Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Solé als Vorsitzende und die Hofrätin sowie die Hofräte Dr. Weber, Mag. Fitz, Mag. Jelinek und MMag. Dr. Dobler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J* K*, vertreten durch Dr. Stephan Duschel ua, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei U* AG, *, vertreten durch die Leissner Kovaricek Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Abschluss eines Versicherungsvertrags, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Juni 2025, GZ 14 R 82/25v 20, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 25. April 2025, GZ 51 Cg 101/24h 14, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Die Klägerin stellte bei der Beklagten am 5. 10. 2023 einen Antrag auf Abschluss eines Krankenversicherungsvertrags für die ambulante Heilbehandlung mit einer maximalen jährlichen Leistung von 2.700 EUR bei einer monatlichen Prämie von 62,59 EUR. Mit dem Antrag übermittelte sie einen Gesundheitsfragebogen, in dem sie darüber informierte, dass bei ihr seit 31. 8. 2023 die Diagnose Multiple Sklerose vorliege.
[2] Die Beklagte führte eine Risikoprüfung mit einem evidenzbasierten Risikoprüfungssystem durch, dem die größte anonymisierte medizinische Datenbank Europas zugrunde liegt. Die Risikoprüfung ergab für die Diagnose der Klägerin, Multiple Sklerose (EDSS 1,0), folgende Partialrisken:
Psychische Störungen 1047 %
Nerven 1940 %
Augen (ohne Brille) 791 %
Magen-Darm-Trakt 667 %
Bewegungsapparat 1263 %
Wirbelsäule/Gelenke 842 %
und daraus abgeleitet folgende Risikozuschläge:
[3] Insgesamt wurde ein Risikozuschlag von 304 % ermittelt. Der Antrag wurde von der Beklagten unter Verweis auf versicherungsmedizinische Bewertungen abgelehnt und der Klägerin ua mitgeteilt:
„Für die bestehende Diagnose 'Multiple Sklerose' ergibt die Berechnung aufgrund der möglichen Folgen und Kosten im lebenslangen Verlauf einen Prämienzuschlag von über 304 % im Privatarztbereich. Der Ausprägungsgrad EDSS 1,0 wurde bei der Berechnung berücksichtigt.
Die Höhe des berechneten Prämienzuschlags überschreitet leider die Leistungsgrenze des gewählten Tarifs und liegt dadurch außerhalb der Annahmerichtlinien von U*.“
[4] Die Klägerinbegehrt die Beklagte zum Abschluss der Krankenzusatzversicherung gemäß ihrem Antrag unter Ausnahme des Risikos „Multiple Sklerose“ zu verpflichten. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden und Nachteile aufgrund der Ablehnung des Antrags, die sie in der Differenz der zu entrichtenden Prämie zur maximalen jährlichen Leistung sieht. Der Umstand einer Behinderung – im konkreten Fall die Diagnose „Multiple Sklerose“ – dürfe nach § 1d VersVG zu keiner Benachteiligung führen.
[5] Die Beklagtewendet ein, aufgrund der Diagnose wäre der erforderliche versicherungsmathematische Prämienzuschlag so hoch, dass das Risiko nicht versicherbar iSd § 1d VersVG sei.
[6] Das Erstgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab.
[7] Das Berufungsgerichtgab der Berufung der Klägerin keine Folge. Ziel des § 1d VersVG sei, die Rechtsposition der behinderten Person im Versicherungsvertragsrecht zu verbessern. Eine andere Behandlung dürfe keinesfalls an das Vorliegen der Behinderung geknüpft werden. Die Berücksichtigung der Behinderung sei aber erlaubt, wenn der Gesundheitszustand einen bestimmenden Faktor für die Risikokalkulation im betreffenden Versicherungszweig darstelle und der individuelle Gesundheitszustand der versicherten Person eine wesentliche Erhöhung der Gefahr bewirke.
[8] Gegen diese Entscheidung wendet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, das Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellt sie Aufhebungsanträge.
[9] Die Beklagte begehrt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung , die Revision zurückzuweisen, hilfsweise dieser keine Folge zu geben.
[10] Die Revision ist zulässig, weil noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 1d VersVG vorliegt. Sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt .
[11]1.1 § 1d Abs 1 VersVG regelt, dass ein Versicherungsverhältnis in Ansehung eines versicherbaren Risikos nicht deswegen abgelehnt oder gekündigt werden oder deshalb von einer höheren Prämie abhängig gemacht werden darf, weil der Versicherungsnehmer oder der Versicherte behindert iSd § 3 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz (BGStG) ist.
[12]1.2 Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass bei der Klägerin aufgrund der Diagnose Multiple Sklerose eine Behinderung iSd § 3 BGStG vorliegt und § 1d VersVG zur Anwendung gelangt.
[13]1.3 § 1d VersVG wurde ebenso wie § 1c VersVG mit dem VersRÄG 2012 eingeführt. Im Gegensatz zu letztgenannter Bestimmung, die die durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH ECLI:EU:C:2011:100, C-236/09 , Test-Achats ) modifizierte Richtlinie 2004/113/EG (Unisex RL) umsetzt, besteht – bis dato – kein einschlägiges Sekundärrecht im Bereich des Diskriminierungsschutzes behinderter Menschen außerhalb des Arbeitsrechts, sodass auch Art 21 GRC nicht eingreift (vgl Perner in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG zu § 1d VersVG Rz 18 ff).
[14]1.4 Nach den Gesetzesmaterialien soll § 1d VersVG sicherstellen, dass in Versicherungsverträgen Diskriminierungen von Menschen mit Behinderungen unterbleiben; die Rechtsposition der behinderten Person im Versicherungsvertragsrecht soll verbessert werden. Im Versicherungsvertragsrecht dürfe eine andere Behandlung keinesfalls an das Vorliegen einer Behinderung geknüpft werden, gleichzeitig sei jedoch auf das dem Versicherungsrecht immanente Erfordernis der Versicherbarkeit des zu deckenden Risikos Bedacht zu nehmen. Ein versicherbares Risiko liege nicht vor, wenn der Versicherungsfall bereits eingetreten ist oder, etwa bei der Krankenversicherung, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit und/oder -häufigkeit des Versicherungsfalls um ein Vielfaches erhöht ist und/oder die durchschnittlich zu erwartende Leistungssumme um ein Vielfaches höher liegt als in diesem Versicherungszweig kalkuliert. Ein Prämienzuschlag oder eine Einschränkung des Leistungsumfangs könne wirksam vorgesehen werden, wenn der Gesundheitszustand einen bestimmenden Faktor für die Risikokalkulation in dem betreffenden Versicherungszweig darstellt (zB in der Krankenversicherung) und der individuelle Gesundheitszustand der behinderten Person eine wesentliche Erhöhung der Gefahr bewirkt (vgl ErläutRV 2005 BlgNR 24. GP 1, 6 f).
[15]2. Nach § 1d Abs 3 VersVG hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber offenzulegen, aufgrund welcher (insbesondere statistischer) Daten er zu einer wesentlichen Erhöhung der Gefahr kommt und aufgrund welcher Änderung in der versicherungsmathematischen Berechnung sich der Prämienzuschlag oder die mangelnde Versicherbarkeit des Risikos nach Abs 1 ergibt. Fehlen statistische Daten oder sind die Daten unzureichend, so ist die Gefahrenerhöhung auf der Grundlage von für den individuellen Gesundheitszustand der versicherten Person relevantem und verlässlichem medizinischen Wissen darzulegen, wenn der Versicherungsnehmer dies verlangt.
[16]Die von der Beklagten aufgrund des Antrags der Klägerin gewählte Vorgangsweise, die Risikoerhöhung aufgrund statistischer Daten anhand der konkreten Diagnose zu erheben, entspricht § 1d Abs 3 VersVG. Auch die Gesetzesmaterialien verweisen darauf, dass auf die maßgeblichen Faktoren bei einem typisierten Krankheitsverlauf abzustellen und diese dem Versicherungsnehmer mitzuteilen sind (ErläutRV 2005 BlgNR 24. GP 7).
[17] Nur bei Fehlen statistischer Daten und wenn der Versicherungsnehmer dies verlangt, sieht die Bestimmung vor, dass die Gefahrenerhöhung auf der Grundlage von für den individuellen Gesundheitszustand der versicherten Person relevantem und verlässlichem medizinischen Wissen darzulegen ist.
[18]Dass statistische Daten gefehlt hätten oder unzureichend gewesen wären, hat die Klägerin nicht behauptet. Ebensowenig hat sie geltend gemacht, dass die Offenlegung nicht ausreichend gewesen sei. Aus § 1d Abs 3 VersVG kann die Klägerin daher keine Rechtsfolgen ableiten, die gewonnenen Daten können vielmehr der weiteren Beurteilung zugrunde gelegt werden.
[19]3. Die von der Beklagten anhand der von der Klägerin bekannt gegebenen Diagnose Multiple Sklerose (EDSS 1,0) vorgenommene Risikobewertung ergab – ohne reduzierten Leistungsumfang – einen Prämienzuschlag von 304 %, der sich aus der Erhöhung der Risiken für die Bereiche psychische Störungen, Nerven, Augen (ohne Brille), Magen-Darm-Trakt, Bewegungsapparat, Wirbelsäule/Gelenke und sonstige Bereiche zusammensetzt. Durch den Zuschlag iSd § 1d Abs 2 VersVG hätte die Klägerin eine monatliche Prämie von 252,13 EUR (jährlich 3.025,56 EUR) zu leisten, sodass die Prämienlast höher wäre als die mit jährlich 2.700 EUR begrenzte Versicherungsleistung. Übersteigen die Prämien aber die maximale Versicherungsleistung ist der Abschluss wirtschaftlich sinnlos und jedenfalls nachteilig. Trotz der von Schauer(Die Versicherung von Menschen mit Behinderung – erste Gedanken zu § 1d VersVG, VR 2013 H 1–2, 16) geäußerten Kritik, wonach es kein Risiko gebe, das nicht versicherbar wäre, liegt nach Ansicht des Fachsenats bei der gesundheitlichen Situationder Klägerin in der Krankenversicherung – ohne Einschränkung des Leistungsumfangs – grundsätzlich kein wirtschaftlich sinnvoll versicherbares Risiko iSd § 1d Abs 1 VersVG vor.
[20] 4.1 Das begehrt die Klägerin aber auch nicht, sie möchte vielmehr Versicherungsschutz für medizinisch notwendige ambulante Heilbehandlungen wegen Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft „unter Ausnahme des Risikos 'Multiple Sklerose'“.Die Revision stützt sich darauf, dass gemäß § 1d Abs 4 VersVG einem entsprechenden Risikoausschluss als gelinderes Mittel gegenüber einer Vertragsablehnung Vorrang zukäme und sie daher Anspruch auf Abschluss eines Versicherungsvertrags mit einem solchen Risikoausschluss habe.
[21]4.2 Vorweg ist insoweit den Revisionsausführungen zu entgegnen, dass nach § 1d Abs 4 VersVG Risikoausschlüsse nicht als gelinderes Mittel gegenüber einer Ablehnung anzusehen sind. Die Bestimmung verweist – soweit hier maßgeblich – vielmehr darauf, dass die vorangegangenen Absätze auch für Ausschlüsse und Verminderungen des Leistungsumfangs gelten (vgl ErläutRV 2005 BlgNR 24. GP 7; Gruber in Schauer, VersVG § 1d Rz 14; Braumüller , Die Versicherung von Menschen mit Behinderung, VR 2015, H 9, 15).
[22]4.3 Allerdings wird in der österreichischen Lehre übereinstimmend betont, dass zwar eine sachliche Differenzierung zulässig ist und § 1d VersVG keinen generellen Kontrahierungszwang begründet, der Versicherer aber mit einer behinderten Person kontrahieren muss, wenn das Risiko versicherbar ist und er mit einer nicht behinderten Vergleichsperson abschließen würde ( Perner in Fenyves/Perner/Riedler, § 1d VersVG Rz 3 ff; Schauer VR 2013 H 1–2, 16 [21 f]; Gruber in Schauer, VersVG § 1d Rz 12 ). Insoweit vertritt Schauer (aaO) unter Verweis auf den Zweck der Bestimmung außerdem, dass auch dann ein Kontrahierungszwang bestehe, wenn das Risiko trotz der Behinderung mit einem Prämienzuschlag oder einer Verminderung der Leistung versicherbar ist. Perner und Gruber(jeweils aaO) haben sich dieser Meinung angeschlossen und verweisen darauf, dass in diesem Zusammenhang der Begriff des „unversicherbaren“ Risikos in § 1d Abs 1 VersVG eng auszulegen sei.
[23]5.1 Der Fachsenat schließt sich dieser Ansicht an. Das Ziel des Gesetzes, Diskriminierungen von Menschen mit Behinderung zu unterbinden und die Rechtsposition von Menschen mit Behinderungen im Versicherungsvertragsrecht zu verbessern, kann nur erreicht werden, wenn auch ein Anspruch auf Abschluss eines Versicherungsvertrags mit einem allenfalls reduzierten Leistungsumfang oder einer erhöhten Prämie besteht, sofern dadurch ein versicherbares Risiko nach § 1d Abs 1 VersVG erzielt werden kann. Kann also durch einen Prämienzuschlag, einen Risikoausschluss, Verminderungen des Leistungsumfangs oder aus einer Kombination dieser Maßnahmen ein solches versicherbares Risiko erreicht werden, ist der Versicherer verpflichtet, der behinderten Person den Abschluss eines Versicherungsvertrags zu diesen Bedingungen anzubieten.
[24]5.2 § 1d VersVG bezieht sich nicht ausschließlich auf die Krankenversicherung, sondern auf alle Versicherungssparten, somit auch auf solche, in denen eine Behinderung keine oder nur eine untergeordnete Rolle für die Risikokalkulation spielt. Aber auch für den Bereich der Krankenversicherung sind Fälle vorstellbar, in denen eine Behinderung zwar ohne jegliche Ausschlüsse zur „Unversicherbarkeit“ führt, aber im Einzelfall ein klar abgrenzbares und damit ausschließbares Risiko vorliegt, während bei anderen Behinderungen auch durch einen Ausschluss oder Verminderungen des Leistungsumfangs möglicherweise kein versicherbares Risiko abgegrenzt werden kann. Entgegen der Ansicht in der Revision, verbleibt der Bestimmung ein Anwendungsbereich.
[25] 5.3 Es ist daher zu prüfen, ob im Fall der Klägerin durch einen Prämienzuschlag, einen Risikoausschluss, Verminderungen des Leistungsumfangs oder aus einer Kombination dieser Maßnahmen ein versicherbares Risiko im dargestellten Sinn erreicht werden kann.
[26]6.1 § 1d Abs 4 VersVG verweist für Ausschlüsse und Verminderungen des Leistungsumfangs ua auf die sinngemäße Anwendung des Abs 2 leg cit, der einen Prämienzuschlag in jenem Ausmaß erlaubt, das sich anhand der Risikokalkulation in dem konkreten Versicherungszweig aufgrund der durch den individuellen Gesundheitszustand bewirkten Gefahrenerhöhung errechnet. Im Gegensatz zu einem Prämienzuschlag ist aber bei einem Ausschluss und einer damit einhergehenden Verminderung des Leistungsumfangs keine graduelle Abstufung möglich. Solche Risiken sind entweder vom Versicherungsschutz umfasst oder nicht.
[27] 6.2 Wie aus der von der Klägerin nicht bestrittenen (vgl RS0121557 [T3]) Risikoprüfung ./4 folgt, sind mit der bei der Klägerin vorliegenden Erkrankung folgende Partialrisken verbunden:
Psychische Störungen 1047 %
Nerven 1940 %
Augen (ohne Brille) 791 %
Magen-Darm-Trakt 667 %
Bewegungsapparat 1263 %
Wirbelsäule/Gelenke 842 %
[28] Die Eintrittswahrscheinlichkeit und/oder häufigkeit des Versicherungsfalls ist also aufgrund der Erkrankung der Klägerin in allen angeführten Bereichen um ein Vielfaches erhöht.
[29] Damit liegen im Fall der Klägerin die Voraussetzungen für einen Ausschluss oder Verminderungen des Leistungsumfangs in diesen Kategorien vor.
[30]7.1 § 1d VersVG verbietet zwar Diskriminierungen von Menschen mit Behinderungen, soll aber umgekehrt eine sachlich gerechtfertigte Differenzierung nicht unmöglich machen ( Perner in Fenyves/Perner/Riedler, § 1d VersVG Rz 5 mwN). Eine Besserstellung wird nicht verlangt.
[31] 7.2 Bei Risikoausschlüssen ist weiters zu beachten, dass sie nach der allgemeinen Umschreibung des versicherten Risikos durch die primäre Risikobegrenzung, die in grundsätzlicher Weise festlegt, welche Interessen gegen welche Gefahren und für welchen Bedarf versichert sind, auf der zweiten Ebene ein Stück des von der primären Risikoabgrenzung erfassten Deckungsumfangs ausnehmen und für nicht versichert erklären ( RS0080166 [10]). Sie müssen daher ebenfalls dem Kriterium einer allgemeinen Umschreibung – hier des vom versicherten Risiko ausgenommenen Teiles – entsprechen.
[32]Vertraglich vereinbarte Ausschlüsse oder Verminderungen des Leistungsumfangs müssen daher von vorne herein klar abgrenzbar und – insbesondere im Bereich der Krankenversicherungsverträge, die gemäß § 178i VersVG nur auf Lebenszeit des Versicherungsnehmers abgeschlossen werden dürfen und bei denen das ordentliche Kündigungsrecht des Versicherers ausgeschlossen ist – für die gesamte Versicherungsdauer handhabbar sein.
[33]7.3 Der Ausschluss alleine jener medizinisch notwendigen ambulanten Maßnahmen, die unmittelbar der Behandlung der Grunderkrankung Multiple Sklerose dienen, ist mit dem Problem behaftet, dass sich die Risikoerhöhung aus den (weiteren) Auswirkungen der Erkrankung auf zahlreiche Bereiche, nämlich psychische Störungen, Nerven und Augen (ohne Brille), Magen-Darm-Trakt sowie Bewegungsapparat und der Wirbelsäule/Gelenke, ergibt. Der von der Beklagten ermittelte, von der Klägerin nicht bestrittene und gemäß § 1d Abs 2 VersVG auch grundsätzlich zulässige Prämienzuschlag von 304 % ist eine Folge der Betroffenheit all dieser Bereiche und nicht allein auf erhöhte Behandlungskosten der Grunderkrankung zurückzuführen.
[34] Abgesehen davon, dass Risikoausschlüsse nach der ständigen Rechtsprechungals Ausnahmetatbestände grundsätzlich eng ausgelegt werden müssen, hat der Versicherer den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand zu führen (RS0107031).Ein Ausschluss allein der Behandlungen der Grunderkrankung bzw auch eine Erweiterung des Ausschlusses auf jene Heilbehandlungen, die als Folge der Erkrankung der Klägerin erforderlich werden, für die die Multiple Sklerose also zumindest mitursächlich war, würde mit sich bringen, dass die Beklagte bei jeder zukünftigen Inanspruchnahme ärztlicher Leistungen durch die Klägerin eine Abklärung der Mitursächlichkeit durchführen lassen müsste, was womöglich oftmals medizinisch nicht einwandfrei nachweisbar und regelmäßig mit einer erheblichen zusätzlichen Kostenbelastung verbunden wäre, die die Beklagte bei anderen Versicherungsnehmern, die Vorerkrankungen haben, die sich ebenfalls auf andere Bereiche auswirken aber keine Behinderung iSd § 3 BGStG darstellen, nicht zu tragen hat.
[35] Der von der Klägerin angestrebte Risikoausschluss entspricht daher nicht diesen dafür erforderlichen Kriterien.
[36] 8.1 Die Klägerin argumentiert aber auch dahin, dass sie bei einer generellen Verweigerung der Versicherungsdeckung auch im Fall eindeutig von ihrer Behinderung unabhängiger Heilbehandlungen vom Versicherungsschutz ausgeschlossen und insoweit diskriminiert wäre.
[37]8.2 Nun werden in § 178b Abs 1 bis 4 VersVG zwar typische Versicherungsfälle und Leistungsversprechen in den bedeutendsten Formen der privaten Krankenversicherung definiert. § 178b VersVG ist aber dispositiv und daher im Rahmen der Vertragsfreiheit abdingbar. Die Vertragsparteien können somit weitgehend selbst wählen, wie die Krankenversicherung ausgestaltet sein muss ( Zoppel in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG § 178b Rz 1 ).
[38] Um die von der Klägerin angesprochenen Umstände einzubeziehen und eine Diskriminierung zu vermeiden, könnten sämtliche Partialrisken, bei denen nach der festgestellten Datenlage kein erhöhtes Risiko besteht, in den Versicherungsschutz einbezogen werden, und solche mit erhöhtem Risiko entweder durch entsprechende Prämienzuschläge ausgeglichen, oder, wenn sich aufgrund des Ausmaßes der Risikoerhöhung ein wirtschaftlich sinnvoller Prämienzuschlag nicht ergibt, insgesamt aus dem Versicherungsschutz ausgenommen werden.
[39] Verbliebe bei solcher Vorgangsweise ein versicherbares Risiko, wäre die Beklagte zum Abschluss des diese Umstände berücksichtigenden Versicherungsvertrags verpflichtet, wenn der so gestaltete Vertrag den Bedürfnissen der Klägerin entspräche.
[40] 8.3 Die Parteien haben bisher die Möglichkeit, dass durch Verminderungen des Leistungsumfangs, einen (umfassenden) Risikoausschluss oder auch durch eine Kombination dieser Maßnahmen mit Prämienzuschlägen ein – allenfalls den Bedürfnissen der Klägerin entsprechendes – versicherbares (Rest-)Risiko verbleibt, offensichtlich nicht in Betracht gezogen und die Vorinstanzen haben in diese Richtung auch keine weitergehende Erörterung vorgenommen.
[41] Das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung aber nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat ( RS0037300 ). Das Verbot der Überraschungsentscheidungen gilt auch für den Obersten Gerichtshof ( RS0037300 [T60]).
[42] Das Erstgericht wird daher mit den Parteien obige Grundsätze zu erörtern haben.
[43]9. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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