Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hargassner, Mag. Korn, Dr. Stiefsohn und Mag. Böhm in der Rechtssache der klagenden Partei I*, vertreten durch Mag. Marcus Marakovics, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei M*, vertreten durch Mag. Maximilian Kocher, Rechtsanwalt in Brunn am Gebirge, wegen 30.000 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 30. Oktober 2024, GZ 18 R 151/24w 32, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Bezirksgerichts Mödling vom 28. Mai 2024, GZ 8 C 27/23p 27, Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Die Beklagte ist Eigentümerin einer Mehrzweckhalle und verpachtete der Klägerin den darin gelegenen Kantinenbetrieb. Bei einem Besichtigungstermin wurde zwischen dem zuständigen Gemeinderatsmitglied der Beklagten und der Klägerin besprochen, dass vor Vertragsabschluss die gesamte Küche im Auftrag der Beklagten serviciert und sämtliche nicht funktionierenden Geräte instandgesetzt werden sollen. Am 6. 4. 2021 ließ die Beklagte eine Überprüfung der Geräte durchführen und beauftragte einen Kostenvoranschlag für Instandsetzungsarbeiten.
[2] Bei Abschluss des Pachtvertrags am 26. 4. 2021 funktionierte die linke Kühlkammer nicht. Dies blieb während der gesamten Pachtdauer so. Der Klägerin war dies bekannt, den Pachtvertrag unterschrieb sie dennoch, da sie aufgrund der besprochenen Vorgangsweise davon ausging, dass die linke Kühlkammer bis zur Eröffnung des Kantinenbetriebs repariert sein und sämtliche Kühlgeräte bei Eröffnung des Kantinenbetriebs funktionsfähig sein würden.
[3] Am 28. 4. 2021 übermittelte das von der Beklagten beigezogene Unternehmen ein Angebot an die Beklagte, in dem unter anderem die Instandsetzung der Kühlmöbel angeboten wurde. Die Beklagte erteilte am 4. 5. 2021 den Auftrag zur Durchführung der Arbeiten laut Angebot. Die Arbeiten erfolgten am 11. 6. 2021. Der Ventilator der linken Kühlkammer hätte bestellt werden müssen, die linke Kühlkammer konnte daher an diesem Tag nicht instandgesetzt werden. Diesbezüglich wurde auch danach nichts weiter unternommen, da das Gemeinderatsmitglied der Beklagten davon ausging, dass die Kühlmöglichkeiten ausreichten.
[4] I m Juni 2021 kam es zu zwei Stromausfällen ausgehend von der Hauptkühlzeile, was die Klägerin der Beklagten am 23. 6. 2021 mitteilte. Daraufhin wurden am 25. 6. 2021 im Auftrag der Beklagten beim Kühlpult-Verdampfermotor die Anschlüsse isoliert. Auf der Rechnung findet sich der Hinweis, dass bei nochmaligem Kurzschluss der Motor getauscht werden müsse. Die Klägerin verwendete „die Kühlzeile“ ab diesem Zeitpunkt nicht mehr. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Verwendung „der Kühlzeile“ nach der Isolierung der Anschlüsse weitere Kurzschlüsse verursacht hätte oder nicht.
[5] In der Folge monierte die Klägerin mehrfach bei der Beklagten das Fehlen der zweiten Kühlkammer, die Reparatur der zweiten Kühlzeile und den Austausch der Schankkühlung, „die immer wieder vereise“.
[6] In einem von der Beklagten daraufhin eingeholten Kostenvoranschlag vom 20. 8. 2021 wurde unter anderem die Erneuerung des „Kühlsumpfs“ im Barbereich, der Kühlladen in der Küche links an der Außenwand und die Erneuerung des Kompressors in der zweiten Kühlkammer angeboten. Die Beklagte erteilte am 14. 9. 2021 (nach der Gemeinderatssitzung am 13. 9. 2021) den entsprechenden Auftrag. Aufgrund der Lieferzeit war jedoch mit einer tatsächlichen Durchführung nicht vor Oktober 2021 zu rechnen.
[7] Im Zeitraum von Beginn des Pachtverhältnisses (1. 5. 2021) bis Ende August 2021 organisierte sich die Klägerin selbst zwei Haushaltskühlschränke. Diese Situation war für sie aber nicht optimal, weil diese zu weit weg von der Arbeitsfläche entfernt waren. Der „Kühlsumpf“ funktionierte zwar, vereiste aber stark, was bei „Kühlsümpfen“ dieser Bauart normal ist und nicht zur Gänze verhindert werden kann. Aufgrund der nicht funktionsfähigen linken Kühlkammer und der defekten Kühlzeile war in diesem Zeitraum nur ein Snackbetrieb möglich. Die Klägerin konnte daher die Kantine nicht wie von ihr geplant betreiben, kein umfangreiches Speisenangebot anbieten und auch Veranstaltungen nicht so durchführen, wie sie es geplant hatte. Dies führte dazu, dass sie weniger Gewinn erwirtschaftete, als sie sich erhofft hatte.
[8] Nach einer Besprechung mit Vertretern der Beklagten entschloss sich die Klägerin, das Pachtverhältnis aufzulösen. Bei einer weiteren Besprechung am 21. 9. 2021 wurde eine einvernehmliche Auflösung erörtert. Die Klägerin nannte eine Summe von 25.000 EUR, die sie als Schadenersatz von der Beklagten ersetzt haben wolle. In der Folge stimmte die Beklagte einer einvernehmlichen Auflösung des Vertragsverhältnisses zum 30. 9. 2021 zu.
[9] Die Klägerin begehrt 30.000 EUR sA an Schadenersatz. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seien die Kühlanlagen nicht voll funktionsfähig und der bedungene Betrieb der Kantine damit nicht vollumfänglich möglich gewesen. Es sei vereinbart gewesen, dass die Beklagte die Kühlanlagen umgehend nach Vertragsabschluss instandsetze. Die Klägerin habe für die Dauer des Pachtvertrags mit einem Betriebsgewinn nach Steuern von zumindest 15.000 EUR rechnen dürfen, tatsächlich sei jedoch aufgrund der Vertragsverletzung der Beklagten ein Verlust entstanden. Vorläufig werde nur ein Teilbetrag von 5.000 EUR an Verdienstentgang geltend gemacht. Im Vertrauen auf die vereinbarte Instandsetzung habe sie weiters erhebliche Investitionen getätigt , Beratungsleistungen in Anspruch genommen und Lieferverträge abgeschlossen. Diese Kosten, 59 einzeln aufgelistete Positionen, beliefen sich auf insgesamt 44.503,11 EUR. Aus advokatorischer Vorsicht werde davon vorläufig nur ein Teilbetrag von 25.000 EUR geltend gemacht.
[10] Die Beklagte bestreitet und brachte vor, das Klagebegehren sei unschlüssig. Die Klägerin habe den Pachtvertrag unterfertigt, weil Kühlladen und zusätzlich aufgestellte Kühlschränke ohnehin ausreichend Kühlkapazität geboten hätten. Die Reparatur sei im Auftrag der Beklagten versucht worden, aber letztlich ohne Verschulden der Beklagten misslungen. Die formelle Beauftragung des Austauschs sei letztlich mit Gemeinderatsbeschluss vom 13. 9. 2021 erfolgt. D ie Klägerin habe aber um vorzeitige Beendigung des Pachtverhältnisses ersucht. Jedenfalls treffe die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden.
[11] Mit Zwischenurteil sprach das Erstgericht aus, dass „der Anspruch der klagenden Partei auf Schadenersatz dem Grunde nach zu Recht besteht“. Die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass sie zu Vertragsbeginn eine voll funktionsfähige Küche inklusive Kühlgeräten übergeben erhalte. Die Beklagte habe auch entsprechende Schritte unternommen. Dass die Instandsetzungsarbeiten erst am 11. 6. 2021 durchgeführt worden seien, liege nicht in ihrem Verantwortungsbereich. Danach sei jedoch erst nach Urgenzen der Klägerin am 20. 8. 2021 ein Kostenvoranschlag erstellt worden. Die Verzögerung stelle ein Verschulden der Beklagten dar u nd sei von der Klägerin nicht hinzunehmen. Ein daraus resultierender Schaden sei daher zu ersetzen.
[12] Das Berufungsgericht gab der gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung der Beklagten Folge und änderte d as erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass es die Klage ab wies. Die Klage sei betreffend die frustrierten Aufwendungen unschlüssig, weil ein nicht näher konkretisierter Teil aus zahlreichen Einzelpositionen geltend gemacht werde. Eine Aufhebung zur Schlüssigstellung sei aber nicht erforderlich, weil die Klage aus anderen Gründen abzuweisen sei. Richtig sei das Erstgericht davon ausgegangen, dass der Umstand, dass die Instandsetzungsarbeiten erst am 11. 6. 2021 durchgeführt wurden, nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten gelegen sei. Danach habe lediglich die linke Kühlkammer nicht funktioniert. Diesbezüglich fehle es jedoch an einer von der Beklagten zu verantwortenden Rechtswidrigkeit, habe die Klägerin doch in Kenntnis dieses Umstands den Pachtvertrag abgeschlossen. Dies sei aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin objektiv als (konkludenter) Verzicht auf die bis zum Vertragsabschluss geschuldete, jedoch nicht erfolgte Instandsetzung der linken Kühlkammer zu werten.
[13] Die Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen, da „der Frage eines konkludenten Verzichts auf eine bis Vertragsabschluss zu erfüllende vorvertragliche Vereinbarung durch eben diesen Vertragsabschluss trotz bewusster Kenntnis der unterbliebenen Erfüllung über den konkreten Rechtsstreit hinaus erhebliche Bedeutung zukomme“.
[14] Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichts dahingehend abzuändern, dass die erstinstanzliche Entscheidung wiederhergestellt wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[15] Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
[16] Die Revision ist zur Klarstellung zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.
[17] 1. Die Klägerin macht als Verfahrensmangel geltend, dass das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung von den Feststellungen des Erstgerichts abgewichen sei. Tatsächlich hat das Berufungsgericht aber nur die getroffenen Feststellungen ander s rechtlich beurteilt.
[18] 2. Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde ( RS0043347 [T1]).
[19] Auch unter diesem Rechtsmittelgrund macht die Klägerin letztlich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.
[20] 3. Die Revision wendet sich weiters gegen den vom Berufungsgericht angenommenen Verzicht auf eine Reparatur.
[21] Grundsätzlich kann auf jedes Recht verzichtet werden, sofern es nicht nach seiner Zweckbestimmung unverzichtbar sein muss oder der Verzicht durch positive Gesetzesanordnung ausgeschlossen ist ( RS0033976 ). Für die Beurteilung eines konkludent erklärten Verzichts ist nicht das Vorhandensein einer entsprechenden Absicht, sondern allein der Eindruck maßgebend, den der Erklärungsempfänger von der Erklärung und dem Gesamtverhalten seines Partners haben muss ( RS0014236 ). Bei der Beurteilung der Frage, ob auf ein Recht stillschweigend verzichtet wurde, ist besondere Vorsicht geboten ( RS0014420 ). Er darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist.
[22] 4. Im konkreten Fall haben die Parteien eine Reparatur vor Abschluss des Pachtvertrags vereinbart. Dass die Klägerin in Kenntnis des Umstands, dass diese Reparatur noch nicht durchgeführt wurde, dennoch den Vertrag unterfertigte, lässt für den Erklärungsempfänger bei objektiver Betrachtung der Gesamtumstände entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht darauf schließen, dass sie auf eine Reparatur an sich verzichten wollte, sondern nur auf deren Durchführung vor Vertragsabschluss.
[23] Dass dies von beiden Parteien auch so verstanden wurde, ist im Verfahren letztlich unstrittig geblieben. So brachte die Beklagte selbst vor, dass den Parteien bereits bei Vertragsabschluss bekannt gewesen sei, dass eine der beiden Kühlzellen nicht funktionierte. Sie sollte durch die beklagte Partei repariert werden (ON 3). Soweit die Beklagte demgegenüber in ihrer Revisionsbeantwortung auf das ergänzende Vorbringen vom 17. 8. 2022 Bezug nimmt, ergibt sich daraus nur, dass kein bestimmter Fertigstellungstermin vereinbart war.
[24] Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist daher nicht von einem Verzicht der Klägerin auf die Durchführung der Instandsetzungarbeiten durch die Beklagte auszugehen, sondern nur von einem Verzicht auf Durchführung der Arbeiten vor Vertragsabschluss.
[25] 5. Die Fälligkeit einer Leistung richtet sich primär nach der (ausdrücklichen oder konkludenten) Vereinbarung, wobei der Vertragszweck eine maßgebende Rolle spielt, und nach dem Gesetz, subsidiär nach der Natur der Leistung. Erst bei Versagen dieser Bestimmungsgründe ist nach § 904 ABGB „ohne unnötigen Aufschub“ zu leisten ( RS0017598 [T1]; RS0123392 ).
[26] Ausgehend davon, dass zunächst eine Servicierung und Instandsetzung aller Geräte vor Vertragsabschluss vereinbart war und die Kühlgeräte für den Betrieb einer Kantine jedenfalls von Relevanz sind – Abweichendes wurde nicht besprochen –, ist davon auszugehen, dass auch bei einem Verzicht auf Durchführung vor Vertragsabschluss die Instandsetzung jedenfalls zügig zu erfolgen hat. Dem hat die Beklagte zunächst auch, wovon das Erstgericht richtig ausgegangen ist, insoweit entsprochen, als nach Überprüfung der Geräte und Übermittlung eines Kostenvoranschlags eine Auftragserteilung und am 11. 6. 2021 eine Reparatur erfolgte.
[27] Obwohl diese Reparatur nicht zur Gänze erfolgreich war, hat die Beklagte danach zunächst keine weiteren Schritte gesetzt, weil ihr Gemeinderatsmitglied annahm, dass die Kühlmöglichkeiten ausreichend sind. Im Hinblick auf die linke Kühlkammer hat die Beklagte ihre vertragliche Verpflichtung, sämtliche nicht funktionierenden Geräte Instand zu setzen, damit zunächst nicht erfüllt. Es liegt damit eine von der Beklagten zu vertretende Verzögerung vor.
[28] Richtig ist allerdings, dass die Nichtinbetriebnahme von Kühlgeräten aufgrund des Kurzschlusses trotz umgehender Reparatur in die Sphäre der Klägerin fällt.
[29] 6. Wenn die Beklagte dagegen einwendet, dass aufgrund des Anbots von August 2021 eine Budgetierung erst im September möglich gewesen wäre, ist daraus für sie nichts zu gewinnen, da sie bereits ab Juni untätig geblieben ist. Die damit verbundenen Verzögerungen fallen daher jedenfalls in ihre Ingerenz.
[30] 7. Davon ausgehend, ist das Verfahren allerdings ergänzungsbedürftig:
[31] Richtig ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Vorbringen der Klägerin zu den frustrierten Aufwendungen unschlüssig ist. Wird pauschal nur ein Teilanspruch geltend gemacht und können dabei einzelne Anspruchspositionen unterschieden werden, die ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben, hat der Kläger klarzustellen, welche Teile von seinem pauschal formulierten Begehren erfasst sein sollen ( RS0031014 [T22, T25]). Ohne Aufschlüsselung des geltend gemachten Pauschalbetrags wäre es sonst nicht möglich, den Umfang der Rechtskraft zu bestimmen. Ein einheitlicher Gesamtschaden liegt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht vor, sie macht vielmehr mehrere von einander unabhängige Ansprüche geltend. Im fortgesetzten Verfahren wird daher eine Schlüssigstellung vorzunehmen sein.
[32] 8. Die behauptete Nutzlosigkeit frustrierter Aufwendungen resultiert nach dem Vorbringen der Klägerin aus der vorzeitigen Beendigung des Pachtvertrags. Dabei ist es grundsätzlich unbeachtlich, dass die Beendigung einvernehmlich erfolgte, sofern von der Beklagten ein wichtiger Grund für eine vorzeitige Beendigung gesetzt wurde (vgl 7 Ob 201/15g ).
[33] Daher ist zunächst zu klären, inwieweit die Betriebsführung eingeschränkt war und ob diese Einschränkungen soweit gingen, dass deshalb ein Grund für eine vorzeitige Auflösung des Pachtverhältnisses vorlag.
[34] 9. Auf die Berechtigung der einzelnen Ansprüche, sei es aus Verdienstentgang oder aus frustrierten Aufwendungen ist im jetzigen Verfahrensstadium noch nicht einzugehen.
[35] 10. Die Urteile der Vorinstanzen waren daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung im aufgezeigten Sinn aufzutragen.
[36] 11. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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