9ObA119/06z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Rolf Gleißner und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. Heinrich W*****, Pensionist, *****, vertreten durch Dr. Reinhard Kohlhofer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Bundestheater Holding GmbH, Goethegasse 1, 1010 Wien, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz, Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 8.719,20 EUR brutto sA und Feststellung (Gesamtstreitwert 31.140 EUR), über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Juni 2006, GZ 7 Ra 52/06b-21, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 28. September 2005, GZ 10 Cga 189/03s-15, in der Hauptsache bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Arbeitsrechtssache wird an das Berufungsgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger war ab 1. 9. 1974 beim Österreichischen Bundestheaterverband als Orchestermusiker (Posaunist) in der Volksoper beschäftigt. Er wurde gemäß § 2 Abs 2 BThPG zum 31. 7. 2002 wegen Dienstunfähigkeit in den zeitlichen Ruhestand versetzt. Seine für den Ruhegenuss anrechenbare Dienstzeit beträgt 30 Jahre und 9 Monate.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass sein Pensionsanspruch ab Zustellung der Klage (22. 10. 2003) 80 % seines letzten vollen Monatsgehaltes, somit derzeit 2.768 EUR, betrage. Ferner begehrt er Zahlung von 8.719,20 EUR sA an geltend gemachten Pensionsdifferenzen für die Monate August 2002 bis einschließlich September 2003. Er bringt vor, nach der bis 1998 (richtig: 1996) geltenden Rechtslage wäre ihm unter Anwendung des BThPG ein Ruhegenuss in Höhe von 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage (letzter voller Monatsbezug), somit ein Betrag von 2.664,84 EUR zugestanden. Zuzüglich der hinzuzurechnenden Nebengebührenzulage (80 % von 151,45 EUR) ergebe sich daraus ein Pensionsanspruch des Klägers von 2.768 EUR brutto monatlich. Sein letzter voller Monatsbezug habe 3.308,85 EUR brutto betragen. Tatsächlich bezahle ihm die Beklagte seit 1. 8. 2002 lediglich einen Ruhegenuss in Höhe von 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage, somit 2.145,20 EUR brutto monatlich. Diese Ermittlung seines Ruhegenusses beruhe auf Änderungen des BThPG, wonach die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Tages liege, zu dem der Bundestheaterbedienstete frühestens seine Ruhestandsversetzung auf Antrag nach § 2a Abs 1, allenfalls iVm § 18g BThPG, bewirken könne, um 0,25 %-Punkte zu kürzen sei. Diese gesetzliche Regelung werde der Sonderstellung von Bläsern nicht gerecht. Diese seien aufgrund der körperlichen Abnützungserscheinungen nicht in der Lage, wie andere Arbeitnehmer bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres (bzw bis zu einem noch späteren Zeitpunkt) ihren Beruf auszuüben. Aus diesem Grund haben Bläser - ebenso wie Ballettmitglieder und Solosänger - immer höhere Pensionsbeiträge entrichtet als alle anderen Bediensteten. Durch die Budgetbegleitgesetze sei ihnen die Möglichkeit genommen worden, im Gegenzug dazu auch früher die volle Pensionshöhe zu erreichen. Der Kläger habe nahezu während seiner gesamten Dienstzeit, nämlich bis zur Änderung der Rechtslage mit 1. Oktober 2000, höhere Pensionsbeiträge entrichtet und habe daher mit Recht erwartet, mit Erreichen der vorgesehenen Dienstzeit von mindestens 28 Jahren die Höchstpension zu erlangen. Dies sei nicht der Fall: Der Kläger erhalte nur die Mindestpension von 62 % der Bemessungsgrundlage. Diese Ungerechtigkeit sei hinsichtlich der Tänzer erkannt und für sie eine Sonderregel eingeführt worden, wonach eine Kürzung auf maximal 71 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage erfolgen dürfe. Für Bläser fehle eine derartige Regelung. Die anzuwendenden Bestimmungen des BThPG seien daher im Lichte des Gleichheitssatzes und des Vertrauensschutzes verfassungswidrig. Der Verfassungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 15. Dezember 2004, G 107/03, 77/04 § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl I Nr 123/1998 als verfassungswidrig erklärt. Dieses Erkenntnis betreffe zwar nur Tänzer. Im Fall des Klägers liege jedoch die Unsachlichkeit und Verfassungswidrigkeit noch tiefer: Bereits die völlige Gleichstellung der Bläser mit allen anderen Bundestheaterbediensteten trotz ihrer besonderen körperlichen Exponiertheit und der Leistung eines höheren Pensionsbeitrages sei evident unsachlich.

Die Beklagte wendet ein, der letzte Monatsbezug des Klägers habe 3.308,60 EUR brutto betragen. Daraus ergebe sich unter Zugrundelegung der Annahme eines Ruhegenusses in Höhe von 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage ein Betrag von 2.646,90 EUR brutto zuzüglich einer Nebengebührenzulage in Höhe von 121,10 EUR, somit rechnerisch der geforderte Betrag in Höhe von 2.768 EUR brutto. Tatsächlich ausbezahlt werde eine Pension von 2.051,30 EUR zuzüglich 93,90 EUR Nebengebühren.

Nach geltender Rechtslage betrage die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage. Bei vorzeitiger Pensionierung sei vorgesehen, dass für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liege, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens seine Ruhestandsversetzung auf Antrag nach § 2a Abs 1, allenfalls iVm § 18g BThPG, bewirken hätte können, die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,25 % zu kürzen sei. Entsprechend dieser Regelung ergebe sich ein Abschlag von 3 % jährlich von der vollen Ruhegenussbemessungsgrundlage. Aufgrund der Übergangsbestimmung betrage der Kürzungsprozentsatz für den Kläger 0,2167 %. 2002 habe der Kürzungsprozentsatz lediglich 0,2 % betragen. Aufgrund der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand betrage der Anspruch des Klägers dem BThPG entsprechend 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage.

Das BThPG trage der besonderen Situation von Orchestermitgliedern sehr wohl Rechnung. Keine Verfassungsvorschrift gewährleiste den Schutz wohlerworbener Rechtspositionen. Die gesetzlichen Änderungen beruhten darauf, dass eine Entlastung des Staatshaushaltes durch Kürzungen bei den bestehenden und künftigen Pensionen unumgänglich sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es erachtete rechtlich zusammengefasst, dass aus dem vom Kläger zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. 12. 2004 hervorgehe, dass zwar § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl Nr I 123/1998 verfassungswidrig gewesen sei, dass aber die übrigen - vom Obersten Gerichtshof ebenfalls angefochtenen - Bestimmungen des BThPG verfassungsrechtlich für nicht bedenklich erachtet worden seien.

Das Berufungsgericht gab der dagegen vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, dass die Revision im Hinblick auf die vom Kläger aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken zulässig sei. Rechtlich erachtete das Berufungsgericht - nach Darstellung der zum Stichtag der Ruhestandsversetzung des Klägers (31. 7. 2002) maßgeblichen Bestimmungen des BThPG -, dass das zentrale Argument des Klägers, er sei durch die Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage nach § 5 Abs 2 BThPG um die Vorteile aus der jahrelangen Leistung erhöhter Pensionsbeiträge gebracht worden, nicht stichhältig sei, weil durch das Pensionsreformgesetz BGBl Nr I 86/2000 ab dem 1. 10. 2000 für Bläser die Leistung des erhöhten Pensionsbeitrages entfallen sei. Gemäß § 18h Abs 3 BThPG bleibe den Bläsern jedoch die Höhe ihrer bis zum 30. 9. 2000 erworbenen Anwartschaften auf Pensionsversorgung gewahrt. Die bis 30. 9. 2000 von den Bläsern entrichteten erhöhten Pensionsbeiträge stellten einen Ausgleich für den erhöhten Steigerungsbetrag bei der Pensionsbemessung dar und stünden mit der Abschlagsregelung des § 5 Abs 2 BThPG in keinem unmittelbaren Zusammenhang. Während sonstige Bundestheaterbedienstete einen Anspruch auf Pensionsversorgung im Ausmaß von 100 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage erst mit Vorliegen einer ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit von 35 Jahren erwerben könnten, genüge für Ballettmitglieder und Solosänger - sowie bis 30. 9. 2000 auch für Bläser - bereits eine Gesamtdienstzeit von 27 Jahren und 11 Monaten. Die Erhöhung des Pensionsbeitrages um 25 % stelle sich somit als Ausgleich dafür dar, dass diese Gruppe von Bundestheaterbediensteten den Anspruch auf Ruhegenuss im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage bereits nach rund 28 Dienstjahren und damit um ca 25 % „schneller" als sonstige Bundestheaterbedienstete erreichten. Die Möglichkeit, dass erhöhte Pensionsbeiträge gemäß § 6 Abs 1 Z 1 lit a BThPG nicht ruhegenusswirksam würden und einen frustrierten Aufwand darstellten, habe vielmehr gerade vor der Einführung der Kürzungsbestimmungen bei vorzeitiger Ruhestandsversetzung bestanden. Jeder Bläser, der - wie auch der Kläger - über sein 28. Dienstjahr hinaus im aktiven Berufsleben gestanden sei, habe in diesen weiteren Jahren ebenfalls erhöhte Beiträge entrichten müssen, ohne damit seinen Ruhegenussanspruch noch weiter steigern zu können. Den Kläger träfen daher die nach § 5 Abs 2 BThPG aus seinem Lebensalter bei Pensionsantritt resultierenden Nachteile grundsätzlich im zur Situation der übrigen Bediensteten adäquaten, wenngleich harten Ausmaß, berücksichtige man, dass ein gegenüber der vorherigen Rechtslage um 22,5 % verringerter monatlicher Ruhegenuss zur Auszahlung gelange.

Das Argument des Klägers, § 5 Abs 2 BThPG treffe die Gruppe der Bläser in besonderem Ausmaß, weil diese aufgrund ihrer körperlichen Belastung keinesfalls bis zum Erreichen des Regelpensionsalters arbeiten könnten, sei nicht zielführend, weil dieses Vorbringen - anders als bei Balletttänzern - nicht als notorisch gelten könne. Beweise für sein Vorbringen, dass Bläser aus gesundheitlichen Gründen jedenfalls vorzeitig pensioniert würden, habe der Kläger nicht angeboten. Dagegen sprächen auch die Materialien zum Pensionsreformgesetz 2000. Grundsätzlich müsse der Gesetzgeber von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und könne nur auf den Regelfall abstellen. Härtefalle machten ein Gesetz nicht gleichheitswidrig. Die Einführung von Abschlägen von 3 % jährlich für Personen, die vor dem gesetzlichen Pensionsalter in den Ruhestand treten, sei sachlich damit zu rechtfertigen, dass der geringeren Leistung eine adäquat längere durchschnittliche Bezugsdauer gegenüber stehe.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und im Sinne ihres Eventualantrages auf Aufhebung auch berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 18 Abs 1 des Bundestheaterorganisationsgesetzes, BGBl I Nr 108/1998 (BThOG) die Arbeitnehmer des Planstellenbereiches „Bundestheater", die bis dahin in einem vertraglichen Dienstverhältnis zum Bund standen, Arbeitnehmer einer der aufgrund des zitierten Gesetzes gegründeten Gesellschaften wurden. Für jene Arbeitnehmer gemäß § 18 Abs 1 BThOG, auf die zum 30. 6. 1998 aufgrund ihres Dienstverhältnisses zum Bund das Bundestheaterpensionsgesetz (BThPG) Anwendung fand - dazu gehört auch der Kläger - normiert § 21 Abs 1 BThOG die Weitergeltung des BThPG. Anwartschaften und Ansprüche dieser Bediensteten nach dem BThPG gegenüber dem Bund bleiben bestehen. Nach § 21 Abs 3 BThOG nimmt die Bundestheater-Holding GmbH - also die hier Beklagte - im Auftrag des Bundes gegenüber den Anspruchsberechtigten die sich aus dem BThPG ergebenden Rechte und Pflichten des Bundes wahr. Die Ruhegenussbemessungsgrundlage und die Ruhegenussermittlungsgrundlage für die - auf Privatrecht beruhenden (9 ObA 23/02a ua) - Ruhegenüsse der dem BThPG unterliegenden Dienstnehmer regelt § 5 BThPG.

§ 5 BThPG legte in seiner Fassung BGBl Nr 688/1976, die bis 30. 4. 1995 galt, fest, dass die Ruhegenussbemessungsgrundlage der dem BThPG unterliegenden Bundestheaterbediensteten 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage beträgt. Die Höhe des Ruhegenusses (als Hundertsatz der Ruhegenussbemessungsgrundlage) bestimmte § 6 Abs 1 BThPG, der seit der Novelle BGBl Nr 688/1976 - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut hatte:

„§ 6 (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von zehn Jahren 50 v.H. der Ruhegenussbemessungsgrundlage.

2) Für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr erhöht sich der Ruhegenuss für Dienstzeiten als

(1b) Eine Kürzung nach Abs 1a findet nicht statt:

1. Im Falle des im Dienststand eingetretenen Todes des Bundestheaterbediensteten

2. wenn die Ruhestandsversetzung wegen vorübergehender oder dauernder Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Bundestheaterbediensteten aus diesem Grund eine Versehrtenrente aus der Unfallversicherung der öffentlich Bediensteten gebührt.

(1c) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten."

Geringfügige weitere Änderungen des § 5 BThPG idF BGBl Nr 201/1996 durch BGBl Nr 392/1996, BGBl Nr 61/1997 und BGBl Nr 64/1997 sind hier nicht von Bedeutung.

Mit BGBl Nr 138/1997 (1. Budgetbegleitgesetz 1997) wurden in § 5 BThPG die Ruhegenussermittlungsgrundlagen festgelegt und ein § 5a BThPG mit folgendem Wortlaut eingefügt:

„§ 5a (1) Die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 %-Punkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf 2 Kommastellen zu runden.

(3) ....

(4) Für Ballettmitglieder, die wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden und eine als Ballettmitglied zurückgelegte Dienstzeit von 336 Monaten aufweisen, beträgt abweichend von Abs 2 das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage 0,1167 %-Punkte für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem das Ballettmitglied sein 60. Lebensjahr vollenden wird. Dieser Wert verringert sich für jeweils weitere 12 Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 0,0025 %-Punkte, darf jedoch 0,0667 % nicht unterschreiten.

(5) .....

(6) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils 12 auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 1 %-Punkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(7) ...."

Für die Zeit vom Jänner 1998 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 wurde durch die 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl Nr 123/1998, eine anstelle der bisherigen §§ 5 und 5a tretende Regelung des § 5 mit folgendem Wortlaut geschaffen:

„§ 5 (1) Die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 %-Punkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf 2 Kommastellen zu runden.

.....

(6) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 336 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage - abweichend von Abs 6 - 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils 12 auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 1 %-Punkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs 7 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat sowie die spielfreie Zeit im Ausmaß von höchstens zwei Monaten pro Spieljahr.

......"

Mit dem Pensionsreformgesetz 2000, BGBl Nr I 95/2000, wurde in § 5 Abs 2 BThPG (mit Wirkung 1. 10. 2000) - neben verschiedenen Umformulierungen - der Kürzungsprozentsatz auf 0,25 % monatlich erhöht. Gemäß § 2a Abs 1 idF BGBl Nr 95/2000 wurde der Zeitpunkt, zu dem der Bedienstete frühestens auf seinen Antrag in den Ruhestand versetzt werden konnte, auf den 738. Lebensmonat erhöht. Nach § 18h Abs 2 der Übergangsbestimmungen zur Novelle BGBl Nr I 95/2000 beträgt der monatliche Kürzungsprozentsatz abweichend von § 5 Abs 2 BThPG für Ruhegenüsse, die erstmals im Jahr 2000 gebühren, 0,1667 %-Punkte, die erstmals im Jahr 2001 gebühren, 0,1834 %-Punkte, die erstmals im Jahr 2002 gebühren, 0,2 %-Punkte, die erstmals im Jahr 2003 gebühren, 0,2167 %-Punkte und die erstmals im Jahr 2004 gebühren, 0,2333 %-Punkte.

Ebenfalls durch das Pensionsreformgesetz BGBl Nr I 95/2000 erfolgte eine Änderung des den Pensionsbeitrag regelnden § 10 Abs 1 BThPG dahin, dass der Pensionsbeitrag für Ballettmitglieder und Solosänger 15,69 %, für die sonstigen Bundestheaterbediensteten 12,55 % beträgt. Erstmals mit dem Pensionsreformgesetz 2000 erfolgte somit eine Senkung des Pensionsbeitrages der Bläser, die dadurch den übrigen Bundestheaterbediensteten gleichgestellt wurden, während Ballettmitglieder und Solosänger weiterhin einen erhöhten Pensionsbeitrag zu entrichten hatten.

Parallel dazu erfolgte eine Änderung des § 6 Abs 1 BThPG, der nun idF des Pensionsreformgesetzes 2000 BGBl Nr 95/2000 wie folgt lautete:

„6 (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von 15 Jahren 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage und erhöht sich

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr als