7Ob2177/96i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Günter G*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma M***** GmbH Co KG, ***** gegen die beklagte Partei S***** AG, ***** vertreten durch Dr.Wolf Schuler, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 3,300.000,--, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 23.Mai 1995, GZ 4 R 222/94-30, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 4.Juli 1994, GZ 9 Cg 51/92i-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Beschlüssen des Kreisgerichtes Wels vom 9.7.1991 wurde über das Vermögen der Firma M***** GmbH Co KG (HRA *****) und über das Vermögen der Komplementärgesellschaft, nämlich der D***** GmbH (HRB *****), das Konkursverfahren eröffnet und jeweils der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Über das Vermögen der M***** GmbH (HRB *****) wurde ebenfalls das Konkursverfahren eröffnet.

Die beklagte Partei stand mit der M***** GmbH Co KG sowie mit den beiden anderen Gesellschaften seit vielen Jahren in Geschäftsbeziehungen, die mit dem Tag der Konkurseröffnung beendet waren.

Die M***** GmbH Co KG unterhielt bei der beklagten Partei das Hauptkonto NR 058383/000 mit diversen Unterkonten, insbesondere mit dem Unterkonto /002. Auf das genannte Hauptkonto haben die Gesellschafter folgende Beträge eingezahlt: am 30.4.1991 der Gesellschafter Dieter M***** S 4,499.960,-- mit dem Widmungszweck "Kapitalerhöhung, Aufstockung Stammkapital" und am 2.5.1991 der Gesellschafter Dipl.Vw. Harald B***** S 1,500.000,-- mit dem Verwendungszweck "Gesellschaftereinlage".

Am 2.5.1991 räumte die beklagte Partei der G***** AG die Bankgarantie Nr 8895 "für alle deren Forderungen gegen D***** GmbH" ein, die bis 28.2.1992 befristet war. Diese Bankgarantie wurde nicht in Anspruch genommen.

Am 8.5.1991 überwies die M***** GmbH Co KG den Betrag von S 3,300.000,-- vom Hauptkonto/000 auf das Subkonto/002.

Die beklagte Partei hat am 9.7.1991 den auf dem Subkonto/002 erliegenden Betrag von S 3,300.000,--mit dem auf dem Hauptkonto der Gemeinschuldnerin bestehenden Saldo verrechnet.

Mit Notariatsakt vom 3.5.1991 stellte die D***** GmbH ein bis 28.2.1992 befristetes Anbot auf Übernahme der Geschäftsanteile des Dr.Leopold B***** und der Mag.Renate B***** an der Firma F*****gesellschaft mbH. Der klagende Masseverwalter trat vom Anbot auf Erwerb der Geschäftsanteile der Firma F***** gemäß § 26 Abs 3 KO zurück.

Der Kläger begehrt mit vorliegender Klage S 3,300.000,-- und brachte vor:

Die Umbuchung dieses Betrages vom Konto/002 auf das Konto/000 werde gemäß § 30 Abs 1 Z 1 und § 31 Abs 1 Z 2 KO angefochten. Überdies werde die Überweisung des Betrages vom Konto/000 auf das eigens hiefür eröffnete Konto/002 am 8.5.1991 gemäß § 31 Abs 1 Z 2 KO angefochten, weil die Gemeinschuldnerin damit eine Aufrechnungslage vor Konkurseröffnung geschaffen habe, als sie bereits zahlungsunfähig gewesen sei und der beklagten Partei als "Hausbank" der Gemeinschuldnerin diese Zahlungsunfähigkeit bekannt gewesen sei oder zumindest bekannt sein hätte müssen. Zudem sei die Aufrechnung selbst unzulässig gewesen. Der Betrag von S 3,300.000,-- habe der Sicherstellung der Bankgarantie, die ihrerseits wiederum das Kaufanbot zum Erwerb der Geschäftsanteile an der Firma F***** besichern habe sollen, gedient. Vor Ablauf der Bankgarantie habe diese Forderung daher nicht Gegenstand einer Aufrechnung sein können. Weiters sei die Aufrechnung gemäß § 20 KO jedenfalls unzulässig, wenn ein Konkursgläubiger, also die beklagte Partei, erst nach Konkurseröffnung Schuldner der Konkursmasse geworden sei. Die Aufrechnung sei auch nach § 1440 ABGB unzulässig, weil ein Verwahrungsvertrag vorliege.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein: Der klagende Masseverwalter habe dadurch, daß er die beklagte Partei aufgefordert habe, einen Betrag von S 3,300.000,-- auf das Konto des Rechtsvertreters der forderungsberechtigten Gesellschafter Dieter M***** und Dipl.Vw. Harald B***** zu überweisen, verbindlich festgelegt, daß es sich um Privatgelder der ehemaligen Gesellschafter handle und ein entsprechender Aussonderungsanspruch bestehe. Der Masseverwalter sei daher nicht aktiv klagslegitimiert. Die beklagte Partei habe bei ihrer Forderungsanmeldung auf die Verrechnung des auf dem Konto/002 erliegenden Betrages von S 3,300.000,-- hingewiesen und diesen Betrag abgezogen. Der Kläger habe die angemeldete Forderung und damit auch die vorgenommene Verrechnung bei der Prüfungstagsatzung in Kenntnis des gesamten Sachverhaltes anerkannt und dadurch zumindest schlüssig auf die Anfechtung verzichtet. Die beklagte Partei habe von einer Zweckwidmung des Betrages von S 3,300.000,-- nichts gewußt. Die behauptete Zweckwidmung werde bestritten. Allenfalls liege ein Treuhandverhältnis vor. Die Eröffnung des Subkontos habe lediglich der buchhalterischen Darstellung des Garantiefalles gedient. Es habe sich rechtlich nicht um getrennte Konten gehandelt. Die Umbuchung habe eine Buchung innerhalb desselben Kontos dargestellt. Dies ergebe sich auch aus den vereinbarten Geschäftsbedingungen. Selbst bei mehreren Hauptkonten sei die Aufrechnung gemäß Punkt 7. der Geschäftsbedingungen ausdrücklich vorgesehen. Die Aufrechnung sei gemäß § 19 Abs 2 KO auch mit bedingten Forderungen zulässig, sodaß die Aufrechnungslage bereits am 8.5.1991 gegeben gewesen sei. Die Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO scheide schon deshalb aus, weil dieser Zeitpunkt außerhalb der 60-tägigen Frist liege. Überdies könne von einer inkongruenten Deckung keine Rede sein. Eine Begünstigungsabsicht sei nicht einmal behauptet worden. Es werde bestritten, daß die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin vor dem 9.7.1991 eingetreten sei und daß die beklagte Partei, sollte dies doch der Fall gewesen sein, davon gewußt habe oder wissen hätte müssen. Gerade der Umstand, daß die Gesellschafter noch im Mai 1991 Gelder in Höhe von S 6,000.000,-- eingebracht hätten und die Komplementärgesellschaft den Kauf eines weiteren Unternehmens beabsichtigt habe, habe für die Zahlungsfähigkeit gesprochen. Ein Verwahrungsvertrag liege nicht vor.

Der Kläger hielt diesen Einwänden entgegen, niemals erklärt zu haben, daß es sich beim Klagsbetrag um Privatgelder der ehemaligen Gesellschafter der GmbH gehandelt habe. Der Inhalt seiner Schreiben habe seinem damaligen Wissensstand entsprochen. Er sei damals davon ausgegangen, daß die Gesellschafter den Betrag von S 3,300.000,-- direkt auf das Subkonto überwiesen hätten. Das Ersuchen, den Betrag an deren Vertreter anzuweisen, sei weder mit einem Anspruchsverzicht noch mit einem wie immer gearteten Anerkenntnis verbunden gewesen. Der Anspruch der Gesellschafter auf diesen Betrag sei durch die Umbuchung vom Haupt- auf das Subkonto erloschen. Der Geldbetrag sei in diesem Zeitpunkt bereits im Eigentum der Gemeinschuldnerin gestanden. Es habe auch keine Treuhandschaft für die ehemaligen Gesellschafter bestanden. Sicherungsgeber für die Bankgarantie seien nicht die Gesellschafter, sondern sei die nunmehrige Gemeinschuldnerin gewesen. Die klagende Partei habe von der Zweckwidmung gewußt. Die Anerkennung eines angemeldeten Saldos durch den Masseverwalter schließe eine spätere Anfechtung der Aufrechnung nicht aus. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen kämen hinsichtlich der Aufrechnungsbefugnis nicht zum Tragen, weil durch die Zweckwidmung des Betrages von S 3,300.000,-- auf die Aufrechnung verzichtet worden sei und zudem ausschließlich die Bestimmungen der KO über die Aufrechnung maßgeblich seien. Das Subkonto/002 sei als eigenständiges Konto zu betrachten. Die Überweisung auf dieses Konto könne nicht als rein buchhalterischer Vorgang abgetan werden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es gab zusätzlich zum eingangs dargelegten, außer Streit stehenden Sachverhalt die zwischen dem klagenden Masseverwalter sowie dem Vertreter der beiden Gesellschafter und dem Vertreter der beklagten Partei nach Konkurseröffnung geführte Korrespondenz und den Inhalt eines Telefonates wieder. Die wesentliche Passage aus dem Schreiben des klagenden Masseverwalters an die beklagte Partei vom 12.8.1991 lautet:

"..... Wie Ihnen bekannt ist, hat die Gemeinschuldnerin der Firma B***** Hemdenfabrik ein Anbot zum Erwerb einer Beteiligung an diesem Unternehmen unterbreitet. Zu diesem Zweck wurde von den Gesellschaftern Dieter M***** und Dipl.Vw. Harald B***** ein Betrag von S 3,3 Mio auf dem Septokonto Nr.-58373/002 der Firma M***** GmbH Co KG, welche sich ebenfalls im Konkurs befindet, zweckgebunden bei Ihrem Kreditinstitut hinterlegt. Gemäß § 26 Abs 3 KO habe ich gegenüber der Firma B***** Hemdenfabrik erklärt, daß ich das von der Gemeinschuldnerin, der Firma Dieter M***** GmbH, unterbreitete Anbot in meiner Eigenschaft als Masseverwalter nicht aufrecht erhalte bzw mich nicht mehr an dieses Anbot gebunden erachte. Mit dieser Erklärung ist der Rechtsgrund für die Hinterlegung des Betrages von S 3,3 Mio, welche ausschließlich für den Fall des Zustandekommens der Beteiligung erfolgt ist, weggefallen und ist daher der hinterlegte Betrag freizugeben. Ich ersuche Sie, den hinterlegten Betrag von S 3,3 Mio vom oben angeführten Septokonto auf das Konto des Rechtsvertreters der Herren M***** und B*****, Herrn Dr.Viktor S*****.... zur Anweisung zu bringen....".

Ähnlich ist das Schreiben des Dr.Viktor S***** an den Vertreter der beklagten Partei vom 26.8.1991 abgefaßt. Im Antwortschreiben des Vertreters der beklagten Partei wird darauf hingewiesen, daß die Gesellschafter die Gelder auf das Konto der KG eingezahlt hätten und der Betrag von S 3,300.000,-- von diesem Konto auf ein gesondertes Konto der KG umgebucht worden sei, sodaß der Geldbetrag der KG zustehe. Die beklagte Partei habe von ihrem Aufrechnungsrecht Gebrauch gemacht. Der Vertreter der Gesellschafter, Dr.Viktor S*****, wiederholte hierauf seinen Rechtsstandpunkt, daß es sich ausschließlich um Privatgelder der Gesellschafter handle und verwies darauf, daß der Masseverwalter ebenfalls von dieser Ansicht ausgehe. Der Masseverwalter habe einer Aussonderung bereits zugestimmt.

In einem Telefonat mit dem Vertreter der beklagten Partei wurde dies vom Masseverwalter bestätigt. In weiterer Folge änderte der Masseverwalter jedoch seine diesbezügliche Ansicht.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht den Standpunkt, daß der klagende Masseverwalter "für sich verbindlich festgestellt" habe, daß es sich beim Klagsbetrag um Privatgelder der Gesellschafter M***** und B***** gehandelt habe. Er habe deren Aussonderungsanspruch anerkannt. Der Verzicht des Masseverwalters gehe aus dem Schreiben des Dr.S***** an die beklagte Partei hervor. Aufgrund der verbindlichen Erklärungen über die "Freigabe" der Gelder sei der eingeklagte Betrag nicht mehr der Konkursmasse zuzurechnen.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Ein Aussonderungsanspruch der Gesellschafter bestehe nicht. Sollte aufgrund eines Anerkenntnisses des Masseverwalters eine Masseforderung der beiden Gesellschafter vorliegen, stünde dies der Klagsführung des Masseverwalters nicht entgegen, weil die beiden Gesellschafter keinen unmittelbaren Anspruch gegen die beklagte Partei auf Zahlung des Klagsbetrages hätten. Kontoinhaberin und damit allein Verfügungsberechtigte sei nur die Gemeinschuldnerin gewesen. Die Umbuchung des Klagsbetrages vom Hauptkonto auf das Subkonto sei deshalb erfolgt, um die von der beklagten Partei erstellte Bankgarantie zu besichern. Da das Kaufanbot bis zur Konkurseröffnung nicht angenommen worden sei, habe die beklagte Partei mit dem Tag der Konkurseröffnung davon ausgehen können, daß das Anbot erloschen sei. Selbst wenn man berücksichtige, daß die beklagte Partei nicht ausschließen habe können, daß der Masseverwalter das Anbot wiederholen und die Bankgarantie doch noch zum Tragen kommen werde, habe die beklagte Partei doch auf die - im Erlag des Klagsbetrages auf dem Subkonto bestehende - Sicherheit verzichten können. Da die behauptete Zweckwidmung lediglich zugunsten der beklagten Partei erfolgt sei, sei in der einseitigen Aufhebung dieser Zweckwidmung keine Verletzung der Vertragsbeziehung zur Gemeinschuldnerin zu erblicken. Für ein vertragliches Aufrechnungsverbot bestünden keine Anhaltspunkte. Die beklagte Bank sei schon vor Konkurseröffnung, nämlich mit der Gutschrift des Betrages von S 3,300.000,--, Schuldnerin der nunmehrigen Gemeinschulderin geworden. Der Kläger habe nicht dargetan, daß die Aufrechnung deshalb unzulässig sei, weil die beklagte Partei ihre Forderung gegen die Gemeinschuldnerin erst ab Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin erworben habe. Die diesbezügliche Behauptungslast treffe aber den Kläger, sodaß er sein Zahlungsbegehren nicht auf eine gemäß § 20 KO unzulässige Aufrechnung durch die beklagte Partei stützen könne. Durch die Umbuchung des Klagsbetrages vom Haupt- auf das Subkonto sei keine anfechtbare Aufrechnungslage geschaffen worden, weil es sich nicht um zwei verschiedene Konten gehandelt habe. Außerdem sei die Überweisung vom Haupt- auf das Subkonto nicht nachteilig für die Gläubiger. Wäre die Transaktion unterblieben, wäre der Klagsbetrag schon vor Konkurseröffnung mit den Forderungen der beklagten Bank gegen die Gemeinschuldnerin aus dem Kreditverhältnis (Hauptkonto) verrechnet worden. Das Erstgericht habe deshalb im Ergebnis zutreffend das Klagebegehren abgewiesen. Darauf, ob der Kläger auf eine Anspruchsstellung verzichtet habe, sei daher nicht weiter einzugehen. Die Revision sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes insbesondere zur Frage der Rechtsnatur des Subkontos und zu dessen Behandlung nach Konkurseröffnung fehle.

Die Revision des Klägers ist zulässig und im Sinn einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen berechtigt.

Allein schon aufgrund des außer Streit stehenden Sachverhaltes ist klargestellt, daß der Klagsanspruch keine Forderung der Gesellschafter M***** und B***** persönlich darstellt. Der Guthabensbetrag auf dem Konto/002 resultiert aus einem Geldfluß vom Konto/000 der Firma M***** GmbH Co KG, der auf einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der beklagten Partei und der KG beruhte, wenn auch zuvor Einzahlungen seitens der Gesellschafter auf das Konto/000 der KG erfolgten. Daß die Gesellschafter Treugeber gewesen seien, wird im Revisionsverfahren von den Parteien selbst nicht mehr aufrechterhalten. Für die Annahme einer Treugeberstellung der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft mbH oder der Komplementärgesellschaft selbst liegen im übrigen keine Anhaltspunkte vor.

Ob der klagende Masseverwalter seine Einwilligung zum Begehren der Gesellschafter, den Betrag von S 3,300.000,-- an diese zu übergeben, gegeben und zunächst den Rechtsstandpunkt vertreten hat, daß insoweit ein Aussonderungsrecht der Gesellschafter persönlich bestehe, ist für vorliegenden Rechtsstreit ohne Relevanz. Ein gegenüber der beklagten Partei erklärter Verzicht auf eine seitens der Masse bestehende Forderung in dieser Höhe oder ein Verzicht auf die Geltendmachung eines Anfechtungsanspruches kann darin nicht erblickt werden. Davon, daß der Masseverwalter mit seiner Zustimmung zur Ausfolgung des Betrages an den Vertreter der Gesellschafter eine Forderungsverzichtserklärung zum Nachteil der Masse für den Fall gegeben habe, daß die beklagte Partei die Auszahlung des Betrages an die Gesellschafter verweigern sollte, weil nicht diese, sondern die KG forderungsberechtigt sei, konnte die beklagte Partei nicht ernsthaft ausgehen. Selbst wenn der Masseverwalter auch noch in Kenntnis der Argumentation der beklagten Partei zunächst seine Zustimmung zur Ausfolgung des Betrages an den Vertreter der Gesellschafter aufrecht gehalten haben sollte, waren die diesbezüglichen Äußerungen doch nur dahin zu verstehen, daß er gemeinsam mit den Gesellschaftern versuchte, an den strittigen Betrag heranzukommen. Ein Anerkenntnis hinsichtlich der von der beklagten Partei vorgenommenen Kompensation kann auch in der Anerkennung der angemeldeten Forderung durch den Masseverwalter nicht erblickt werden. Es geht hier nicht darum, daß durch ein positives Ergebnis des Anfechtungsprozesses die dem Gläubiger unwiderruflich durch die Anerkennung seiner Forderung zukommende Feststellung des Teilnahmerechtes am Konkursverfahren wieder entzogen werden soll. Selbst im Fall des Obsiegens des Masseverwalters wird die Erklärung der Anerkennung der Richtigkeit der angemeldeten Forderung in keiner Weise beeinträchtigt. Die Masse schuldete dann nicht nur den unstrittigen (angemeldeten) Betrag, sondern darüber hinaus noch als Ergebnis der Anfechtung und des dadurch bedingten Wiederauflebens der Forderung der beklagten Partei den vom Masseverwalter ersiegten Betrag (vgl EvBl 1991/160, 703).

Es bleibt daher zu prüfen,

1.) ob die seitens der beklagten Partei durch die Umbuchung von S 3,3 Mio vom Konto/002 auf das Konto/000 am Tag der Konkurseröffnung eine zulässige Aufrechnung im Sinn der §§ 19 und 20 KO vorgenommen wurde und

2.) ob die Aufrechnung, falls sie zulässig war, anfechtbar ist.

Durch die Einzahlung der Gesellschafter auf das Konto der Gemeinschuldnerin zu deren Gunsten entstand eine Forderung der nunmehrigen Gemeinschulderin gegen die beklagte Partei. Die Überweisung eines Betrages von S 3,3 Mio auf ein Subkonto und die Zweckwidmung dieses Betrages - Besicherung der Bankgarantie - kann nur im Sinne eines schlüssig vereinbarten Kompensationsverbotes für den Zeitraum der Garantiefrist verstanden werden, weil der Umbuchungsvorgang ansonsten jeder Sinnhaftigkeit entbehren würde. Das schlüssig vereinbarte Aufrechnungsverbot hindert jedoch die Aufrechnung im Konkursfall nicht, weil sich eine solche Vereinbarung nach herrschender Ansicht nicht auf den Fall erstreckt, daß der Schuldner der Gegenforderung (hier: die KG) in Konkurs oder Ausgleich verfällt, weil das Kompensationsverbot die volle Bezahlung der beiden Forderungen bezweckt, während im Insolvenzfall die volle Bezahlung der Gegenforderung nicht verlangt werden kann (6 Ob 677/85 = RdW 1987, 328 mwN; zuletzt 1 Ob 2231/96m).

Auch bei Zugrundelegung der Annahme, daß die Forderung der Firma M***** GmbH Co KG auf Auszahlung des Betrages von S 3,3 Mio vom Konto/002 davon abhängig war, daß die Bankgarantie seitens des Begünstigten nicht in Anspruch genommen werde, stünde dies der Aufrechnung nicht entgegen. Die Forderung der nunmehrigen Gemeinschuldnerin gegen die beklagte Bank war ja jedenfalls bereits vor Konkurseröffnung entstanden. Daran änderte sich auch dann nichts, wenn auf dem Konto/000 trotz der Einzahlungen der Gesellschafter in Höhe von knapp S 6 Mio keine oder keine ausreichende Deckung für die Überweisung des Betrages von S 3,3 Mio auf das Konto/002 vorhanden gewesen wäre. Ein solcher Vorgang käme dann einer entsprechenden Kreditgewährung der beklagten Partei an die KG gleich. Die KG als Inhaberin auch des nunmehr positiven Subkontos/002 hätte über diesen Betrag bei Unterbleiben der Inanspruchnahme der Bankgarantie dann eben aus dem Titel der Kreditgewährung in diesem Umfang verfügen können. Allenfalls wäre diese Summe der KG dadurch zugutegekommen, daß damit der Schuldenstand auf einem anderen Konto durch Aufrechnung verringert worden wäre.

Wie bereits ausgeführt, sind gemäß § 19 Abs 2 KO auch bedingte Forderungen Gegenstand der Konkursaufrechnung (JBl 1960, 230; SZ 56/128 ua). Daß erst nach Konkurseröffnung klar wurde, daß die Bankgarantie nicht in Anspruch genommen wird, steht daher der Aufrechnung nicht im Wege.

Es ist zwar unstrittig, daß die Forderungen der beklagten Partei, mit denen sie aufrechnete (Passivstand am Konto/000), bereits vor Konkurseröffnung entstanden sind. Forderung und Gegenforderung standen somit einander bereits vor Konkurseröffnung aufrechenbar gegenüber (§ 20 Abs 1 erster Satz KO). Unklar blieb jedoch, zu welchem vor Konkurseröffnung liegenden Zeitpunkt die Forderungen der beklagten Partei, mit denen sie am Tag der Konkurseröffnung (somit nach Konkurseröffnung) aufrechnete, entstanden. Gemäß § 20 KO wäre die Aufrechnung jedenfalls zulässig, wenn die Aktivforderung früher als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden wäre (§ 20 Abs 2 KO). Andernfalls kommt es auf die Frage der Kenntnis oder verschuldeten Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit an (§ 20 Abs 1 letzter Satz KO). Entgegen den Ausführungen des Gerichtes zweiter Instanz hat der Kläger auf das Aufrechnungshindernis des § 20 Abs 1 zweiter Satz KO hingewiesen. Sein Vorbringen, daß die beklagte Partei zumindest am 8.5.1991 oder auch schon früher Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit gehabt habe oder haben hätte müssen und daß sich auf dem Konto/000 ein Guthaben in Höhe von S 3,8 Mio befunden habe (vgl AS 35), inkludiert die Behauptung, daß der Passivstand am Konto/000, mit dem aufgerechnet wurde, erst nach dem 8.5.1991 und somit nach den Behauptungen des Klägers in einem Zeitpunkt aufgelaufen sei, als die beklagte Partei bereits Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit gehabt habe oder haben hätte müssen. Sollte dies zutreffen und sollten die Gegenforderungen der beklagten Bank tatsächlich erst nach einem Zeitraum entstanden sein, als die KG zahlungsunfähig war bzw als die beklagte Partei hievon Kenntnis hatte oder haben mußte, wäre die seitens der klagenden Partei erklärte Aufrechnung unzulässig und der Klagsanspruch berechtigt. Die bisherigen Behauptungen der Parteien hinsichtlich der Entwicklung des Kontostandes am Konto/000 geben zu all diesen Fragen keinen brauchbaren Hinweis. Abgesehen vom Fehlen jeglicher Feststellungen über den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit der Gemeindschuldnerin und der Erkennbarkeit dieser Zahlungsunfähigkeit sind die Behauptungen der Parteien zur Saldenentwicklung widersprüchlich (vgl die Saldenaufstellung der beklagten Partei AS 11, sowie ihre weiteren Behauptungen AS 47, die damit nicht in Einklang zu bringen sind, sowie weiters die Behauptung des Klägers auf AS 29 und 35). Außerdem wäre denkbar, daß der Passivstand am Konto/000, der im Zeitpunkt der Konkurseröffnung vorhanden war, auch dadurch eingetreten ist, daß Umbuchungen auf andere Kreditkonten, auf denen der Schuldenstand bereits früher entstanden war, erfolgten.

Wenn sich herausstellen sollte, daß das beschriebene Aufrechnungshindernis im Sinn des § 20 Abs 1 zweiter Satz KO nicht bestanden hat, wäre dennoch zu prüfen, ob die beklagte Partei am 8.5.1991, also im Zeitpunkt der Umbuchung des Betrages von S 3,3 Mio vom Konto/000 auf das Subkonto/002, von der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin Kenntnis hatte oder Kennntnis haben mußte bzw ob die Gemeinschuldnerin damals überhaupt schon zahlungsunfähig war.

Nimmt die Bank nach einem Zahlungseingang eine Umbuchung vor und wird dadurch der Passivstand auf einem anderen Konto verringert, ist darin eine Aufrechnung zu erblicken (ÖBA 1993, 163; ÖBA 1988, 117; SZ 55/3; Koziol, ÖBA 1988, 1114). Die Erklärung einer gemäß § 19 KO und § 20 KO zulässigen Aufrechnung ist an keine Formvorschrift gebunden (ecolex 1994, 676). Die gemäß § 19 KO und § 20 KO in das Aufrechnungsverhältnis einbezogenen Forderungen müssen nicht konnex sein (HS XIV/XV/24). Die Aufrechnung im Konkurs stellt an sich auch keine inkongruente Deckung dar (SZ 61/150). Allerdings kann mit der Herbeiführung der für eine Kompensation gemäß § 19 KO und § 20 KO erforderlichen Aufrechnungslage eine etwa gemäß § 30 KO wegen Gläubigerbegünstigung anfechtbare Rechtshandlung verwirklicht werden (ÖBA 1991, 467; SZ 61/150; SZ 56/168; SZ 54/39 ua; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung2 Rz 353; Petschek/Reimer/Schiemer,

Das österreichische Insolvenzrecht, 487 f).

Nicht einheitlich löste die Rechtsprechung bisher aber die Frage, ob eine gemäß § 19 KO bzw § 20 KO zulässige Aufrechnung auch gemäß § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO anfechtbar ist. In seiner jüngst ergangenen Entscheidung vom 25.10.1996, 1 Ob 2231/96m, bejahte dies der Oberste Gerichtshof nach ausführlicher Darstellung des bisherigen Meinungsstandes in Judikatur und Lehre.

Danach erwirbt der Konkursgläubiger die im Sinn des § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO gesicherte Position im Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage, die für die Prüfung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit entscheidend ist. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Anfechtungsgegner die Herbeiführung der Aufrechnungslage durch ein bestimmtes Handeln selbst veranlaßte. Maßgebend ist vielmehr nur, ob die Aufrechnungslage zu einem Zeitpunkt eintrat, in dem der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des späteren Gemeinschuldners bereits kannte oder doch hätte kennen müssen. Wird diese Prämisse bejaht, ist auch die Aufrechnung selbst gemäß § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO anfechtbar (König aaO Rz 354). Darin ist keine Erweiterung bestehender Anfechtungsmöglichkeiten zu erblicken, weil es für die Wirksamkeit einer Aufrechnung im Konkurs im Ergebnis immer auf den Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage ankommt (Koziol, ÖBA 1988, 1116). Deshalb ist es auch nicht entscheidungswesentlich, ob die Aufrechnung vor oder nach Konkurseröffnung erklärt wurde.

Aus den in 1 Ob 2231/96m dargelegten Erwägungen, denen sich der erkennende Senat anschließt, ergibt sich für den vorliegenden Fall:

Die Aufrechnungslage wurde (bei Unterstellung, daß die Gegenforderungen der beklagten Partei bereits bestanden) am 8.5.1991 durch die im Auftrag der Firma M***** GmbH Co KG vorgenommene Überweisung des Betrages von S 3,3 Mio auf ihr Konto/002 geschaffen. Damit wurde die KG hinsichtlich des "abgezweigten" Betrages forderungsberechtigt. Der Umstand, daß das Konto/002 als "Subkonto" und nicht als weiteres "Hauptkonto" geführt wurde, ist ohne Belang. Ausschlaggebend ist der Umstand, daß dieser Betrag vereinbarungsgemäß in der Form zur Verfügung stehen sollte, daß zunächst damit die der Komplementärgesellschaft mbH erstellte Bankgarantie besichert werden sollte. Nach dem fruchtlosen Ablauf der Garantiefrist wäre dieser Betrag der Kontoinhaberin M***** GmbH Co KG zur Verfügung gestanden bzw allenfalls dahin zugutegekommen, daß durch Kompensation (infolge Punkt 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen) eine auf dem Konto/000 oder auf einem anderen Konto bestehende Schuldenlast verringert worden wäre.

Soweit daher die beklagte Partei mit ihren Kreditforderungen gegen dieses zugunsten der KG bestehende Guthaben auf dem Subkonto/002 aufrechnete, wäre der in § 31 Abs 1 Z 2, erster Fall KO geregelte Anfechtungstatbestand hinsichtlich der Schaffung der Aufrechnungslage erfüllt, wenn die Firma M***** GmbH Co KG am 8.5.1991 bereits zahlungsunfähig gewesen sein sollte und die beklagte Partei in Kenntnis oder verschuldeter Unkenntnis dieses Umstandes gewesen wäre.

Im fortgesetzten Verfahren werden daher Feststellungen über den Zeitpunkt des Entstehens der Gegenforderungen der beklagten Partei, mit denen aufgerechnet wurde (wann und wodurch ist der Passivstand am Konto/000 entstanden?) sowie über den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin und des Kennens oder Kennenmüssens dieses Umstandes seitens der beklagten Partei zu treffen sein.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.