstoß gegen das österreichische ZÄG vorliege.
[8] Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung.
[9] Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Beklagten nicht Folge.
[10] Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs im Hinblick auf die zahlreichen Parallelverfahren und den vom Obersten Gerichtshof noch nicht behandelten Aspekt der grenzüberschreitenden Telemedizin zu.
[11] Der Revisionsrekurs des Beklagten zielt auf eine Abweisung des Sicherungsantrags ab.
[12] Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen bzw ihm nicht Folge zu geben.
Zu I.
[13] Der Senat hat das vorliegende Revisionsrekursverfahren mit Beschluss vom 25. 1. 2024 zu 4 Ob 140/23a bis zur Entscheidung des EuGH über den vom Obersten Gerichtshof zu 4 Ob 20/23d gestellten Antrag nach Art 267 AEUV unterbrochen und angeordnet, dass das Verfahren nach Einlangen der Vorabentscheidung von Amts wegen fortgesetzt werden wird. Die Entscheidung des EuGH vom 11. 9. 2025, C 115/24, Österreichische Zahnärztekammer , liegt nunmehr vor. Das Revisionsrekursverfahren ist daher fortzusetzen.
Zu II.
[14] Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt .
[15] 1. Im Sicherungsverfahren ist allein zu beurteilen, ob der Beklagte als Partnerzahnarzt unlauter iSd § 1 UWG gehandelt hat, weil er sich als Mittäter oder Gehilfe (vgl RS0079765 [T12, T20, T28]) an einem von der Kooperationspartnerin und allenfalls der Zahnschienenherstellerin (jeweils mit Sitz in Deutschland) begangenen Eingriff in den Zahnärztevorbehalt des § 4 Abs 2 und 3 ZÄG (vgl RS0077985 [T14]; RS0051613 [T2]) beteiligt hat, indem er ihnen ermöglichte, über ihn in Österreich zahnärztliche Leistungen anzubieten, ohne dass sie dabei über die dazu erforderlichen Voraussetzungen des § 26 Abs 3 ZÄG oder eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG verfügen. Dafür ist entscheidend, ob die Rechtsansicht des Beklagten, dass die deutschen Gesellschaften ihre Leistungen im Rahmen der Zahnschienentherapie (in Kooperation mit dem Beklagten) rechtmäßig erbringen können, mit guten Gründen vertretbar ist (vgl RS0123239 [T3]; RS0077771).
2. Zu dieser Frage hat der erkennende Fachsenat bereits jüngst in der – einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden – Entscheidung 4 Ob 154/25p ausführlich Stellung genommen und zusammengefasst Folgendes ausgeführt:
[16] 2.1. Aus der Entscheidung des EuGH C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer , folgt zunächst, dass die gegenständlich angebotene Zahnschienentherapie nach der PatientenmobilitätsRL eine komplexe medizinische Behandlung ist. Für die von der Kooperationspartnerin im Rahmen dieser Therapie erbrachten grenzüberschreitenden telemedizinischen Leistungen müssen gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 2 PatientenmobilitätsRL – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – nur die deutschen Rechtsvorschriften und nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit eingehalten werden. Damit ist aber mit guten Gründen vertretbar, die PatientenmobilitätsRL sehe vor, dass auf die Kooperationspartnerin in Ansehung der von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen – schon mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften – die Bestimmungen des österreichischen Zahnärztevorbehalts nach § 4 Abs 2 und 3 ZÄG nicht zur Anwendung kommen (Pkt 2.5).
[17] Weiters geht aus der Entscheidung hervor, dass auf die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit des Patienten erbrachten Leistungen (mangels ihrer Eigenschaft als telemedizinische Leistungen) gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 1 PatientenmobilitätsRL österreichisches Recht anwendbar ist. Hinsichtlich dieser Leistungen erachtet der EuGH die Kooperationspartnerin allerdings nicht als Gesundheitsdienstleister nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL im Behandlungsstaat Österreich, sondern vielmehr den jeweiligen Partnerzahnarzt, wobei es für diese Einstufung nicht relevant ist, dass der Patient mit dem Partnerzahnarzt allenfalls gar keinen Vertrag geschlossen hat. Davon ausgehend kann auch mit guten Gründen vertreten werden, dass die Kooperationspartnerin nach der PatientenmobilitätsRL (mangels ihrer Eigenschaft als Gesundheitsdienstleisterin im Inland) auch für die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit erbrachten Leistungen nicht Adressatin des § 4 Abs 2 und 3 ZÄG ist (Pkt 2.6).
[18] 2.2. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL konnte ein Partnerzahnarzt aber auch mit guten Gründen vertreten, dass der den Zahnärztevorbehalt in Österreich regelnde § 4 Abs 2 und 3 ZÄG in der vorliegenden Konstellation richtlinienkonform und im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 ff AEUV dahin auszulegen ist, dass die Kooperationspartnerin im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte (Pkt 2.7).
[19] 3. Da auch die Zahnschienenherstellerin nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL nicht Gesundheitsdienstleisterin im Behandlungsstaat Österreich ist, ist davon auszugehen, dass auch sie hinsichtlich der von ihr im Rahmen der Zahnschienentherapie erbrachten Leistungen nicht Adressatin von § 4 Abs 2 und 3 ZÄG ist. Daher kann auch bei ihr mit guten Gründen vertreten werden, dass sie keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte.
[20] 4. Schon deshalb kann dem Beklagten keine Beteiligung an einem Rechtsbruch der deutschen Gesellschaften vorgeworfen werden. Darauf, wer aus dem Gesichtspunkt des Vertragsrechts Vertragspartnerin der Patienten in Ansehung der im Rahmen der Zahnschienenbehandlung erbrachten Leistungen wurde, kommt es dagegen nicht an.
[21] 5. Dass sich im vorliegenden Fall auch aus der Entscheidung 4 Ob 158/20v nicht die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht des Beklagten ableiten lässt, hat der erkennende Fachsenat bereits zu 4 Ob 154/25p (Pkt 2.8) klargestellt.
[22] 6. Soweit sich die Klägerin in ihrem Sachvorbringen auch darauf beruft, der Beklagte verstoße selbst gegen die Pflicht zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs (§ 24 ZÄG), gegen Werbebeschränkungen und gegen das Provisionsverbot des § 35 Abs 3 ZÄG, behauptet sie einen Rechtsbruch des Beklagten als unmittelbaren Täter. Dieses Sachvorbringen vermag aber das konkret geltend gemachte Unterlassungsbegehren nicht zu tragen (vgl 4 Ob 154/25p [Pkt 4.]).
[23] 7. Zusammengefasst ist daher dem Revisionsrekurs Folge zu geben und sind die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Sicherungsantrags abzuändern.
[24] 8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 52 ZPO, in Ansehung des Rechtsmittelverfahrens auch noch iVm § 50 ZPO.
[25] Dem Beklagten sind die verzeichneten Kosten für seine Äußerung im Provisorialverfahren, seinen Rekurs und seinen Revisionsrekurs zu ersetzen. Jedoch war zu korrigieren, dass bei einem Rekurs im Provisorialverfahren nur die halbe Pauschalgebühr anfällt (§ 32 GGG TP 2 Anm 1a).
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