9ObA282/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Eberhard Piso und Martin Pohnitzer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei B***** K*****, Sekretärin, ***** vertreten durch Dr.Elisabeth Steiner und Dr.Daniela Witt-Döring, Rechtsanwältinnen in Wien, wider die beklagte Partei Dr.H***** H*****, Rechtsanwalt in Wien, wegen 27.086,88 S netto (Streitwert im Revisionsverfahren 26.937,88 S netto abzgl 1.560 S brutto), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.Jänner 1993, GZ 32 Ra 144/92-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 6.September 1992, GZ 25 Cga 727/90-20, teilweise als nichtig aufgehoben und teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie einschließlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teiles zu lauten haben:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei einen Betrag von 24.487,88 S binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Das weitere Begehren auf Zahlung eines Betrages von 1.049 S wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 28.835,36 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz (darin enthalten 4.440,56 S USt und 2.190 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen".

Die beklagte Partei ist weiter schuldig, der klagenden Partei die mit 6.623,04 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 603,84 S USt und 3.000 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war beim Beklagten vom 1.6.1989 bis 23.2.1990 als Kanzleileiterin beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung. Während der Zeit ihrer Beschäftigung leistete sie insgesamt 7,5 Überstunden, die in die Zeit nach 20 Uhr bzw nach 22 Uhr fielen. Ab September 1989 war B***** P***** in der Kanzlei des Beklagten als Bürokaufmannslehrling beschäftigt. In der Folge brach sie die Lehre ab und war ab 1.2.1990 als Angestellte tätig, wobei der Beklagte mit ihr ein Probemonat vereinbarte. Während des Probemonats trachtete sie einen Dienstgeberwechsel vorzunehmen. Am 19.2.1990 rief die Klägerin in der Rechtsanwaltskanzlei Dr.E***** in Wien an, gab sich als Tante B***** P*****s aus und erklärte, B***** P***** sei seit einem halben Jahr in einer Anwaltskanzlei tätig, sei sehr tüchtig, verdiene jedoch nur 5.000 S, was zum Leben zu wenig sei. Sie vereinbarte mit einer Kanzleiangestellten Dris E***** einen Vorstellungstermin, der von B***** P***** auch wahrgenommen wurde. Am 21.2.1990 war B***** P***** als Angestellte in der Kanzlei Dr.E***** tätig. Der Beklagte erfuhr von diesen Vorgängen am 23.2.1990 und sprach an diesem Tag die Entlassung der Klägerin aus. Über Auftrag der Klägerin hatte er zuvor Vertretungshandlungen für sie vorgenommen und dabei für die Klägerin Barauslagen von 1.049 S getragen, die sie bisher nicht ersetzt hat.

Die Klägerin begehrt die Zahlung eines Betrages von 27.086,88 S netto sA an Gehalt ab 1.2.1990, Überstundenentlohnung, Fahrtkostenersatz, Familienbeihilfe, Kündigungsentschädigung, anteiligen Sonderzahlungen und Urlaubsentschädigung im Betrag von insgesamt 46.450,38 S netto abzüglich der vom Beklagten erbrachten Zahlungen von 19.363,50 S netto. Sie sei zu Unrecht entlassen worden, so daß ihr die geltend gemachten Ansprüche zustünden.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die Entlassung sei berechtigt ausgesprochen worden, weil die Klägerin durch die Abwerbung einer Angestellten den Tatbestand des § 27 Z 1 AngG erfüllt habe. 1049 S habe er von dem der Klägerin gebührenden Betrag als Ersatz für die vorschußweise übernommenen Barauslagen zu Recht abgezogen. Die rechnerische Richtigkeit des erhobenen Begehrens stellte der Beklagte außer Streit.

Das Erstgericht sprach aus, daß das Klagebegehren mit den Beträgen von 1.049 S (Gehalt bis 23.2.1990) und von 1.560 S brutto (Überstundenentgelt) zu Recht, die Gegenforderung des Beklagten hingegen mit 1.049 S zu Recht bestehe, verurteilte daher den Beklagten zur Zahlung von 1.560 S brutto und wies das Mehrbegehren ab. Die Klägerin habe eine Angestellte abgeworben und dadurch den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit erfüllt, so daß die Entlassung zu Recht ausgesprochen worden sei; die entlassungsabhängigen Ansprüche seien daher nicht berechtigt. Da erwiesen sei, daß die Klägerin Überstunden im behaupteten Umfang geleistet habe, stehe ihr hiefür das begehrte Entgelt zu. Das darüber hinausgehende Begehren sei jedoch nicht berechtigt; einer restlichen Gehaltsforderung von 1.049 S stehe die Gegenforderung des Beklagten für bevorschußte Barauslagen in gleicher Höhe gegenüber. Eine Entscheidung über das erhobene Zinsenbegehren unterblieb.

Das Berufungsgericht hob aus Anlaß der Berufung das Urteil des Erstgerichtes im Umfang der Entscheidung über das Begehren auf Zahlung der Familienbeihilfe von 1.560 S als nichtig auf, wies diesbezüglich die Klage zurück und bestätigte es im übrigen mit der Maßgabe, daß es den Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 1.560 S verpflichtete und das Mehrbegehren der Klägerin abwies. Für das Begehren auf Zahlung der Familienbeihilfe sei der Rechtsweg nicht zulässig; das FamLAG sehe hiefür ein besonderes Verfahren vor. Unrichtig habe das Erstgericht auch in Form eines dreigliedrigen Spruches entschieden. Der Beklagte habe den Betrag von 1.049 S nicht aufrechnungsweise eingewendet, sondern mit dieser Forderung der Klägerin schon vor Einleitung des Verfahrens aufgerechnet. Im übrigen billigte es die Beweiswürdigung des Erstgerichtes und trat auf der Grundlage der übernommenen Feststellungen der rechtlichen Beurteilung des Ersturteils im wesentlichen bei. Das Erstgericht habe über das Zinsenbegehren nicht entschieden. Da dieser Mangel nicht gerügt worden sei, könne er im Berufungsverfahren nicht wahrgenommen werden. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei, weil Rechtsfragen im Sinne des § 46 Abs 1 Z 1 ASGG nicht zu lösen seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß ihrem Begehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Revision der Kägerin nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil die Frage, ob die Unterstützung eines Mitbeschäftigten beim Aufsuchen eines anderen Arbeitsplatzes den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit erfüllt, eine erhebliche Rechtsfrage des materiellen Rechtes im Sinne des § 46 Abs 1 Z 1 ASGG ist, zu der - in einem vergleichbaren Fall - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt.

Das Berufungsgericht führte im Zusammenhang mit der Behandlung der Beweisrüge aus, daß deren Berechtigung nur nach Maßgabe der Beschwerdepunkte zu prüfen sei. Im Gegensatz zu dem nur die rechtliche Beurteilung betreffenden Grundsatz der allseitigen Prüfung werde Vergleichbares für den Bereich der Bekämpfung der Beweiswürdigung nicht vertreten. Die Klägerin habe die Feststellung bekämpft, daß sie das Telephongespräch mit der Angestellten der Kanzlei Dr.E***** geführt habe und gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu diesem Punkt verschiedene Argumente vorgebracht. Sie habe jedoch nicht geltend gemacht, daß sich ihre Stimme und Sprechweise nicht in einer die Identifizierung ermöglichenden Weise von der anderer Personen unterscheide, so daß dieser Umstand vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt werden könne.

Den grundsätzlichen Ausführungen des Berufungsgerichtes kann nicht beigetreten werden. Gemäß § 272 ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten sei. Diese Bestimmung gilt zufolge § 463 Abs 1 ZPO auch für das Berufungsverfahren. Wird eine Feststellung im Berufungsverfahren bekämpft, so hat das Berufungsgericht die dagegen vorgetragenen Argumente unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Nur bei einer solchen Gesamtschau ist eine Beurteilung möglich, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen. Eine bloß punktuelle Betrachtung einzelner Beweisergebnisse, oder einzelner Teile der Beweisaufnahme zu der strittigen Frage würde der Bestimmung des § 272 ZPO nicht gerecht. Nur im Zusammenhang aller Ergebnisse des Beweisverfahrens können die Gründe, die für oder gegen die Richtigkeit einer Tatsache sprechen, ausreichend sicher abgewogen werden. Dem kommt aber hier keine entscheidende Bedeutung zu. Das Erstgericht hat ausdrücklich ausgeführt, daß die Aussage der Angestellten des Rechtsanwaltes Dr.E*****, sie habe die Stimme der Klägerin erkannt, nicht ausreiche, um als Indiz für die Feststellung zu dienen, daß die Klägerin angerufen habe. Das Erstgericht gründete seine Feststellung vielmehr auf andere Beweisergebnisse. Diese Beweiswürdigung wurde vom Berufungsgericht für unbedenklich erachtet. Daß das Berufungsgericht die Überprüfung der Frage ablehnte, ob daneben noch andere Beweiswergebnisse für die Feststellung sprechen, denen das Erstgericht aber gar keine maßgebliche Bedeutung beigemessen hat, begründet keinen Verfahrensmangel.

Die Rechtsrüge ist hingegen berechtigt.

Unter den Tatbestand des § 27 Z 7 AngG fällt jede Handlung oder Unterlassung, die mit Rücksicht auf ihre Beschaffenheit und ihre Rückwirkung auf das Arbeitsverhältnis den Angestellten des dienstlichen Vertrauens seines Arbeitgebers unwürdig erscheinen läßt, weil dieser befürchten muß, daß der Angestellte seine Pflichten nicht mehr getreulich erfüllen werde, so daß dadurch die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers gefährdet sind. Entscheidend ist, ob das Verhalten des Angestellten nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise als so schwerwiegend angesehen werden muß, daß das Vertrauen des Arbeitgebers derart heftig erschüttert wird, daß ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (SZ 58/94 mwN). Von Lehre und Rechtsprechung (Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4, 446; Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz, AngG7, 615; Petrovic, Die Vertrauensunwürdigkeit als Entlassungsgrund nach § 27 Abs 1 erster Satz AngG, ZAS 1983, 49 ff [56]; Arb 7851, 10.892 ua) wurde die Abwerbung von Mitangestellten als Vertrauensunwürdigkeit im Sinne des § 27 Z 1 AngG qualifiziert. Wesentliche Bedeutung wurde der Abwerbung dabei zugemessen, wenn sie für ein Konkurrenzunternehmen erfolgte. In diesem Fall sind die Interessen des Arbeitgebers ganz besonders betroffen, verliert er doch durch den Arbeitgeberwechsel eines Angestellten nicht nur einen - unter Umständen wertvollen - Mitarbeiter, sondern muß er darüber hinaus auch befürchten, daß sich seine Wettbewerbssituation verschlechtert, wenn sein bisheriger Arbeitnehmer mit dem im Arbeitsverhältnis erworbenen Wissens- und Informationsstand für einen Konkurrenten tätig wird. Darüber hinaus wurde dem Umstand, daß die Initiative zum Wechsel des Arbeitsverhältnisses von dem abwerbenden Arbeitnehmer ausging, besonderes Gewicht zugemessen. Andererseits sprach aber der Oberste Gerichtshof aus, daß nicht schon jeder Angestellte, der ein Gespräch zwischen Arbeitskollegen über die Möglichkeit eines Dienstgeberwechsels einleite, damit bereits die Interessen des Dienstgebers so schwer verletze, daß diesem eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei. Es komme wesentlich auf Art und Inhalt des Gespräches an, ob es nämlich nur den Zweck der Information hatte oder (auch) den noch nicht vorhandenen Entschluß des Dienstnehmers zu einem Übertritt in eine anderes Arbeitsverhältnis einleiten oder fördern sollte (SozM I A/d 1016). In dem der Entscheidung RdW 1988, 172 zugrundeliegenden Fall waren mehrere Dienstnehmer an die Klägerin (eine Mitangestellte) mit der Bitte herangetreten, ihnen bei der Suche nach einem anderen Arbeitsplatz zu helfen, worauf die Klägerin zwei Mitbediensteten Adressen anderer Arbeitgeber nannte und einer weiteren Mitbediensteten für ein Vorstellungsgespräch Dienstfreistellung gewährte. Der Oberste Gerichtshof verneinte das Vorliegen des Entlassungstatbestandes, weil die Klägerin den beabsichtigten Dienstgeberwechsel der drei Dienstnehmerinnen nicht einmal eingeleitet habe; ihre Vorgangsweise sei nicht so gravierend, daß sie Vertrauensunwürdigkeit bewirkt habe.

Im vorliegenden Fall steht fest, daß B***** P***** von sich aus einen Wechsel des Arbeitsplatzes anstrebte. Die Klägerin hat es lediglich unternommen, für ihre damals noch nicht 18-jährige Kollegin ein Telephongespräch mit einem potenziellen Arbeitgeber zu führen und für sie einen Vorstellungstermin zu vereinbaren. Daß sie auf den Entschluß ihrer Mitangestellten, sich beruflich zu verändern, in irgendeiner Weise Einfluß genommen hätte, steht nicht fest. Sie war ihrer Kollegin nur beim Aufsuchen eines neuen Arbeitsplatzes behilflich, nachdem diese von sich aus bestrebt war, aus dem Dienstverhältnis mit dem Beklagten auszuscheiden.

Dazu kommt noch, daß B***** P***** nur sehr kurz beim Beklagten beschäftigt war, so daß der Verlust dieser Arbeitskraft für ihn zweifellos keine bedeutenden Auswirkungen hatte. Nach einer Lehrzeit von einigen Monaten war sie erst seit wenigen Tagen als Angestellte tätig und war daher sicher keine wesentliche Stütze der Kanzleiorganisation. Darauf weist auch der Umstand hin, daß der Beklagte bei Beginn des Angestelltendienstverhältnisses mit B***** P***** neuerlich eine Probezeit vereinbarte, obwohl er ihre Leistungen während der vorangegangenen mehrmonatigen Lehrzeit hinreichend beurteilen konnte. Durch den Wechsel des Arbeitsplatzes dieser Angestellten wurde daher in die Interessen des Beklagten nicht wesentlich eingegriffen. Insgesamt ergibt sich daher, daß die Führung des Telephongespräches durch die Klägerin mit einem potentiellen Arbeitgeber ihrer Kollegin zur Vereinbarung eines Vorstellungstermines keinen so schwerwiegenden Verstoß gegen die Treuepflicht bildete, daß dem Beklagten die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen wäre. Die Entlassung erfolgte daher nicht zu Recht.

Die Klägerin begehrte, unter Berücksichtigung der vom Beklagten erbrachten Leistungen, die Zahlung von 27.086,88 S. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruches auf Zahlung der Familienbeihilfe hob das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil als nichtig auf und wies die Klage zurück. Dieser Anspruchsteil ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens, da die Kägerin diesen Beschluß nicht angefochten hat. Die weiteren Ansprüche der Klägerin, deren Höhe der Beklagte nicht bestritten hat, sind zur Gänze berechtigt. Von diesen Ansprüchen der Klägerin ist jedoch ein Betrag von 1.049 S in Abzug zu bringen, mit dem der Beklagte für sie im Rahmen einer Vertretungstätigkeit durch die Zahlung von Barauslagen in Vorlage getreten ist. Insgesamt errechnen sich die Ansprüche der Klägerin (einschließlich des vom Erstgericht in Form eines Bruttobetrages rechtskräftig zuerkannten Überstundenentgeltes) sohin mit 24.487,88 S netto. In diesem Umfang war dem Klagebegehren stattzugeben, während das Mehrbegehren von 1.049 S abzuweisen war. Über das Zinsenbegehren hat das Erstgericht nicht entschieden; da dieser Mangel (§ 496 Abs 1 Z 1 ZPO) im Berufungsverfahren ungerügt blieb, ist dieses Begehren aus dem Verfahren ausgeschieden (SSV-NF 5/93 mwN). Der Oberste Gerichtshof hat daher darüber nicht mehr zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 43 Abs 2, 50 ZPO. Die Klägerin ist nur mit einem sehr geringen Teil ihres Begehrens unterlegen, dessen Geltendmachung überdies besondere Kosten nicht verursacht hat. Sie hat daher Anspruch auf die gesamten Kosten des Verfahrens auf der Basis des ersiegten Betrages.