14Os32/25z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Juni 2025 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Farkas in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Eißler in der Strafsache gegen * U* wegen Verbrechen der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 VG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Geschworenengericht vom 18. Dezember 2024, GZ 17 Hv 39/24x 48, sowie den darauf bezogenen Antrag der Generalprokuratur auf außerordentliche Wiederaufnahme nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Staatsanwalt Dr. Roitner, des Angeklagten U* sowie des Verteidigers Dr. Soyer zu Recht erkannt:

In Stattgebung des Antrags der Generalprokuratur wird im außerordentlichen Weg die Wiederaufnahme des Strafverfahrens insoweit verfügt, als * U* mit Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Geschworenengericht vom 18. Dezember 2024, GZ 17 Hv 39/24x 48, mehrerer Verbrechen nach § 3g Abs 1 VG schuldig erkannt wurde.

Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird im Schuldspruch, demgemäß auch im Strafausspruch und im Konfiskationserkenntnis, aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung des Schuldspruchs wird * U* von der Anklage freigesprochen, er habe die folgenden Abbildungen mit nationalsozialistischem Bezug per WhatsApp versandt, und zwar

A/ am 13. Februar 2017

1/ eine Abbildung, zeigend Adolf Hitler umringt von vier Kindern, die ihren Arm zum sogenannten „Hitlergruß“ erheben, versehen mit der Aufschrift: „Eine Armlänge Abstand! Dann weiß der Fremde bescheid, Mädels!“, an * M*;

2/ eine Abbildung, zeigend Adolf Hitler, versehen mit der Aufschrift: „Na vermisst ihr mich“, an M*;

3/ eine Abbildung, zeigend zwei Wehrmachtssoldaten mit einem Maschinengewehr 42 auf einer Lafette, versehen mit der Aufschrift: „Das schnellste Asylverfahren Deutschlands … lehnt bis zu 1400 Anträge pro Minute ab.“, an M*;

4/ eine Abbildung, zeigend eine Hinrichtungsszene mit mehreren Leichen und einem Soldaten der SS, der gerade im Begriff ist, einen Menschen durch einen gezielten Kopfschuss aus einer Pistole zu erschießen, versehen mit der Aufschrift: „Asylantrag abgelehnt“, an M*;

5/ eine Abbildung zeigend das Einfahrtstor des Konzentrationslagers Auschwitz mit dem abgeänderten Torschriftzug „Asylantenheim“ und der Aufschrift: „Wir haben wieder geöffnet“, an M*;

B/ am 20. April 2017

1/ eine Abbildung, zeigend Adolf Hitler mit Hakenkreuz-Armbinde, versehen mit der Aufschrift: „Das Geburtstagskind wünscht euch einen erfolgreichen Tag!“,

a/ an * G*;

b/ M*;

c/ * R*;

2/ eine Abbildung, zeigend eine Geburtstagstorte, dekoriert mit einem Hakenkreuz und der Aufschrift: „Sieg“ „Heil“ „Adolf“ „127“,

a/ an * S*;

b/ M*;

c/ R*;

C/ eine Abbildung, zeigend eine Tellerkappe, bestickt mit einem Hakenkreuz und einem Totenkopfemblem der SS, mit der Aufschrift: „LIEBE FLÜCHTLINGE; AN DIESEN MÜTZEN ERKENNEN SIE IHREN SACHBEARBEITER“,

a/ am 23. Juni 2017 an G*;

b/ am 23. Juni 2017 an M*;

c/ am 23. Juni 2017 an * F*;

d/ am 23. Juni 2017 an R*;

e/ am 28. Juni 2017 an * Re*;

D/ am 28. Juni 2017

1/ eine Abbildung, zeigend einen SS Offizier mit Hakenkreuz Armbinde im Gespräch mit Jesus, der ersterem erklärt: „Hättet ihr mal lieber Muslims anstelle der Juden genommen, gebe es heute nicht das Problem.“,

a/ an G*;

b/ an F*;

2/ eine Abbildung, zeigend einen rauchenden Industrieschornstein im Hintergrund und einen lachenden Adolf Hitler im Vordergrund, versehen mit der Aufschrift: „Umso größer der Jude desto wärmer die Bude“, an Re*;

E/ am 6. Juli 2017

1/ eine Abbildung einer Flasche der Marke Jägermeister mit verändertem Etikett, zeigend Adolf Hitler, mit zum „Hitlergruß“ erhobenem rechten Arm, versehen mit der Aufschrift: „Heil Kräuter – Führeredition“,

a/ an G*;

b/ an M*;

c/ an F*;

d/ an R*;

2/ eine Abbildung, zeigend sechs langärmelige Uniformjacken aus der NS-Zeit, davon fünf mit Hakenkreuz-Armbinde und eine, bestickt mit einem Reichsadler samt Hakenkreuz, versehen mit der Aufschrift: „Verdammt … 30˚ … und nur Langärmeliges im Schrank“,

a/ an G*;

b/ an F*;

c/ an R*;

3/ eine Abbildung, zeigend Adolf Hitler in kurzer Hose und mit einem Hemd mit Hakenkreuz Armbinde mit der Aufschrift: „Wochenende – 30˚ – Beinkleid kurz ist angesagt!“,

a/ an G*;

b/ an F*;

c/ an R*;

4/ eine Abbildung, zeigend einen älteren Mann, der eine Hakenkreuzfahne an seinem Haus anbringt, versehen mit der Aufschrift: „Heute spielt Deutschland, also Fahne raus“,

a/ an M*;

b/ an F*;

c/ an R*;

F/ am 2. August 2017 einen Videoausschnitt, zeigend eine jubelnde, den „Hitlergruß“ darbietende und die Parole „Sieg Heil“ rufende Menschenmenge vor einem Reichsadler mit Hakenkreuz, flankiert von zwei Hakenkreuzfahnen im Bühnenbereich, in der Folge den Kopf einer antiken Marmorstatue, den Kopf eines Wehrmachtssoldaten mit Stahlhelm im Profil vor einer Hakenkreuzfahne, mehrere Hitlerjungen beim Singen eines Liedes und einen Ausschnitt einer Rede von Adolf Hitler bei einer Propagandaveranstaltung in deren Zuge dieser erklärt: „In unseren Augen da muss der deutsche Junge der Zukunft schlank und rank sein, flink wie Windhunde, zäh wie Leder und hart wie Kruppstahl“, darauf folgend Einblendungen der Schriftzüge: „Und die Jugend heutzutage?“ in blauer Schrift, sowie: „Jeder dritte Zwölfjährige raucht – der Rest ist bereits zu besoffen, um die Packung aufzumachen.“ in schwarzer Schrift, an G*;

G/ am 11. September 2017 eine Abbildung, zeigend drei SS-Soldaten mit Stahlhelmen mit doppelten „Sig-Runen“, versehen mit der Aufschrift: „wow! soo viele ELEKTRIKER“,

1/ an G*;

2/ an R*;

H/ am 5. Dezember 2017 eine Abbildung, in der oberen Bildhälfte zeigend einen Mann, der die Frage stellt: „hat jemand eine Idee, wie wir die Einwanderung in den Griff kriegen?“ und in der unteren Bildhälfte, zeigend den lächelnden Adolf Hitler, der mit seiner Hand aufzeigt,

1/ an G*;

2/ an * Mü*;

3/ an F*;

4/ an R*;

I/ am 7. Dezember 2017 eine Abbildung, zeigend Adolf Hitler in Uniform mit einem im Wind wehenden langen Mantel mit der Aufschrift: „Nicht alle Helden tragen Masken“,

1/ an G*;

2/ an Mü*;

3/ an F*;

4/ an R*;

J/ am 31. Dezember 2017 eine Abbildung, zeigend eine im Schritt marschierende Kolonne von Wehrmachtssoldaten mit Stahlhelmen, geschulterten Gewehren und Reichsadler am Uniformrock, versehen mit der Aufschrift: „Der Deutsche rutscht nicht“ „Er marschiert ins neue Jahr“,

1/ an G*;

2/ an Mü*;

3/ an M*;

4/ an F*;

5/ an R*;

K/ am 29. Juni 2018 einen Videoausschnitt, zeigend einen Ausschnitt einer Rede von Adolf Hitler bei einer Propagandaveranstaltung, in deren Zuge dieser erklärt: „In unseren Augen da muss der deutsche Junge der Zukunft schlank und rank sein, flink wie Windhunde, zäh wie Leder und hart wie Kruppstahl“, darauf folgend einen Ausschnitt einer Rede der Abgeordneten * Gö* vor dem Deutschen Bundestag, in deren Zuge diese ausführt: „… und natürlich dürfen Jungs auch Glitzernagellack verwenden oder Einhornstaub versprühen, natürlich dürfen sie das …“,

1/ an G*;

2/ an Mü*;

3/ an F*;

L/ am 31. Dezember 2018 eine Abbildung, zeigend eine im Schritt marschierende Marschkapelle der Wehrmacht mit Stahlhelmen sowie Reichsadler am Uniformrock, versehen mit der Aufschrift: „Der Deutsche rutscht nicht sondern marschiert ins neue Jahr“,

1/ an G*;

2/ an Mü*;

3/ an R*.

Im Umfang der Aufhebung des Konfiskationserkenntnisses wird das Verfahren zur Entscheidung über den (eventualiter gestellten) Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einziehung an das Bezirksgericht Seekirchen am Wallersee verwiesen.

Mit seinen Rechtsmitteln wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden, Urteil wurde * U* wegen des oben (im Freispruch) wiedergegebenen Vorwurfs mehrerer Verbrechen der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 VG schuldig erkannt.

[2] Daneben enthielt das Urteil einen Freispruch unter anderem vom weiteren Anklagevorwurf, U* habe in P* und an anderen Orten sich auf andere als die in den §§ 3a bis 3f VG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, indem er

I/ bis November 2020 in der von ihm benützten Wohnung in K* im Wohnzimmer in einem Biedermeierschrank eine Bierflasche mit der Abbildung von Adolf Hitler, drei Weinflaschen mit Abbildungen von Adolf Hitler (sogenannter „Führerwein“), eine Weinflasche mit der Abbildung von Heinrich Himmler, eine Schiffsmütze, bestickt mit einem Hakenkreuz, einem SS Totenkopfemblem und einem Reichsadler, eine Tellerkappe, bestickt mit einem Hakenkreuz und einem Reichsadler, einen grauen Stahlhelm der Wehrmacht, einen schwarzen Stahlhelm mit Hakenkreuz und Reichsadler, insgesamt 70 Stück verschiedener Munition mit Hakenkreuz- und Reichsadlerprägung, eine 2-Reichsmark-Münze mit Hakenkreuzprägung, ein eisernes Kreuz mit Hakenkreuz, einen goldfärbigen Löwenkopfsäbel mit Reichsadler- und Hakenkreuzverzierung, zwei Kaffeebecher mit dem Konterfei von Adolf Hitler, eine silbergraue Plakette mit Reichsadler und Hakenkreuz und ein Waffenputzzeug der Wehrmacht mit Reichsadler- und Hakenkreuzprägung, zur Schau stellte.

[3]Gegen den Schuldspruch richtet sich die aus den Gründen der Z 6, 8 und 12a des § 345 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Bei der über Antrag der Generalprokuratur vorgenommenen Prüfung der Akten ergeben sich erhebliche Bedenken gegen die aus dem Schuldspruch hervorgehende Annahme nicht verjährter Strafbarkeit.

[5]Der im Unterlassen einer – hier indizierten – Zusatzfrage gemäß § 313 StPO (zur zweiten Hauptfrage) liegende Verfahrensfehler ist nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung Gegenstand zulässiger Prüfung nach § 362 Abs 1 StPO analog (RISJustiz RS0099909 [T7]; 12 Os 19/14g; Ratz , WKStPO § 362 Rz 4; Marek in WK 2StGB § 57 Rz 20).

[6] Ob die Strafbarkeit einer Tat verjährt ist, richtet sich grundsätzlich nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht, nach früherem Recht nur im – hier nicht gegebenen – Fall bereits eingetretener Verjährung unter dessen Geltung (RISJustiz RS0116876). Das Verbrechen der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 VG in der demnach maßgeblichen, seit 1. Jänner 2024 geltenden Fassung (BGBl I 2023/177 [welches übrigens mit Bezug auf die Verjährung keine Übergangsregelungen enthält]) ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Die Verjährungsfrist beträgt somit fünf Jahre (§ 57 Abs 3 dritter Fall StGB). Sie beginnt, da es sich hierbei um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt (vgl RISJustiz RS0079825), mit Abschluss der mit Strafe bedrohten Tätigkeit (§ 57 Abs 2 StGB). Nach dem Wahrspruch der Geschworenen war dies am 31. Dezember 2018 der Fall, weshalb die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2023 endete.

[7] (Ablaufs)Hemmung nach § 58 Abs 2 StGB kommt zwar – von der Nichtigkeitsbeschwerde übersehen – im Verhältnis der zum Schuldspruch angelasteten (mehreren) Taten zueinander in Betracht. Sie scheidet jedoch für den Zeitraum nach dem 18. Dezember 2018 infolge des Freispruchs vom Vorwurf der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen bis November 2020, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen, aus.

[8] (Fortlaufs)Hemmung nach § 58 Abs 3 Z 2 StGB trat aus folgenden Gründen nicht ein:

[9] Der Beschwerdeführer wurde als Beschuldigter im Ermittlungsverfahren nicht vernommen; er brachte lediglich (im Übrigen ohne Aufforderung hierzu) zwei – im Sinn dieser Bestimmung nicht verjährungshemmende – schriftliche Stellungnahmen bei der Staatsanwaltschaft ein (ON 13.2 und 18.2).

[10]Am 20. Juli 2023 erstattete die Kriminalpolizei Bericht an die Staatsanwaltschaft (§ 100 Abs 2 Z 2 StPO) über einen Sachverhalt, der im Wesentlichen dem vom oben wiedergegebenen Freispruch erfassten Vorwurf entsprach, und die Anregung der Anordnung mehrerer Hausdurchsuchungen enthielt (ON 2).

[11]Anordnung oder Antragstellung auf Durchführung oder Bewilligung von im 8. Hauptstück der StPO geregelten Ermittlungsmaßnahmen und Beweisaufnahmen wirken dann verjährungshemmend, wenn sie der Aufklärung „des gegen den Täter gerichteten Verdachts“ dienen, worunter nichts anderes zu verstehen ist als der Verdacht einer konkreten Straftat (im Sinn des historischen Geschehens), deren Strafbarkeitsverjährung geprüft wird (12 Os 97/18h; Marek in WK 2StGB § 58 Rz 21/8; vgl RISJustiz RS0092145; Tipoldin Leukauf/Steininger, StGB 4 § 58 Rz 18 und 25).

[12]Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Bewilligung von Durchsuchung und Sicherstellung vom 22. Juli 2023 bezog sich – ebenso wie die Anordnung dieser Ermittlungsmaßnahmen vom 24. Juli 2023 (ON 1.2) – in der Darstellung des dadurch aufzuklärenden Verdachts ausschließlich auf den vom Freispruch erfassten Vorwurf. Sicherstellung von Mobiltelefonen, elektronischer „Datenträger und/oder Speichermedien“ wurde unter anderem „aus Beweisgründen“ und aus dem Grund des § 110 Abs 1 Z 3 StPO angeordnet, ohne dass der Verdacht einer Tatbegehung mit diesen Gegenständen dargestellt wurde (ON 6).

[13] Nach Einlangen der ersten schriftlichen Stellungnahme des Beschuldigten (ON 13.2) ordnete die Staatsanwaltschaft am 25. August 2023 die ergänzende Vernehmung der (damals mit dem Beschwerdeführer verheirateten) Anzeigerin als Zeugin „zum Sachverhalt“ an, wobei der Auftrag insoweit präzisiert wurde, als die Zeugin mit den „Vorwürfen“ des Beschuldigten, „die Anzeigeerstattung“ erfolge „aus der Motivation, einen Vorteil im anhängigen Scheidungsverfahren zu erlangen“, und dessen Verantwortung zum – abermals ausschließlich vom Freispruch erfassten – Vorwurf konfrontiert werden solle (ON 1.13).

[14]Weitere, unter dem Aspekt des § 58 Abs 3 Z 2 StGB in Betracht kommende Maßnahmen wurden im Ermittlungsverfahren nicht gesetzt; die Anklage wurde im April 2024 eingebracht.

[15] Die Strafbarkeit der vom 13. Februar 2017 bis zum 31. Dezember 2018 begangenen Verbrechen war somit zum Zeitpunkt des geschworenengerichtlichen Verdiktes vom 18. Dezember 2024 bereits verjährt.

[16]Daher war der Schuldspruch, demgemäß auch der Strafausspruch und das Konfiskationserkenntnis (vgl 14 Os 17/23s; [zum Begriff der Straftat im Sinn des § 19a StGB] Fuchs/Tipold in WK 2StGB § 19a Rz 6 f; Salimi, SbgK § 19a Rz 24), aufzuheben. Der Wahrspruch selbst ist hiervon allerdings nicht betroffen, sodass dieser nach den Grundsätzen der Teilrechtskraft bestehen bleiben kann (erneut 12 Os 19/14g; Ratz , WKStPO § 289 Rz 14).

[17]Im Umfang der Aufhebung des Schuldspruchs war gemäß § 362 Abs 2 StPO in der Sache selbst durch Freispruch zu erkennen, weil Feststellungen, welche die Annahme von Verjährungshemmung tragen könnten, auch in einem weiteren Verfahren nicht zu erwarten waren (vgl RISJustiz RS0118545).

[18]Da in Bezug auf die beseitigte Konfiskation die Voraussetzungen für ein selbständiges Verfahren nicht vorliegen (vgl § 445 Abs 2a StPO), war das Verfahren in diesem Umfang an das tatortzuständige (ON 3.1 iVm ON 47.1, 4) Bezirksgericht Seekirchen am Wallersee zur Entscheidung über den (eventualiter gestellten [ON 23, 6 und ON 47.11, 16]) Antrag auf Einziehung zu verweisen (§§ 445 Abs 3, 445a StPO).

[19] Mit seinen Rechtsmitteln war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.