9ObA163/00m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter MR Dr. Werner Hartmann und Rat Dipl. Ing. Werner Conrad als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gabriele K*****, Sekretärin, ***** vertreten durch Dr. Thaddäus Schäfer und Mag. Peter Prechtl, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1. M ***** GmbH Co KG, 2. M ***** GmbH, beide *****, beide vertreten durch Dr. Friedrich Krall, Rechtsanwalt in Kufstein, wegen S 110.808,45 brutto sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. März 2000, GZ 15 Ra 113/99a-31, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 15. August 1999, GZ 48 Cga 74/98t-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Arbeitsrechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin begehrt von der erstbeklagten Partei als ihrer Arbeitgeberin und der zweitbeklagten Partei als deren mithaftender Komplementärgesellschaft den Bruttobetrag von S 110.808,45 samt 10 % Zinsen seit 27. 2. 1998, und zwar S 79.788 als Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 27. 2. bis 30. 6. 1998, S 13.153 an anteiligen Sonderzahlungen aus der Kündigungsentschädigung, S 5.388 an anteiligem Urlaubszuschuss/Weihnachtsremuneration für die Zeit vom 7. 1. bis 26. 2. 1998 sowie S 12.479,45 an Urlaubsabfindung für 24,57 Wochen. Sie sei bei der erstbeklagten Partei vom 7. 1. bis 26. 2. 1998 als Angestellte beschäftigt gewesen, das Arbeitsverhältnis habe durch eine fristwidrige Dienstgeberkündigung geendet.

Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten ein, dass mit der Klägerin zunächst am 7. 1. 1998 ein Vollzeit-Arbeitsverhältnis unter Vereinbarung einer einmonatigen Probezeit begonnen habe. Innerhalb dieser Probezeit habe die Klägerin erklärt, das Dienstverhältnis aufgrund zu großer Belastung auflösen zu wollen, was von der Erstbeklagten akzeptiert worden sei. Diese habe daraufhin der Klägerin nochmals die Chance geben wollen, sich im Betrieb zu bewähren, weshalb der Klägerin ein neues, geändertes Arbeitsverhältnis angeboten worden sei. Es sei vereinbart worden, dass die Klägerin neue Aufgabenbereiche übernehme und die Arbeitszeit auf eine Halbtagsbeschäftigung reduziert werde. Für das neue Dienstverhältnis, welches im Feber 1998 begonnen habe, sei wieder eine einmonatige Probezeit vereinbart worden. Da auch das neue Beschäftigungsverhältnis den Vorstellungen und Fähigkeiten der Klägerin nicht entsprochen habe, sei es Ende Februar 1998 zur einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gekommen. Abgesehen davon sei die Erstbeklagte aufgrund einer neu laufenden Probezeit jederzeit berechtigt gewesen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bis Ende Februar 1998 auch einseitig aufzulösen. Keinesfalls sei ein unzulässiger Kettenvertrag vorgelegen. Somit könne auch von einer fristwidrigen Kündigung der Klägerin nicht die Rede sein. Die Forderungen der Klägerin auf Zahlung der Gehälter für die Monate Jänner und Februar einschließlich aliquoter Sonderzahlungen und der Urlaubsabfindung seien befriedigt worden.

Zur Höhe der begehrten Kündigungsentschädigung wurde in eventu eingewendet, dass eine solche nur auf der Basis des Bruttoeinkommens der Klägerin im Monat Februar berechnet werden könne, sodass das Klagebegehren auch aus diesem Grunde überhöht sei. Dem hielt die Klägerin entgegen, dass sie im Februar 1998 de facto dieselbe Tätigkeit wie im Jänner und auch im gleichen Umfang geleistet habe. Sie habe nämlich die Nachfolgerin in ihrem ursprünglichen Aufgabengebiet nicht nur einschulen, sondern in der Folge wegen deren Krankheit auch vertreten müssen, sodass sie wieder auf eine 40-Stundenwoche gekommen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Die Erstbeklagte suchte gegen Ende des Jahres 1997 eine Mitarbeiterin für den Bereich des Immobilienverkaufes bzw der Vermittlung von Realitäten. Die Klägerin kam durch ein entsprechendes Inserat der Erstbeklagten mit dieser in Kontakt. In weiterer Folge wurde zwischen den Streitteilen vereinbart, dass die Klägerin ab 7. 1. 1998 als Angestellte zu arbeiten beginnen solle, wobei ein monatlicher Nettolohn von S 14.000 vierzehnmal jährlich zuzüglich Provisionen und zuzüglich Fahrtkosten bei einem Beschäftigungsausmaß von 40 Wochenstunden vereinbart wurde. Ferner wurde eine Probezeit im Ausmaß von drei Wochen vereinbart. Ein schriftlicher Dienstvertrag wurde von den Streitteilen nicht unterfertigt.

Die Klägerin war im Jänner 1998 im Bereich des Immobilienverkaufes mit Objektbesichtigungen etc beschäftigt, wobei sich diese Tätigkeit für die Klägerin zeitweise als sehr stressbeladen darstellte. Um den 20. 1. 1998 fand ein von der beklagten Partei und anderen Unternehmen der Unternehmensgruppe veranstaltetes Brainstorming-Seminar in Kufstein statt, anlässlich dessen die Mitarbeiter angehalten wurden, Firmenziele zu formulieren. Die Klägerin fiel dabei durch Passivität auf und erklärte dem Geschäftsführer der Beklagten, welcher sie darauf ansprach, dass sie noch nicht solange im Unternehmen sei und sich überfordert sehe. Am nächsten Tag teilte sie dem Geschäftsführer mit, dass ihr die Arbeit zu "stressig" und zuviel sei, dass sie sich überfordert fühle und "das Ganze nicht so weitergehen könne", weshalb sie eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses wünsche. Im Übrigen teilte sie mit, dass sie lieber eine Halbtagsbeschäftigung haben würde. Diese Äußerung der Klägerin nahm der Geschäftsführer zur Kenntnis. Da die Klägerin erklärt hatte, dass sie auch in der Buchhaltung Kenntnisse nachweise, bot ihr der Geschäftsführer an, sie ab Februar 1998 mit einem Beschäftigungsausmaß von 20 Wochenstunden und einer Entlohnung von S 8.000 monatlich netto als Buchhalterin zu beschäftigen. Diese Beschäftigung bot sich an, weil die bisherige Buchhalterin in Karenzurlaub ging. Zwischenzeitlich wurde eine Nachfolgerin für die Klägerin gesucht und auch gefunden. Zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und der Klägerin wurde im Weiteren für die ab Februar 1998 zu bekleidende Tätigkeit einer Buchhalterin wiederum eine Probezeit in der Dauer von vier Wochen vereinbart. Es war vorgesehen, dass die Klägerin im Februar 1998 vorerst von ihrer Vorgängerin in die Buchhaltungstätigkeiten eingeschult werde; die Klägerin sollte ihrerseits ihre Nachfolgerin in die entsprechenden Verkaufstätigkeiten einschulen, was in der Folge auch geschah.

Am 27. 1. 1998 verfasste der Geschäftsführer folgendes Schreiben an die Klägerin: "...Sehr geehrte Frau K*****, am 7. 1. 1998 haben Sie eine neue Herausforderung angenommen und innerhalb der Probezeit erkannt, dass der Aufgabenbereich ziemliche Turbulenzen beinhaltet. Daraus haben Sie die Konsequenzen gezogen und die Vertragsauflösung gewünscht, was wir selbstverständlich akzeptieren mussten. In weiterer Folge haben wir uns dann beraten, wie weit wir Sie eventuell doch in einer etwas weniger stressbeladenen Position einsetzen könnten und uns darauf geeinigt, dass Sie eine Halbtagsposition ab 2. 2. 1998 übernehmen, wobei hier der Aufgabenbereich und die Arbeitseinteilung, Gehalt etc noch festgelegt werden. Sehr geehrte Frau K*****, wir hoffen, dass die neue Position Ihren Vorstellungen besser entspricht und sehen einer weiteren Zusammenarbeit mit Interesse entgegen..." Ab Feber 1998 nahm die Klägerin ihre Arbeit in der Buchhaltung der erstbeklagten Partei auf, wobei sie nebenher in beträchtlichem Ausmaß mit der Einschulung ihrer Nachfolgerin beschäftigt war. Dazu kam, dass die Nachfolgerin der Klägerin bereits nach einer Woche erkrankte und die Klägerin daher auch im Feber 1998 über weite Bereiche wieder mit dem Immobilienverkauf beschäftigt war. In diesem Zeitraum fielen auch insgesamt 30 "Überstunden" an. Noch im Laufe des Monats Februar ergaben sich Differenzen mit der damals ebenfalls in der Buchhaltung beschäftigten Gattin des Geschäftsführers. Gegen Ende Februar 1998, noch vor Ablauf der vereinbarten "2. Probezeit", beschloss der Geschäftsführer, das Beschäftigungsverhältnis mit der Klägerin zu beenden. Dies wurde der Klägerin am 26. 2. 1998 von der Gattin des Geschäftsführers mitgeteilt. Diese schickte sie nach Hause und sagte, sie brauche künftig nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Die Klägerin erhielt für Jänner 1998 ein Bruttogehalt von S 16.346,67, für Februar 1998 ein solches von S 20.774,76, worin S 3.369,30 für 30 Überstunden, S 4.838 an aliquoten Sonderzahlungen und S 3.199,46 an Urlaubsabfindung enthalten waren. Die Klägerin nimmt seit April 1998 einen Bankkredit von S 23.973,08 in Anspruch, welcher mit 9,25 % pa verzinslich ist.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass zunächst ein am 7. 1. 1998 begonnenes Beschäftigungsverhältnis innerhalb offener Probezeit beendet worden sei. Daran habe sich ein neues Arbeitsverhältnis geschlossen, anlässlich dessen es zulässig gewesen sei, neuerlich eine vier Wochen nicht überschreitende Probezeit (§ 19 Abs 2 AngG) zu vereinbaren. Es gebe keine Hinweise für eine unzulässige Kettenvereinbarung, zumal sich auch Tätigkeitsbereich und Arbeitszeit der Klägerin maßgeblich geändert hätten. Es sei daher der erstbeklagten Partei unbenommen gewesen, das zweite Dienstverhältnis innerhalb der Probezeit zur Auflösung zu bringen. Die bis dahin der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis entstandenen Forderungen seien durch die beklagten Parteien zur Gänze befriedigt worden. Ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung bestehe nicht.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es vertrat entgegen dem Erstgericht die Rechtsauffassung, dass von einer Auflösung des Dienstverhältnisses innerhalb der "ersten" Probezeit keine Rede mehr sein könne, zumal die Klägerin ihrem Wunsch nach Auflösung des Dienstverhältnisses ja die Alternative einer Halbzeitbeschäftigung angefügt habe, was vom Geschäftsführer der Beklagten akzeptiert worden sei. Wohl seien die Bedingungen (Arbeitszeit, Gehalt und Tätigkeitsbereich) geändert worden, nicht jedoch sei es dadurch zu einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses gekommen. Dies sei auch dadurch dokumentiert worden, dass die Klägerin für ihre Tätigkeit im Monat Jänner 1998 normal abgerechnet worden sei, ohne dass eine bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zu erwartende Endabrechnung vorgenommen worden wäre. Wohl sei eine Probezeit über die gesetzliche Befristung des § 19 Abs 2 AngG hinaus nicht verlängerbar, doch könne aus der Wahl des Wortes "Probezeit" allein noch nicht darauf geschlossen werden, dass tatsächlich eine neue Probezeit beginnen solle. Wenngleich nicht jede Vereinbarung einer das gesetzliche Höchstausmaß übersteigenden Probezeit zur Annahme eines befristeten Dienstverhältnisses im Sinn des § 19 Abs 1 AngG führe, komme es auf den Willen der Parteien an, ob ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen werden solle. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich kein Anhaltspunkt dafür, dass zwischen den Streitteilen über die "zweite Probezeit" hinaus ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit gelten solle. Damit sei es im Ergebnis zwar zu einer teilnichtigen Verlängerung der Probezeit über das gesetzliche Ausmaß hinaus gekommen, doch schlage die vom Erstgericht angestellte Interessenabwägung in Blickrichtung eines unzulässigen Kettenarbeitsverhältnisses oder einer gleichzuachtenden Rechtsgestaltung nicht zum Nachteil der beklagten Partei aus. Vielmehr müsse die Fortsetzung des Dienstverhältnisses als im überwiegenden Interesse der Klägerin als gegeben betrachtet werden, andernfalls die Klägerin neuerlich arbeitslos geworden wäre, wenn nicht das Angebot der erstbeklagten Partei auf Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (wenn auch unter anderen Bedingungen) gestellt worden wäre. Die Klägerin habe ein Monatsentgelt für den Monat Februar 1998 in Höhe von S 1.714,71 brutto, Mehrstunden in Höhe von S 3.369,30 brutto, anteilige Sonderzahlungen für acht Wochen von S 2.991,22 sowie Urlaubsabfindung für gerundet fünf Arbeitstage in Höhe von S 2.179,55, zusammen S 18.254,78 beanspruchen können, hierauf jedoch S 20.774,79 gezahlt erhalten, sodass keine offene Forderung mehr bestehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde.

Die beklagten Parteien beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne eines in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrages berechtigt.

Gemäß § 19 Abs 2 AngG kann ein Arbeitsverhältnis auf Probe nur für die Höchstdauer eines Monats vereinbart und während dieser Zeit von jedem Vertragsteil jederzeit aufgelöst werden. Ob bei teilnichtiger Vereinbarung einer mehr als einmonatigen Probezeit ab dem Beginn des zweiten Monats (insgesamt gesehen) ein befristetes Arbeitsverhältnis oder aber ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit anzunehmen ist, hängt allein vom Willen der Parteien ab (SZ 52/21, WBl 1988, 399 ua). Da es bei der Vertragsauslegung nicht auf den inneren Willen der Parteien, sondern auf die nach redlicher Verkehrsauffassung zu verstehende Absicht ankommt, wird man in erster Linie die Bedeutung der Teilnichtigkeit zu beachten haben (Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz AngG7 367 f). Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Feststellungen lediglich, dass die Parteien zunächst ausdrücklich eine dreiwöchige Probezeit vereinbart, für die Zeit danach jedoch keine ausdrückliche Regelung getroffen hatten. Da Arbeitsverhältnisse in der Regel auf unbestimmte Zeit eingegangen werden, weil der Arbeitgeber im Allgemeinen die Dienste des Arbeitnehmers fortlaufend benötigt, bilden befristete Arbeitsverhältnisse die Ausnahme (RIS-Justiz RS0110941 = 9 ObA 161/98m). Es mag nun dem Willen des Geschäftsführers der beklagten Parteien entsprochen haben, das zunächst eingegangene Arbeitsverhältnis mit der Klägerin innerhalb der Probezeit zu beenden und ein neues beginnen zu lassen, doch wurde diese Absicht nicht Gegenstand der Vereinbarung. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin wie jeder andere Arbeitnehmer in ihrer Lage den festgestellten Umständen zufolge annehmen durfte, dass der Geschäftsführer der beklagten Partei ihr alternatives Angebot zu einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses, nämlich das Eingehen einer Halbzeitbeschäftigung, annahm. Es reicht daher diesbezüglich aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Ist demnach von einem ununterbrochenen Dienstverhältnis auszugehen, unterlag die "zweite" Vereinbarung einer Probezeit bereits der Nichtigkeitssanktion des § 19 Abs 2 AngG. Da sich, wie schon erwähnt, keine objektiven Hinweise darauf finden lassen, dass die Streitteile nur ein befristetes Dienstverhältnis abschließen wollten, wurde durch die Überschreitung der vierwöchigen Probezeit ein solches auf unbestimmte Dauer eingegangen. Gerade der Umstand, dass eine weitere "Probezeit" eingegangen werden sollte, ist ein deutliches Indiz dafür, dass die Begründung eines neuen zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses nicht dem Parteiwillen entsprach. Da somit das nur innerhalb der gesetzlichen Probezeit auflösbare Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes übergangen ist, erübrigen sich die nur bei Zeitverträgen anzustellenden Erwägungen über - bei entsprechender Interessenabwägung - unzulässige Kettenarbeitsverträge.

Zweck der auch bei fristwidrigen Kündigungen zustehenden (RIS-Justiz RS0028174, insbesondere 9 ObA 177/93) Kündigungsentschädigung ist es, den Arbeitnehmer finanziell so zu stellen, wie dies bei einem regelmäßigen Ablauf, also bei einer fristgerechten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Fall gewesen wäre; der Arbeitnehmer soll jene Entgeltbeträge erhalten, auf die er im Falle einer solchen Kündigung Anspruch gehabt hätte (RIS-Justiz RS0028685, zuletzt 9 ObA 94/94; Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz aaO 660 f; Kuderna Entlassungsrecht2 38 f). Die Kündigungsentschädigung nach § 29 Abs 1 AngG ist grundsätzlich durch Heranziehung eines Monatsdurchschnittes - im Zweifel eines ganzen Jahres zu ermitteln, wobei Sonderzahlungen genauso anteilig zu berücksichtigen sind (RIS-Justiz RS0028238, insbesondere 4 Ob 99/81 = DRdA 1983, 109) wie Überstunden, soferne sie zum regelmäßigen Bestandteil des Entgeltes geworden sind

(RIS-Justiz RS0028268, insbesondere 9 ObA 113/89, 9 ObA 67/99i = DRdA

2000, 75 = RdW 2000, 178). Im vorliegenden Fall scheidet die Heranziehung des Entgelts für den Monat Jänner aus, weil die Klägerin damals noch einer Arbeitsverpflichtung von 40 Wochenstunden unterlag, ab Februar 1998 jedoch nur mehr einer solchen von 20 Wochenstunden. Als Ermittlungsgrundlage verbleibt somit das Entgelt, welches die Klägerin im Februar 1998 verdient hat. Neben dem Entgelt für die vereinbarte Arbeitszeit (20 Wochenstunden) hat die Klägerin den Feststellungen zufolge auch ein solches für 30 "Überstunden" erhalten [der Umstand, dass es sich dabei nicht um "echte" Überstunden im Sinne des AZG handelt, weil kein Hinweis darauf besteht, dass die Klägerin als Teilzeitbeschäftigte die gesetzliche Normalarbeitszeit überschritten hätte (RIS-Justiz RS0051475, zuletzt RdW 1999, 677), ist insofern ohne Belang, als es sich dabei auch um Entgelt im vorgenannten Sinne handelt]. Derzeit lässt sich noch nicht erkennen, von welcher konkreten Bemessungsgrundlage die Klägerin ausgeht, sodass es diesbezüglich noch einer Erörterung (§ 182 ZPO) bedarf. Soweit auch die gegenüber der vertraglichen Arbeitszeit angefallenen 30 "Überstunden" von der Klägerin in die Berechnung der Kündigungsentschädigung einbezogen worden sind, werden sich die beklagten Parteien nicht auf eine bloße Bestreitung zurückziehen können, sondern wird es an ihnen als auf Grund ihres Organisations- und Direktionsrechtes näher zum Beweise stehenden Parteien liegen, die Unrichtigkeit einer solchen Prognose für die bis zum gesetzlichen Kündigungstermin noch verbliebene Zeit zu beweisen.

Für die Zuerkennung einer auf das Gehalt des Monats Februar 1998 basierenden Kündigungsentschädigung fehlt es aber auch noch an eindeutigen Feststellungen zur Höhe des der Klägerin zustehenden Bruttogrundgehalts. Während der Gebietskrankenkasse ein solches von S

9.715 gemeldet wurde (AS 231), ergibt sich aus der Gehaltsabrechnung (AS 233) ein Betrag von S 9.368 (= S 20.774,76 abzüglich S 3.369,30 für "Überstunden", aliquoten Sonderzahlungen von S 4.838 sowie Urlaubsabfindung von S 2.742,39 und Sonderzahlungen von S 457,07). Darüber hinaus ist weder nachvollziehbar noch unstrittig, dass einer dieser Bruttobeträge dem als vereinbart festgestellten Nettoentgelt von S 8.000 netto monatlich entspricht.

Da es sohin einer Verhandlung erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen und auch ein Teilzuspruch ohne eingehende Berechnungen nicht möglich ist (§ 510 Abs 1 letzter Satz ZPO), waren die Urteile der Vorinstanzen zu beheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 Abs 1 ZPO.