9ObA10/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Friedrich Weinke und Hofrat Robert List als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Margit A*****, Vertragslehrerin, ***** vertreten durch Mag.Dagmar Armitter, Gewerkschaft öffentlicher Dienst, Teinfaltstraße 7, 1010 Wien, diese vertreten durch Dr.Walter Riedl ua, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, wegen 80.021,50 S brutto sA und Feststellung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 25.Oktober 1995, GZ 8 Ra 61/95-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 20.März 1995, GZ 33 Cga 165/94d-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin trat mit Dienstvertrag vom 5.3.1986 beginnend mit 27.2.1986 ein zunächst mit 7.9.1986 befristetes Dienstverhältnis als Vertragslehrerin zum Bund an. Sie vertrat in dieser Zeit die Hauswirtschaftslehrerin Doris Wa***** für die Dauer deren Dienstverhinderung an einem wirtschaftskundlichen Bundesrealgymnasium (WRG). Mit Nachtragsdienstvertrag vom 15.10.1986 wurde dieses Dienstverhältnis bis längstens 13.9.1987 verlängert, wobei die Klägerin nach dem Inhalt des Nachtragsdienstvertrages die Fachlehrerinnen Wa***** und Eg***** an derselben Schule zu vertreten hatte. In den Folgejahren wurde das Dienstverhältnis der Klägerin wiederholt durch Nachtragsdienstverträge bis letztlich 11.9.1994 für die Dauer der Dienstverhinderung verschiedener schulabwesender Lehrkräfte verlängert. Dabei hatte die Klägerin nach dem Inhalt dieser Verträge in den Schuljahren 1987/88, 1988/89 und 1989/90 die Vertretung der Hauswirtschaftslehrerinnen Wa***** und Ku*****, im Schuljahr 1990 die Vertretung der Lehrkräfte Wa***** , Ku***** und Re***** jeweils an derselben Schule und in den Schuljahren 1991/92, 1992/93 und 1993/94 die Vertretung der Vertragslehrerin Andrea Wu***** an einer anderen HLBA jeweils für die Dauer der gesundheits- oder karenzbedingten Dienstabwesenheit zu vertreten. Sie übernahm dort zur Gänze die Unterrichtsfächer dieser von ihr vertretenen Fachlehrerin. Als am 30.6.1994 noch nicht feststand, bis wann mit der Rückkehr der Vertragslehrerin Wu***** zu rechnen war, wurde der Klägerin mit Wirksamkeit vom 12.9.1994 eine Anstellung für die Dauer eines vorübergehenden Bedarfes, längstens jedoch bis 9.9.1995 angeboten. Dieses vorübergehende Dienstverhältnis wurde mit Nachtrag zum Dienstvertrag vom 21.10.1994 rückwirkend mit 12.9.1994 in ein bis 10.9.1995 befristetes Dienstverhältnis für die Dauer der vorübergehenden Abwesenheit der Vertragslehrerin Wu***** umgewandelt.

Schon vor 1984 wurde am WRG zunächst in Form eines Schulversuches eine Tagesheimschule geführt. Zum Tätigkeitsbereich der in den Jahren 1986 bis einschließlich Sommer 1991 am WRG von der Klägerin vertretenen Hauswirtschaftslehrerinnen Wa*****, Ku***** und Re***** gehörte jeweils vor der Vertretung durch die Klägerin neben ihrer Unterrichtstätigkeit in hauswirtschaftlichen Fächern auch die überwiegend nachmittags auszuübende Erziehertätigkeit in der Tagesheimschule. Diese Erziehertätigkeit wurde von den genannten Lehrerinnen auch tatsächlich ausgeübt; sie hätten andernfalls zuwenig Unterrichtszeiten gehabt. Grundsätzlich hatten alle Hauswirtschaftslehrer im Rahmen der von der Direktion vorgegebenen Mehrfächerverteilung Erziehungsdienste in der Tagesheimschule zu leisten und mußten auch bei einer vorübergehenden Nichtinanspruchnahme für ein Schuljahr zumindest im folgenden Schuljahr jederzeit mit einer solchen Verwendung rechnen. Lediglich dienstältere Fachlehrerinnen (etwa auch die Lehrerin Eg*****) waren in der Praxis von diesen Erziehungstätigkeiten weitgehend ausgenommen und wurden lediglich für Supplierungen herangezogen. Mit Antritt des Karenzurlaubes durch die Vertragslehrerin Wa***** am 23.2.1986 wurde deren Tätigkeitsbereich zur Gänze von der Klägerin vertretungsweise übernommen. Diese unterrichtete vom 27.2.1986 bis zum Ende des laufenden Schuljahres zunächst in drei Klassen Ernährungslehre, Hauswirtschaft und Kochen in der Tagesschule. Ab Beginn des Schuljahres 1986/87 (Vertretung für Wa***** und Eg*****) kam neben einer Unterrichtstätigkeit in zwei Klassen und dem Kochunterricht in der Tagesheimschule eine Erzieherinnentätigkeit am Nachmittag hinzu. In den Folgejahren bis zum Schuljahr 1990/91, während welcher Zeit die Klägerin gemeinsam mit einer weiteren Vertragslehrerin teilweise die nur noch halbzeitig beschäftigte Fachlehrerin Wa*****, teils aber die Vertragslehrerinnen Ku***** und Re***** vertrat, verrichtete sie ebenfalls neben ihrer regelmäßigen Unterrichtstätigkeit auch stets die Erziehertätigkeiten in der Tagesheimschule.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß sie in einem unbefristeten Dienstverhältnis zur beklagten Partei als vollbeschäftigter Vertragslehrer, Entlohnungsgruppe I 2 a 2 des VBG 1948 mit einem Vorrückungsstichtag 23.11.1984 stehe sowie die Zahlung eines Betrages von 80.021,50 brutto sA. Die gesetzlichen Voraussetzungen für weitere Befristungen des Dienstvertrages seien bereits seit dem Schuljahr 1987/88 nicht mehr vorgelegen. Die ab damals geleisteten Erzieherdienststunden in der Tagesheimschule seien keine Vertretungsstunden gewesen, weil die Klägerin damit keinen von der Schule abwesenden Lehrer ersetzt habe. Seit dem Schuljahr 1987/88 sei ihr der Auftrag erteilt worden, zusätzlich zu den Vertretungstätigkeiten 11 Stunden Tätigkeit im Bereich der Tagesheimschule zu verrichten. Die Klägerin sei daher ab da nicht nur vertretungsweise beschäftigt worden, so daß die Bestimmung des § 38 Abs 3 VBG 1948 keine Anwendung zu finden habe. Es stehe ihr daher der Bezug in gemäß der Verwendung I L zu.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Auch bei dem Anteil an der dienstlichen Tätigkeit der Klägerin, der sich auf die Betreuung in der Tagesheimschule beziehe, handle es sich um eine vertretungsweise verrichtete Tätigkeit, weil auch die von der Klägerin vertretenen Lehrkräfte zur Ausfüllung des Beschäftigungsausmaßes auf eine Vollbeschäftigung in der Tagesheimschule verwendet werden müssen. Die wiederholte Befristung sei daher zulässig und wirksam gewesen. Es widerspräche auch einem redlichen Vorgehen, wenn die Klägerin vorerst um Stunden inder Tagesheimschule ansuchen und dann aus der Gewährung Rechtsfolgen ableiten.

Das Erstgericht wies das Begehren der Klägerin ab. Die Klägerin sei während gesamten Zeitraumes ausschließlich als Vertreterin schulabwesender Lehrkräfte tätig geworden und habe deren Dienstpflichten übernommen. Da zu den Dienstpflichten der Lehrkräfte Wa*****, Ku***** und Re***** auch Erzieherdienstleistungen in der Tagesheimschule gehört hätten und diese Tätigkeit von den Genannten auch tatsächlich ausgeübt worden sei, liege auch diesbezüglich ein Vertretungsfall vor. Ein solcher habe letztlich auch während des Zeitraumes vom 12.9.1994 bis 21.10.1994 bestanden, für welche Zeit die Klägerin zunächst nur einen Dienstvertrag auf der Basis einer vorübergehenden Beschäftigung erhalten habe; dieses Dienstverhältnis sei einvernehmlich rückwirkend in ein vertretungsweises umgewandelt worden und sei auch tatsächlich ein solches gewesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin statt und erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Strittig sei, ob ein Vertretungsfall im Sinne des § 38 Abs 3 VBG 1948 vorgelegen sei, in welchem Fall die wiederholte Befristung zulässig gewesen wäre. Vertretung im relevanten Zusammenhang bedeute, die Aufgaben einer konkret bestellten anderen Person zu übernehmen und die Arbeitsleistungen an ihrer Stelle zu erbringen. Nach der Judikatur sei es für einen Vertretungsfall erforderlich, daß einer bestimmten Person grundsätzlich die Erfüllung eines Aufgabenbereiches zugewiesen sei; im Fall ihrer Verhinderung übernehme der Vertreter diese Verpflichtung an ihrer Stelle. An dieser notwendigen Kongruenz zwischen Vertretendem und Vertretenen mangle es hier aber jedenfalls ab dem Schuljahr 1987/88 und in den Folgejahren bis zum Schuljahr 1990/91, während welcher Zeit die Klägerin gemeinsam mit einer anderen Vertretungslehrerin teilweise die nur noch halbzeitig beschäftigte Lehrerin Wa*****, teils aber auch die Vertragslehrerinnen Ku***** und Re***** vertreten habe. Bei Prüfung der Frage, ob ein Fall des § 38 Abs 3 VBG 1948 vorliege und damit der Ausschluß des Geltungsbereiches des § 4 Abs 4 VBG 1948 gegeben sei, sei ein strenger Maßstab anzulegen. Das in der letztgenannten Bestimmung normierte grundsätzliche Verbot von Kettenarbeitsverträgen stehe einer extensiven Interpretation der Ausnahmebestimmung des § 38 Abs 3 VBG 1948 entgegen. Es müßten jedenfalls immer klare Verhältnisse bestehen und für den Vertretenden offenliegen, wen er zu vertreten habe. Die von der beklagten Partei gewählte Vorgangsweise, Mehrfachvertretungen für mehrere Vertretungsfälle aufzunehmen unterlaufe insoweit auch den Zweck der Befristung, wobei es für den den Vertretenden unklar bliebe, inwieweit bei Wiederantritt des Dienstes durch einen Vertretenen sein oder das Dienstverhältnis des weiteren Vertreters berührt würde. Daraus folge die teilweise Unzulässigkeit der in den Nachträgen zum Dienstvertrag enthaltenen Befristungen, sodaß die Voraussetzungen des § 38 Abs 3 VBG 1948 nicht vorliegen. Aus § 4 Abs 4 VBG 1948 ergebe sich damit aber die Gleichstellung mit einem von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangenen Vertragsverhältnis. Der der Höhe nach unstrittige Entgeltanspruch nach dem Entlohnungsanspruch I L werde daher berechtigt geltend gemacht. Das Berufungsgericht gelange daher schon aufgrund der vorliegenden Feststellungen zu einer klagestattgebenden Entscheidung; auf die Berufungsgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen Beweiswürdigung ging das Berufungsgericht dementsprechend nicht mehr ein.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne des vom Abänderungsantrag umfaßten Antrages auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung berechtigt.

Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt allerdings nicht vor. Eine solche erblickt die Revisionswerberin darin, daß das Berufungsgericht auf die Überprüfung der Rechtsfrage eingegangen sei, ohne daß die Klägerin die rechtliche Beurteilung des erstgerichtlichen Urteiles in zulässiger Weise angefochtene habe; die von der Klägerin in der Berufung erhobene Rechtsrüge sei nämlich nicht auf der Grundlage der Feststellungen der angefochtenen Entscheidung, sondern von dem nach den Ausführungen der Mängel- und Beweisrüge gewünschten Sachverhalt ausgegangen. Dies trifft nicht zu.

Die Klägerin hat der Mängelrüge der Berufung geltend gemacht, das Erstgericht habe zu Unrecht Feststellungen darüber unterlassen, wieviel Jahreswochenstunden die Klägerin als Vertreterin absolviert habe und wieviele ihr an "eigener Unterrichtstätigkeit" zugeteil wurden. Bei Prüfung dieser Frage hätte sich ergeben, daß der Klägerin außerhalb der Vertretung auch eigene Stunden zugeteilt gewesen seien. Es sei ein sogenannter Splittervertrag vorgelegen; eine wiederholte Befristung wäre unter diesen Umständen unzulässig gewesen. Mit diesen Ausführungen rügte die Klägerin Feststellungsmängel, die jedoch nicht dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sondern dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zuzuordnen sind (SZ 23/175; JBl 1982, 311; SSV-NF 4/128). Damit wurde die Rechtsrüge in zulässiger Weise ausgeführt; das Berufungsgericht hatte daher die Verpflichtung die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes (allseitig) zu prüfen.

Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß eine Vertretungstätigkeit im Sinne des § 38 Abs 3 VBG 1948 nur dann vorliege, wenn eine einzige Person vertreten werde und der Vertreter ausschließlich deren Stelle voll einnehme, ist nicht zu folgen. Dies kann aus der zitierten Gesetzesstelle nicht abgeleitet werden. § 4 Abs 4 VBG 1948 zeigt, daß der Gesetzgeber grundsätzlich vom Abschluß unbefristeter Dienstverhältnisse ausgeht; befristete Dienstverträge sollen nur die Ausnahme bilden und nur in den im Gesetz umschriebenen Fällen zulässig sein. Dabei ist bei der Auslegung der Ausnahmebestimmungen ein strenger Maßstab anzulegen; das sich aus § 4 Abs 4 VBG ergebende Verbot von Kettenarbeitsverträgen steht einer extensiven Interpretation dieser Ausnahmebestimmungen entgegen (DRdA 1990, 286 = Arb 10693). Absicht des Gesetzgebers ist es, die Umgehung der Bestimmungen, die den sozialen Schutz des Vertragsbediensteten bei Dienstverhältnissen auf unbestimmte Zeit gewährleisten, zu verhindern.

Auszugehen ist daher davon, daß (bezogen auf den vorliegenden Fall, in dem nur eine Vertretungstätigkeit in Frage steht) die wiederholte Befristung des Dienstverhältnisses der Klägerin nur zulässig war, wenn ein Vertretungsfall im Sinne des § 38 Abs 3 VBG 1948 vorlag. In der Entscheidung DRdA 1990, 286 wurde unter Verwendung der Einzahl dargelegt, daß ein Vertretungsfall voraussetze, daß einer bestimmten Person grundsätzlich die Erfüllung eines Aufgabenbereiches zugewiesen sei und im Fall deren Verhinderung eine andere Person, der Vertreter die Verpflichtung an ihrer Stelle übernehme. Die Ausführungen verstehen sich als Abgrenzung zu einem Fall, in dem eine Planstelle vakant ist und es daher an einem Vertretenen mangelt. Grundsätzlich hat aber ein Vertretungsfall nicht zur Voraussetzung, daß das Erfordernis der Vertretung in einer einzigen Person eintritt; ein solcher liegt auch dann vor, wenn zwei oder mehrere Personen ausfallen und die Tätigkeit des Vertreters in der Übernahme je eines Teiles der Aufgaben der verhinderten Lehrkräfte besteht. Dem Argument des Berufungsgerichtes, daß dann, wenn Mehrfachvertretungen für mehrere Vertretungsfälle aufgenommen werden, für den Vertretenden unklar bliebe, inwieweit bei Wiederantritt eines Vertretenen sein oder das Dienstverhältnis eines weiteren Vertreters berührt würde, ist entgegenzuhalten, daß im vorliegenden Fall das Dienstverhältnis der Klägerin durch den Dienstantritt einer vertretenen Lehrkraft überhaupt nicht unmittelbar berührt werden konnte, weil es jeweils zeitlich befristet für ein Schuljahr abgeschlossen war und ungeachtet des Dienstantrittes eines Vertretenen jedenfalls bis zu diesem Endtermin bestanden hätte. Die enge Umschreibeung der Zulässigkeit von wiederholten befristeten Dienstverhältnissen in § 38 Abs 3 VBG 1948 soll sicherstellen, daß grundsätzlich Dienstverhältnisse unbefristet begründet werden und wiederholte Befristungen nur dann wirksam erfolgen können, wenn es sich (bezogen auf den vorliegenden Fall) um einen tatsächlichen Vertretungsfall handelt. Nur dann tritt nach dem Willen des Gesetzgebers das Interesse des Dienstnehmers an der Begründung eines den vollen sozialen Schutz nach dem VBG 1948 genießenden unbefristeten Dienstverhältnisses gegenüber dem Interesse des Dienstgebers an einer Vorsorge für einen bloß vorübergehenden Einsatz des Dienstnehmers zurück.

Ein solcher Vertretungsfall liegt aber auch dann vor, wenn an einer Schule, wie hier, zwei oder drei konkret benannte Personen dienstverhindert sind und jemand in einer Mischverwendung eine Aufgabe übernimmt, die sich aus Teilaufgaben zusammensetzt, die zuvor von zwei oder mehreren Personen wahrgenommen wurden. Eine völlige Kongruenz der Aufgaben mit einer abwesenden Person ist nicht erforderlich und häufig auch gar nicht möglich, zumal etwa die konkrete Aufgabe erst durch die Stundenverteilung bei Schulbeginn definiert wird und bei Abwesenheit des Vertretenen gar nicht völlig klar ist, welche Aufgaben dieser zu besorgen gehabt hätte. Erforderlich ist es aber, daß es sich der Art nach um eine Verwendung handelt, die der des Vertretenen entspricht.

Die bisher vorliegenden Feststellungen bieten danach keine Grundlage für die Annahme, daß ein Vertretungsfall im Sinne des § 38 Abs 3 VBG 1948 nicht vorgelegen sei. Alle abwesenden Lehrkräfte hatten im wesentlichen hauswirtschaftliche Fächer zu unterrichten und alle wurden auch zu Erziehungstätigkeiten im Tagesschulheim eingesetzt; daß sie allenfalls in einem Schuljahr tatsächlich mit einer solchen Tätigkeit nicht befaßt waren, spricht nicht dagegen, daß dies grunsätzlich zu ihrem Aufgabenbereich gehörte, weil dies eine Frage der jährlich varierenden Einteilung war. Auch wenn eine ausdrückliche Zustimmung der Lehrkraft für die Verwendung im Betreuungs(Erziehungs)dienst notwendig gewesen sein sollte, ändert dies nichts daran, daß es sich bei dieser Tätigkeit grundsätzlich um ein Aufgabengebiet handelte, das auch die abwesenden Lehrerinnen zu besorgen hatten bzw besorgten. Dafür, daß ihr Einsatz in diesem Bereich aus Mangel einer allfällig erforderlichen Zustimmung nicht erfolgte, ergeben sich aus dem Verfahren keinerlei Anhaltspunkte.

Die Klägerin hat allerdings vorgebracht, daß sie neben der Vertretungstätigkeit für abwesende Lehrkräfte auch eigene Stunden zu verrichten hatte. Wenn dies in der Klage auch mit den Erzieherdiensten in Zusammenhang gebracht wurde, läßt sich aus den Feststellungen doch nicht sicher ableiten, ob die Kläger nicht Stunden leistete, die über den Umfang einer Vertretungstätigkeit hinausgingen. Insbesondere ergibt sich aus der Feststellung, daß die Klägerin in den Folgejahren (nach dem Schuljahr 1986/87) auch die nur mehr halbzeitbeschäftigte Lehrerin Wa***** vertrat nicht, ob diesbezüglich ein Vertretungsfall vorlag. Wurde nämlich das Dienstverhältnis dieser Lehrerin dienstvertraglich auf eine Teilzeitbeschäftigung vermindert, so würde die Übernahme der auf dieser Weise frei werdenden Unterrichtsstunden durch die Klägerin den Tatbestand einer Vertretung im Sinne des § 38 Abs 3 VBG 1948 nicht mehr erfüllen. Da nämlich in diesem Falle eine halbe Planstelle unbesetzt gewesen wäre, würde es insoweit an einer Person fehlen, deren Aufgabengebiet übernommen werden konnte. War hingegen die Lehrerin Wa***** weiter vollzeitbeschäftigt und war ihr nur teilweiser Einsatz die Folge einer Dienstverhinderung (Teilkarenz), so wäre auch diesbezüglich eine Vertretungstätigkeit vorgelegen.

Hatte die Klägerin danach auch nur teilweise eine Tätigkeit verrichtet, die nicht als Vertretung im Sinne des § 38 Abs 3 VBG 1948 zu qualifizieren ist, so wäre der wiederholte Abschluß befristeter Dienstverträge nicht zulässig gewesen. Im Fall einer "gemischten" Verwendung, kann diese Teilverwendung dem Ausnahmetatbestand nicht gesondert unterstellt werden (idS auch 9 Ob A 171/93; 9 Ob A 250/93). Dies kommt nach der zitierten Gesetzesstelle nur dann in Frage, wenn die Verwendung nur zur Vertretung erfolgt. Der Oberste Gerichtshof tritt diesbezüglich der Ansicht Schindlers, DRdA 1990, 287 ff (289) aus den dort angeführten Gründen bei.

Da es zur abschließenden Beurteilung ergänzender Feststellungen bedarf, waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.