Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Reithofer, Dr. Stix, Dr. Griehsler und Dr. Winklbauer als Richter in der Pflegschaftssache des mj K*, geboren am * infolge Revisionsrekurses des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Graz gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Rekursgerichtes vom 21. April 1978, GZ 4 R 73/78 35, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 30. Dezember 1977, GZ 18 P 60/63 31, abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Mit dem Beschluß vom 16. 11. 1976, ON 10, und vom 18. 1. 1977, ON 13, wurden dem am * geborenen K* Unterhaltsvorschüsse gewährt, da sein auf Grund eines Unterhaltsvergleiches aus dem Jahre 1960 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 350,-- verpflichteter Vater H* unbekannten Aufenthaltes war. Die Unterhaltsvorschüsse betrugen ab 1. Jänner 1977 insgesamt S 1.423,-- monatlich.
Mit Beschluß vom 18. 4. 1977, ON 16, stellte das Erstgericht die Vorschüsse gemäß § 20 Abs 1 Z 4 lit b Unterhaltsvorschußgesetz (UVG) von Amts wegen mit der Begründung ein, daß der Vater seit 21. 1. 1977 wegen einer Verurteilung nach §§ 146, 147 und 198 StGB, somit nicht ausschließlich wegen Verletzung der Unterhaltspflicht, eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten verbüße.
Auf Grund des Antrages des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Graz, über den Ersatz der zu Unrecht gezahlten Vorschüsse zu entscheiden, verpflichtete das Erstgericht mit Beschluß vom 12. 7. 1977, ON 20, die Mutter G* zum Ersatz der an sie zu Unrecht ausbezahlten Unterhaltsvorschüsse von S 5.692,-- (für die Monate Jänner bis April 1977). Dieser Beschluß wurde vom Rekursgericht aufgehoben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Im zweiten Rechtsgang verpflichtete das Erstgericht die Mutter G* abermals zum Ersatz der zu Unrecht bezogenen Unterhaltsvorschüsse von S 5.692,-- (Beschluß vom 30. 12. 1977, ON 31). In der Begründung seiner Entscheidung führte das Erstgericht aus, daß die Mutter für den Ersatz der zu Unrecht bezogenen Unterhaltsvorschüsse, die vom rückzahlungspflichtigen Kind wegen dessen Einkommens- und Vermögenslosigkeit nicht hergebracht werden könnten, wegen Verletzung der ihr obliegenden Mitteilungspflicht hafte. Der Minderjährige habe sich wegen Diebstahls vom 10. 12. 1976 bis 11. 2. 1977 in Untersuchungshaft und anschließend bis 10. 4. 1977 in Strafhaft befunden. Die Mutter habe es grob fahrlässig unterlassen, dem Gericht von der ihr seit 10. 12. 1976 bekannten Haft des Sohnes unverzüglich Mitteilung zu machen. Die von der Mutter behauptete Verwendung der Vorschüsse zur Anschaffung neuer Kleider für den Sohn nach dessen Haftentlassung stelle keine die Ersatzpflicht ausschließenden Verbrauch für den Unterhalt des Kindes dar. Der Unterhalt des Minderjährigen sei durch die Rückzahlung der zu Unrecht bezogenen Vorschüsse nicht gefährdet, da die Mutter ein monatliches Durchschnittseinkommen von mindestens S 7.500,-- habe.
Das Rekursgericht änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß weder gegenüber dem minderjährigen K* (Punkt 1.) noch gegenüber der Mutter G* (Punkt 2.) ein Ersatzanspruch bestehe. Es war der Ansicht, daß eine Ersatzpflicht der Mutter deshalb ausgeschlossen sei, weil das Erstgericht die Unterhaltsvorschüsse trotz Kenntnis von der Haft des unterhaltsberechtigten Kindes ausschließlich wegen der Haft des Vaters eingestellt habe, und eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung der Mitteilungspflicht in Ansehung dieses Einstellungsgrundes nicht vorliege. Die Mutter habe erst auf Grund einer Zeugenladung am 18. 3. 1977 von der Haft des Vaters erfahren und dies noch am selben Tag einer ebenfalls mitteilungspflichtigen Person, nämlich dem zum besonderen Sachwalter für das Kind bestellten Magistrat *, Jugendamt-Amtsvormundschaft mitgeteilt, dessen Mitteilung vom 24. 3. 1977 wenig später, nämlich am 29. 3. 1977 beim Erstgericht eingelangt sei.
Der Präsident des Oberlandesgerichtes Graz bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes im Ausspruch, daß gegen die Mutter G* ein Ersatzanspruch nicht bestehe (Punkt 2.), mit Revisionsrekurs. Er beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß die Mutter zur Rückzahlung des zu Unrecht bezogenen Übergenusses von S 5.692,-- verpflichtet werde.
Gemäß § 23 UVG hat über den Ersatz zu Unrecht gewährter Vorschüsse nach dem Unterhaltsvorschußgesetz das Pflegschaftsgericht auf Antrag des Präsidenten des Oberlandesgerichtes im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden. Sonderregelungen für dieses Verfahren enthält das Gesetz nicht. Die Anfechtbarkeit von Entscheidungen richtet sich daher nach den §§ 14 und 16 AußStrG. Gegen eine abändernde Entscheidung der zweiten Instanz ist demnach der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig. Die Beschränkung des Rechtsmittelzuges nach § 15 Abs 2 UVG gilt nur für Beschlüsse, mit denen über die Gewährung von Vorschüssen entschieden wurde (§ 15 Abs 1 UVG). Die Bestimmungen über den Ersatz zu Unrecht gewährter Vorschüsse betreffen weder die Gewährung von Vorschüssen, noch die Herabsetzung künftig zu erbringender Vorschußleistungen, die noch unter den Begriff „Gewährung“, wenn auch in künftig geringerer Höhe, fällt (EvBl 1978/77); sie dienen vielmehr der – nach den besonderen Vorschriften des § 22 UVG vorzunehmenden – Beseitigung der dem Bund durch bereits erfolgte Gewährung von Vorschüssen entstehenden Nachteile (1 Ob 15/79).
Der Revisionsrekurs ist daher zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
Die Verpflichtung zum Ersatz von Unterhaltsvorschüssen setzt zunächst voraus, daß die Vorschüsse rechtswidrig, also entgegen den im UVG vorgesehenen objektiven Voraussetzungen gewährt (gezahlt) wurden. So steht bei Vorliegen eines rechtskräftigen Einstellungsbeschlusses fest, daß die ab der Zustellung gezahlten Vorschüsse zu Unrecht gewährt wurden ( Ent-Hopf , Unterhaltsvorschußgesetz, 65).
Nach § 22 Abs 1 UVG trifft die Rückzahlungspflicht in erster Linie das Kind, das auf Grund des objektiven Umstandes der Unrechtmäßigkeit der Zahlung ohne Verschulden haftet. Nach dem Kind haften für die Rückzahlung der zu Unrecht gezahlten Vorschüsse der gesetzliche Vertreter des Kindes und diejenige Person, in deren Pflege und Erziehung sich das Kind befindet. Da aber diese Personen an sich durch die zu Unrecht ausgezahlten Beträge nicht bereichert sind, setzt ihre Ersatzpflicht ein schuldhaftes Verhalten voraus, das für die Auszahlung der Vorschüsse ursächlich gewesen ist. Sie haften nur, wenn sie die Gewährung der Vorschüsse durch unrichtige Angaben in der Erklärung nach § 11 Abs 2 UVG oder durch Verletzung ihrer Mitteilungspflicht nach § 21 UVG vorsätzlich oder grob fahrlässig veranlaßt haben ( Ent-Hopf aaO, 68). Damit wird die Ersatzpflicht sehr bedeutend eingeschränkt. Grobe Fahrlässigkeit liegt nämlich nur vor, wenn der Handelnde die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlicher und darum auffallender Weise vernachlässigt; es handelt sich um ein Versehen, das mit Rücksicht auf die Schwere und die Häufigkeit nur bei besonders nachlässigen oder leichtsinnigen Menschen vorkommt ( Ent , ÖJZ 1977, 505 ff, 510 ua).
Die Mutter hat hier ein solches qualifiziertes Verschulden insoweit bestritten, als sie behauptete, die Unterhaltsvorschüsse im guten Glauben weiter bezogen zu haben. Sie habe angenommen, daß die Haft des Sohnes nicht mitteilungspflichtig sei (AS 55). Außerdem habe sie nicht gewußt, wie lange ihr Sohn in Haft bleiben werde (AS 67).
Nach § 2 ABGB kann sich niemand damit entschuldigen, daß ihm ein gehörig kundgemachtes Gesetz nicht bekannt geworden sei. Das Gesetz ist daher ohne Rücksicht auf die Unkenntnis der davon Betroffenen anzuwenden. Aus der erwähnten Bestimmung ist aber nicht zu folgern, daß solche Unkenntnis für sich allein schon ein Verschulden, namentlich ein grobes Verschulden, bedeuten muß. Die irrtümliche Annahme der Mutter, zur Mitteilung der Untersuchungshaft des Sohnes nicht verpflichtet zu sein, kann daher entschuldbar sein oder wenigstens grobes Verschulden ausschließen.
Die Frage, ob und in welchem Umfange die Unterhaltspflicht des Vaters für sein nicht selbsterhaltungsfähiges Kind auch für die Dauer der Untersuchungshaft des Kindes fortbesteht, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, insoweit für die Rechtsanwendung ein Spielraum bleibt.
Insbesondere hat die bisherige Rechtsprechung nicht ausgesprochen, daß die Untersuchungshaft des unterhaltsberechtigten Kindes generellbestimmte Rechtsfolgen hinsichtlich der Unterhaltspflicht seines Vaters (und damit hinsichtlich der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen) nach sich ziehe. Da der Unterhalt des unehelichen Kindes nach § 166 ABGB auch Bedürfnisse umfaßt, für welche die Strafvollzugsanstalten nicht zu sorgen haben, wird die Unterhaltspflicht des Vaters in der Regel auch während der Untersuchungshaft des unterhaltsberechtigten Kindes an sich fortbestehen; sie wird daher in der Regel nicht die Einstellung der Unterhaltsvorschüsse, aber deren Herabsetzung rechtfertigen, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, daß nach den Grundsätzen des Unterhaltsrechtes nur wesentliche Änderungen der Verhältnisse von nicht bloß vorübergehender Dauer zu einer Änderung der Unterhaltsbemessung führen. Eine Verletzung der Mitteilungspflicht liegt daher nicht schon dann vor, wenn die Verhängung der Untersuchungshaft über den Unterhaltsvorschußberechtigten nicht unmittelbar nach dessen Verhaftung dem Gericht bekannt gegeben wird, weil ihre Dauer und Relevanz für das Recht auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen zunächst ungewiß sind. Bei Bedachtnahme auf die dargestellte Rechtslage und die Umstände des vorliegenden Falles ist der Mutter eine grobfahrlässige oder gar vorsätzliche Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 21 UVG nicht anzulasten, sodaß schon aus diesem Grunde eine Verpflichtung der Mutter zum Ersatz des Übergenusses nicht besteht. Es erübrigt sich daher eine Erörterung der Frage, ob die Mutter, wie das Rekursgericht angenommen hat, nur dann zum Ersatz herangezogen werden könnte, wenn sie den im Einstellungsbeschluß ON 16 angeführten Einstellungsgrund, nämlich die Haft des Vaters, dem Gericht vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht unverzüglich mitgeteilt hätte.
Der Revisionsrekurs erweist sich daher als unberechtigt, sodaß ihm der Erfolg zu versagen war.
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