7Ob125/08w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Werner F*****, vertreten durch Hoffmann Ostenhof Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die die beklagte Partei G***** AG, *****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen 56.677,69 EUR sA, über die Revision und den Rekurs der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. Jänner 2008, GZ 4 R 83/07s 39, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 20. Februar 2007, GZ 37 Cg 26/05k 35, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision und dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisions und Rekursverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist ein für den Österreichischen Rundfunk (ORF) freiberuflich tätiger Kameramann. Zur Versicherung seiner Ausrüstung schloss er bei der Beklagten eine Elektronikversicherung für eine Videokamera (samt Zubehör) laut dem Versicherungsantrag beiliegenden Aufstellungen für die Zeit vom 5. 1. 2000 bis 1. 2. 2010 mit einer Versicherungssumme von 1.100.000 S (79.940,12 EUR) ab. Dem Versicherungsvertrag wurden die Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherung (ABS 1997) und die Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von elektronischen Anlagen und Geräten (AEVB 1993) zugrundegelegt. Darüber hinaus wurden unter anderem nachstehende Bedingungen vereinbart:

„E01170 Neuwertversicherung

Abweichend von Artikel 7 (2.2.) der Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von elektronischen Anlagen und Geräten (AEVB) erfolgt die Ersatzleistung des Versicherers bei völliger Zerstörung oder Verlust einer versicherten Sache durch den Ersatz der Wiederbeschaffungskosten (Neuwert) zur Zeit des Eintritts des Schadensfalles einschließlich der Kosten für einfache Fracht (exklusive Luftfracht), Zoll und Montage. Liegt jedoch der Zeitwert der geschädigten, zerstörten oder in Verlust geratenen Sache niedriger als 50 % der Wiederbeschaffungskosten (Neuwert), wird in jedem Fall höchstens der Zeitwert ersetzt."

„ E01063 Mitversicherung des Transportrisikos (Europa ohne GUS)

Die Mitversicherung beweglicher oder in verkehrsüblichen Beförderungsmitteln (ausgenommen Luft- und Wasserfahrzeuge) eingebauter Sachen gemäß Artikel 1 (3.1.) der Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von elektronischen Anlagen und Geräten (AEVB) ist vereinbart.

In Abänderung von Artikel 2 (3.11.) und Artikel 4 der AEVB erstreckt sich der Versicherungsschutz für die in der Polizze bezeichneten Sachen auch auf unvorhergesehene und plötzlich eintretende Schäden während des Transports und am jeweiligen Aufstellungsort innerhalb Europas im politischen Sinn ohne GUS Staaten.

1. Voraussetzung für diesen Versicherungsschutz ist, dass

1.1. bewegliche Sachen

- ihrer Bauart nach für den Transport geeignet, sowie

- während des Transports ordnungsgemäß gesichert sind.

1.2. in verkehrsüblichen Beförderungsmitteln eingebaute Sachen

- entsprechend den Einbaubestimmungen der Gerätehersteller betrieben werden. Einschubgeräte werden fix eingebauten Geräten gleichgestellt.

2. Für Verlust, Beschädigung oder Zerstörung der versicherten Sachen durch Einbruchsdiebstahl wird Ersatz geleistet, wenn

2.1. die beweglichen Sachen

- in einem versperrten und verschlossenen Raum oder

- in einem versperrten und verschlossenen verkehrsüblichen Beförderungsmittel von außen nicht sichtbar aufbewahrt werden.

Von 22 Uhr bis 6 Uhr besteht Versicherungsschutz nur, wenn das verkehrsübliche Beförderungsmittel

- auf einem bewachten Parkplatz oder

- auf einem nicht frei zugänglichen Areal oder

- in einer Garage abgestellt ist.

Ein kurzfristiges notwendiges Abstellen des verkehrsüblichen Beförderungsmittels während der Dauer des Transports auf dem direkten Transportwege ist von der vorgenannten Auflage (Obliegenheit) ausgenommen.

2.2. Sich die eingebauten Sachen in versperrten und verschlossenen verkehrsüblichen Beförderungsmitteln befinden.

3. Schäden durch einfachen Diebstahl sind zusätzlich zum Einbruchsdiebstahl Risiko während der Beaufsichtigung der versicherten Sachen durch den Versicherungsnehmer oder eine von ihm beauftragte erwachsene Person mitgedeckt.

Der Versicherungsnehmer hat bei Schäden durch einfachen Diebstahl je Schadenereignis je 25 %, mindestens jedoch ATS 2.000 selbst zu tragen."

In der dem Kläger von der Beklagten übermittelten Versicherungspolizze scheint die Bezeichnung der versicherten Geräte nicht auf, ein Anlagenverzeichnis ist nicht angeschlossen.

Der Kläger parkte am 14. 12. 2004 seinen PKW Chevrolet Transport in der Tiefgarage seines Wohnhauses in W*****. Er ließ seine ohne Objektiv circa 60 cm lange und 30 bis 40 cm hohe, digitale Fernsehkamera Sony MSW 900P mit dem darauf montierten Weitwinkelobjektiv Fujinon A10x4.8BDEVM 28, 16:9 samt diversem Kamerazubehör (Akku, mobiler Empfangsteil, Kopflampe, Stativ, Tonequipment, zwei Ansteckmikrofone etc) im Laderaum des Fahrzeugs, dessen Heck- und Seitenscheiben dunkel getönt waren, zurück. Die genannte Ausrüstung war in einer Transporttasche untergebracht, die sich ihrerseits in einer weiteren größeren Tasche befand. Der PKW war mit dem Heck zur Wand abgestellt; die Heckklappe konnte nicht geöffnet werden. In der Nacht vom 14. 12. auf den 15. 12. 2004 wurde im Zeitraum zwischen 19 Uhr und 9 Uhr in das Fahrzeug des Klägers eingebrochen und die Kamera samt Equipment (Kopflicht, Akku, Weitwinkelobjektiv und Empfangsteil inklusive Tasche) gestohlen.

Der Kläger arbeitet für die Sendung „Zeit im Bild" und wird manchmal auch nachts vom ORF zu einem Einsatz gerufen. Deshalb und auch weil er am nächsten Tag einen für ihn relativ zeitigen Termin um 9:30 Uhr hatte, beließ er die Kamera im Fahrzeug. Er hatte sie am 24. 7. 2001 um 437.780 S (= 31.814,71 EUR) und das Weitwinkelobjektiv am 16. 11. 2000 um 35.000 DM (= 17.895,22 EUR) erworben. Zum Zeitpunkt des Einbruchsdiebstahls betrug der Zeitwert der Fernsehkamera 19.315,96 EUR exklusive Umsatzsteuer. Das Weitwinkelobjektiv hatte im Diebstahlszeitpunkt einen Zeitwert von 12.377,53 EUR. Dessen Nachfolgemodell wird zu einem durchschnittlichen Preis von 20.525,33 EUR exklusive Umsatzsteuer angeboten. Der Kläger hatte die gestohlene Fernsehkamera „mittels Leasing finanziert". Er erstattete am 15. 12. 2004 um 10:50 Uhr Diebstahlsanzeige und am 16. 12. 2004 an die Beklagte Schadensanzeige.

Anlässlich des Abschlusses des Versicherungsvertrags hatte der Versicherungsangestellte der Beklagten, Gerhard S*****, im Jahr 2000 dem Kläger erklärt, wenn der Kläger neue Sachen anschaffe oder wenn sich „etwas in den Sachen ändere", solle ihm der Kläger eine Rechnung über die neue Sache vorlegen; man müsse überprüfen, ob die Versicherungssumme ausreiche. Der Kläger hatte am 16. 8. 2001 an Gerhard S***** Rechnungen betreffend die am 14./15. 12. 2004 gestohlene Fernsehkamera samt Zubehör übergeben, die die ursprünglich versicherten alten Geräte ersetzen sollten. Damals wurden beim ORF die Systeme von analog auf digital umgestellt, weshalb Gerhard S***** die alte Kamera praktisch für wertlos erachtete. Er leitete die Rechnungen an die Generaldirektion weiter. Eine Geräteliste lag ihm nicht vor.

Nach dem Diebstahl am 14./15. 12. 2004 wurden dem Kläger eine der gestohlenen Kamera entsprechende Fernsehkamera exklusive Objektiv und Zubehör um 32.156 EUR und ein entsprechendes Weitwinkelobjektiv um 19.750 EUR angeboten. Der Kläger mietete im Dezember 2004 zunächst eine Fernsehkamera an. Am 7. 2. 2005 erwarb er mittels Finanzierungsleasing einen Sony IMX Camcorder um 27.971 EUR netto und eine Fuji Weitwinkeloptik um 20.329 EUR netto im Paket um 49.300 EUR.

Der Kläger begehrte von der Beklagten zuletzt (nach Klagsausdehnung) 56.677,69 EUR (sA) als Versicherungsleistung für den Diebstahl seiner Fernsehkamera samt Weitwinkelobjektiv und Zubehör. Er habe betreffend die Ersatzgeräte Kaufleasingverträge abgeschlossen; nach Zahlung der letzten Rate werde er Eigentümer der Ersatzgeräte. Der geübten und akzeptierten Praxis der Beklagten folgend habe er, wie schon bei den gestohlenen Geräten, lediglich entsprechende Rechnungen an die Beklagte übermittelt und so im Wege der Anzeige des Neukaufs die ursprünglich versicherten Gegenstände gegen die neu angeschafften ausgetauscht. Falls die gestohlenen Geräte, wie die Beklagte behaupte, aufgrund dieser Vorgangsweise nicht vom Versicherungsschutz umfasst sein sollten, hafte die Beklagte für die unzureichende Beratung und Aufklärung durch ihren ihr zuzurechnenden Außendienstmitarbeiter Gerhard S***** aus dem Titel des Schadenersatzes.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Versichert worden seien nur jene Gegenstände, die in dem auf den Abschluss des Versicherungsvertrags gerichteten Antrag des Klägers im Jahr 2000 enthalten gewesen seien. Für die vom Kläger später angeschafften und dann gestohlenen Gegenstände sei keine Deckung zu gewähren. Der bloße Abschluss von Leasingverträgen betreffend die Ersatzgeräte stelle keine im Sinn des Versicherungsvertrags erforderliche Wiederbeschaffung dar. Die angeschafften Ersatzgeräte seien auch den versicherten Geräten nicht gleichwertig. Darüber hinaus sei nur das Transportrisiko, nicht aber das Lagern von Gegenständen in einem Kraftfahrzeug „aus Bequemlichkeit" versichert. Anlässlich eines Einbruchsdiebstahls am 24./25. 3. 2003 habe die Beklagte dem Kläger im Rahmen des Versicherungsvertrags eine Akontozahlung in Höhe von 20.000 EUR geleistet, die der Kläger wegen Betrugsverdachts laut rechtskräftigem Urteil des Handelsgerichts Wien zuzüglich Zinsen von 1.344,44 EUR zurückzahlen müsse. Der Klagsforderung werde daher eine Gegenforderung in Höhe von 21.344,44 EUR kompensando entgegengehalten.

Das Erstgericht erachtete die Klagsforderung mit 51.651,14 EUR und die Gegenforderung (da der Kläger der Beklagten am 13. 4. 2005 20.000 EUR überwiesen hat) mit 1.344,44 EUR als zu Recht bestehend und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 50.306,70 EUR samt Zinsen. Das Mehrbegehren von 5.026,55 EUR (sA) wurde (rechtskräftig) abgewiesen. Den von ihm festgestellten, hier zum wesentlichen Teil eingangs wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht rechtlich dahin, aufgrund der Vereinbarung der Klausel E01063 sei die Belassung von versicherten Gegenständen in einem Kraftfahrzeug über Nacht vom Versicherungsschutz gedeckt. Die Beschränkung des Versicherungsschutzes in einer Garage nur während eines Transports sei in der Klausel nicht vorgesehen. Ursprünglich sei eine analoge Kamera samt Zubehör versichert gewesen. Das Fehlen einer Auflistung konkret versicherter Gegenstände in der Polizze könne dem Kläger als Versicherungsnehmer nicht zur Last fallen, sodass im Zweifel auch das neu angeschaffte System, das in der Pauschalsumme von 1.100.000 S Deckung finde, versichert sei. Da Gerhard S***** die Rechnung des Klägers übernommen und weitergeleitet habe, von der Beklagten aber keine Ablehnung erfolgt sei, habe der Kläger davon ausgehen können, dass die neuen Geräte versichert seien. Da dem Kläger bei dem von ihm im Rahmen der Wiederbeschaffung der Geräte gewählten Finanzierungsleasing eigentümerähnliche Befugnisse zustünden und er auch das Verlustrisiko zu tragen habe, sei seine Aktivlegitimation zu bejahen. Für das Zubehör sei ein Betrag von 3.714,50 EUR, für die Kamera und das Weitwinkelobjektiv der Wiederbeschaffungswert im Sinn der Klausel E011170 zu ersetzen, jedoch ein Selbstbehalt von 363,36 EUR abzuziehen. Überdies sei nur der tatsächlich bezahlte Kaufpreis in Höhe von 20.329 EUR für die Optik und von 27.971 EUR für den Camcorder in Anschlag zu bringen, woraus sich eine Gesamtsumme von 51.651,14 EUR netto errechne, wovon die Gegenforderung in Höhe von 1.344,44 EUR abzuziehen sei.

Das von der Beklagten hinsichtlich des klagsstattgebenden Teils der erstinstanzlichen Entscheidung angerufene Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es mit Teilurteil aussprach, dass die Klagsforderung mit (zumindest) 31.322,14 EUR zu Recht bestehe und die Beklagte daher unter Berücksichtigung der Gegenforderung von 1.344,44 EUR schuldig sei, dem Kläger 29.977,70 EUR samt Zinsen zu bezahlen. Im Übrigen - unter Bedachtnahme auf das rechtskräftig abgewiesene Mehrbegehren von 5.026,55 EUR, somit in Ansehung der Klageforderung von 20.329 EUR sA - wurde das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts lassen sich dahin zusammenfassen, nach dem Wortlaut der von den Streitteilen vereinbarten Neuwertklausel E01170 sei der Kläger, um Anspruch auf Ersatz des Neuwerts zu erhalten, zu einer Ersatzbeschaffung der gestohlenen Gegenstände verpflichtet gewesen. Diesem Erfordernis habe der Kläger durch den Abschluss eines Leasingvertrags entsprochen. Durch einen Leasingvertrag werde, wie in deutscher Literatur und Judikatur überzeugend nachgewiesen worden sei, die Verwendung des Neuwertanteils der Ersatzleistung für eine Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung ausreichend sichergestellt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Klausel E01063 ungeachtet der Überschrift „Mitversicherung des Transportrisikos" bei objektiver Betrachtungsweise dahin zu verstehen, dass es nicht darauf ankomme, ob sich das Beförderungsmittel, in dem die versicherten Gegenstände aus welchen Gründen auch immer, etwa auch aus Bequemlichkeit - aufbewahrt würden, auf direktem Transportweg befinde. Entscheidend sei vielmehr, ob die für die Nachtzeit vorgesehenen erhöhten Sicherheitsvorschriften erfüllt worden seien, was der Fall sei.

Auch der Einwand der Beklagten, die gestohlenen Gegenstände seien nicht versichert gewesen, sei nicht berechtigt. In der Elektronikversicherung, die eine spezielle Sachversicherung sei, gälten Sachen, die im Anlageverzeichnis aufgeführt seien, als versichert. Damit werde eine positionsweise Versicherung geschaffen. Die Beklagte wende an sich zu Recht ein, dass es bei Austausch einer versicherten Sache einer Änderung des Versicherungsvertrags bedurft hätte. Zu beachten sei allerdings, dass der Angestellte der Beklagten als Versicherungsagent nach § 43 VersVG anzusehen sei und daher dessen mit dem Kläger mündlich getroffene Verabredungen auch dann gültig seien, wenn sie in den Antragschein nicht aufgenommen worden seien. Dieser habe dem Kläger erklärt, dass er, wenn er neue Sachen anschaffe oder sich etwas in den Sachen ändere, ihm nur eine Rechnung über die neuen Sachen vorlegen müsse und man überprüfen müsse, ob die Versicherungssumme ausreiche. Entsprechend dieser Abrede, die sich die Beklagte zurechnen lassen müsse, habe ein Austausch von Geräten schon allein durch Übersendung der Rechnung über ein neues Gerät erfolgen können. Unter den festgestellten Umständen komme der Austausch der (alten, versicherten) Kamera des Klägers der Kündigung des „alten" Versicherungsvertrags und dem Abschluss eines neuen Vertrags gleich. Einer Kündigung des Vertrags hätte die Beklagte widersprechen müssen. Für einen Austausch versicherter Gegenstände habe nichts anderes zu gelten.

Lediglich für das gestohlene Weitwinkelobjektiv, somit im Ausmaß von 20.329 EUR, weise die Berufung nach, dass sich nach den erstgerichtlichen Feststellungen ein Austausch nicht herleiten lasse. Mangels diesbezüglicher Feststellungen sei das Ersturteil daher aufzuheben. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Verfehlt sei der Einwand der Beklagten, die Anschaffung eines digitalen (statt eines ursprünglich versicherten analogen) Weitwinkelobjektivs sei durch die Vereinbarung einer Neuwertentschädigung nicht gedeckt. Eine gewisse optische, technische oder qualitative Verbesserung stehe der Gleichartigkeit von betroffenen und wiederbeschaffbaren Modellen nicht entgegen. Für den Ersatzwert sei in solchen Fällen der Wiederbeschaffungspreis des verfügbaren Gegenstands ausschlaggebend. Sollte das gestohlene, bereits digitale Weitwinkelobjektiv durch Anzeige an die Beklagte vom Versicherungsschutz umfasst sein, sei das Leasen eines (neuerlich) für die Digitaltechnik geeigneten Geräts gleichwertig.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision und der Rekurs an den Obersten Gerichtshofs mangels Vorliegens einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit des Abschlusses eines Leasingvertrags im Rahmen der Wiederbeschaffung einer in Verlust geratenen versicherten Sache zulässig seien.

Gegen die Entscheidungen des Berufungsgerichts erhebt die Beklagte jeweils wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung Revision und Rekurs . Sie begehrt, das Teilurteil und den Aufhebungsbeschluss dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise wird hinsichtlich des Teilurteils ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in der Revisions und Rekursbeantwortung, die Rechtsmittel seiner Prozessgegnerin zurück- oder abzuweisen.

Die Revision und der Rekurs sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zwar zulässig; beide Rechtsmittel sind aber nicht berechtigt. Da sich die Argumente der Rechtsrüge in gleicher Weise gegen das Teilurteil und den Aufhebungsbeschluss richten, muss nicht zwischen Revision und Rekurs differenziert, sondern können beide gemeinsam behandelt werden.

Die Ausführungen der Rechtsrüge der Beklagten, die im Wesentlichen ihre bereits im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente wiederholt, überzeugen nicht, während die damit bekämpfte, hier zusammengefasst wiedergegebene Begründung der angefochtenen Entscheidungen in allen wesentlichen Punkten - sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung - zutreffend ist. Gemäß § 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO reicht es daher aus, auf die Richtigkeit der Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz hinzuweisen und diese, auf die Einwände der Beklagten bezugnehmend, nur wie folgt zu ergänzen:

Die Rechtsmittelwerberin erhebt im Wesentlichen vier Einwände:

Erstens widerspricht sie der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, aufgrund der Mitteilung ihres Angestellten habe die Übermittlung von Rechnungen betreffend die nunmehr gestohlenen Elektrogeräte dazu geführt, dass anstelle der ursprünglich versicherten Geräte, die ausgetauscht worden seien, nunmehr die statt dieser angeschaffenen Gegenstände zum versicherten Risiko geworden seien. Die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung, wonach die Unterlassung der Zurückweisung einer Kündigung des Versicherungsnehmers bewirke, dass die Kündigung rechtswirksam werde, könne nicht gleichsam im Gegenschluss dahingehend interpretiert werden, dass allfällige Wünsche des Versicherungsnehmers auf Vertragsänderung nur deshalb, weil sie vom Versicherer (nicht) unverzüglich zurückgewiesen würden, zu einer Änderung des Versicherungsvertrags führten. Eine dem Versicherungsvermittler zugegangene Erklärung werde erst dann zum Vertragsinhalt, wenn sie vom Versicherer angenommen werde. Im bloßen Schweigen des Versicherers liege auch keine konkludente Annahmeerklärung. Eine Haftung könnte daher allenfalls nur nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten bestehen.

Diese Ausführungen setzen sich darüber hinweg, dass der Angestellte der Beklagten Gerhard S*****, der als von der Beklagten ständig mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen beauftragter Versicherungsagent im Sinn des § 43 VersVG anzusehen ist, den Kläger bei der Antragstellung dahin informiert hat, dass er im Fall eines gewünschten Geräteaustauschs ihm nur die betreffenden Rechnungen übermitteln müsse. Wurde die Vollmacht des Vermittlungsagenten zur Entgegennahme von Versicherungsanträgen - wie hier (Gegenteiliges wurde von der Beklagten nicht behauptet) - in keiner Weise beschränkt, so bleiben die vom Antragsteller mit dem Agenten mündlich getroffenen Verabredungen auch dann gültig, wenn sie in den Antragsschein nicht aufgenommen wurden (RIS Justiz RS0080162).

Demnach wurde die anlässlich der Antragstellung zwischen dem Versicherungsagenten der Beklagten und dem Kläger getroffene Verabredung betreffend die Vorgangsweise bei einem gewünschten Austausch der versicherten elektronischen Geräte Vertragsinhalt. Da die Beklagte die Rechnungen über die „Austauschgeräte" reaktionslos entgegengenommen und insbesondere auch keinen Einwand erhoben hat, dass die Versicherungssumme nicht ausreiche, ist die Ansicht der Vorinstanzen, die darin angeführten Geräte seien anstelle der alten versichertes Risiko geworden, frei von Rechtsirrtum.

Zweitens räumt die Rechtsmittelwerberin zwar ein, dass wie vom Berufungsgericht ohnehin ausführlich dargestellt - Judikatur und Schrifttum in Deutschland überwiegend den Abschluss eines Leasingvertrags für die Wiederbeschaffung im Sinn einer Neuwertentschädigung genügen lassen, da der Begriff des „Wiederbeschaffens" nicht zwingend aussage, dass ein Kaufvertrag abgeschlossen werden müsse, sondern auch andere Arten der Wiederbeschaffung zulasse. Es wird aber darauf verwiesen, dass ein Teil der deutschen Lehre Leasingverträge, die dem „bloßen Mietvertrag" näher stünden, als unzureichend erachte und den Abschluss eines „Vollamortisierungsvertrags" oder zumindest eines „Teilamortisierungsvertrags" verlange. Welche Art von Leasingvertrag der Kläger abgeschlossen habe, lasse sich anhand der erstgerichtlichen Feststellungen nicht beurteilen, weshalb das Berufungsgericht das Ersturteil aufzuheben gehabt hätte. Auch wenn man aber den Abschluss von Leasingverträgen als Wiederbeschaffung im Sinn einer Neuwertklausel gelten lasse, sei damit nicht die Frage beantwortet, in welcher Höhe sich der Ersatzwert des Versicherungsnehmers bestimme. Berücksichtige man auch den „Kreditanteil", wäre ein Leasingnehmer besser gestellt als ein Versicherungsnehmer, der die betreffende Sache durch Kauf wiederbeschaffe. Grundsätzlich sei bei Abschluss eines Leasingvertrags statt eines Kaufvertrags zu bedenken, dass bei Auszahlung der Versicherungsleistung zumindest zwischenzeitig eine verpönte Bargeldbereicherung eintrete, weil der Leasingnehmer die Versicherungsleistung (den Kaufpreis) erst in Form von Leasingraten nach und nach weiterzugeben habe. Werde etwa kein „Kaufleasing" abgeschlossen, sondern ein Leasingvertrag, der sich von einem Mietvertrag nur durch entsprechende Risikotragungsregelungen unterscheide, bestehe die Möglichkeit, den Vertrag vorzeitig zu beenden, wobei zwar eine Abrechnung zu Lasten des Leasingnehmers stattfinde, die aber nicht notwendigerweise mit dem Wert des Leasinggutes deckungsgleich sei. Damit würde jedenfalls der Eigentumserwerb nicht gesichert.

Dazu wurde erwogen:

Obwohl die Klausel E01170 Neuwertversicherung keine - wie sonst bei Neuwertklauseln üblich - Wiederherstellungsklausel im eigentlichen Sinn enthält, besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass aufgrund der Formulierung dieser Klausel (arg. „Wiederbeschaffungskosten") der Ersatz des Neuwertanteils die Wiederbeschaffung der gestohlenen Gegenstände voraussetzt. Die Frage, ob durch Leasing entsprechender Gegenstände dem Erfordernis der Wiederbeschaffung entsprochen wird, wurde von Judikatur und Schrifttum in Deutschland - bei vergleichbarer Rechts- und Bedingungslage - ganz überwiegend bejaht ( Schnitzler , Der Schaden als Leistungsgrenze in der Sachversicherung [§ 55 VVG] 96 ff; Sblowski , Leasing - eine Alternative zur Erfüllung der Wiederherstellungsklauseln in der Sachversicherung?, r+s 1988, 56 ff; Schirmer , Zur Erfüllung des Wiederherstellungsvorbehalts durch den Erwerber, r+s 1993, 81 ff; BGH NJW 1989, 917; LG Lüneburg, r+s 1987, 245; aM AG Bochum ZfS 1983, 312 und OLG Celle, ZfS 1987, 278). Dies wird vor allem damit begründet, dass der mit der Wiederherstellungs- bzw Wiederbeschaffungsvereinbarung verbundene Zweck Koppelung der Entschädigung an die Erhaltung bzw Wiederherstellung der bisherigen Nutzungsmöglichkeit dafür spreche, dass auch der Abschluss eines Leasingvertrags die Voraussetzungen einer Wiederherstellungsklausel erfülle ( Schnitzler aaO, 116 ua). Argumentiert wird auch (vgl Sblowski aaO, 59), dass der Begriff der Wiederbeschaffung in den betreffenden Klauseln nicht auf rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb beschränkt sei. Wähle der Versicherungsnehmer als Wiederherstellungsmaßnahme den Abschluss eines Finanzierungs Leasing Vertrags, der die Verwendung der Entschädigung für die Anschaffungs- oder Herstellungskosten sichere, so erfülle er die Voraussetzungen einer Wiederbeschaffungsklausel. Eine Bereicherung trete nicht ein, da dem Versicherungsnehmer Aufwendungen aufgezwungen würden, die den Anschaffungs- oder Herstellungskosten der Sache entsprächen. Betont wird auch, dass es auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ankomme. So habe der BGH in der Entscheidung NJW 1985, 917 die Voraussetzungen einer Wiederherstellungsklausel in einem Fall erfüllt gesehen, in dem der Versicherungsnehmer den von ihm erworbenen Ersatzgegenstand direkt an eine Leasinggesellschaft weiterveräußert habe, um ihn dann von dieser zu leasen (sale and lease back). Dieses Vorgehen habe nämlich deutlich gemacht, dass es dem Versicherungsnehmer auf die Wiederherstellung der Nutzungsmöglichkeit angekommen sei, was allein maßgeblich sei.

Der Senat erachtet diese Ausführungen und Überlegungen für überzeugend und schließt sich daher der Ansicht an, dass jedenfalls das sogenannte Kauf- oder Finanzierungsleasing eine Wiederbeschaffung im Sinn der Neuwertklausel E01170 darstellt.

Es trifft zwar zu, dass sich die Vorinstanzen mit der Feststellung begnügt haben, die gestohlenen (und auch die dafür neu angeschafften) Geräte seien „mittels Leasing finanziert" worden. Der Kläger hat aber schon in der Klage ausführlich dargelegt und behauptet, es habe sich um ein Kaufleasing gehandelt, bei dem der Leasingnehmer nach Zahlung der letzten Rate Eigentümer werde, das Risiko des Untergangs des Leasingobjekts trage und die Leasinggeberin auch für Mängel und Einschränkungen der Gebrauchsfähigkeit nicht hafte. Der Kläger hat den betreffenden Leasingvertrag auch vorgelegt (Beilage O), bei dem es sich um einen sogenannten Vollamortisationsvertrag handelt, der dadurch gekennzeichnet ist, dass der Leasingnehmer während der unkündbaren Grundlaufzeit des Vertrags (hier 54 Monate) durch die Zahlung der Leasingraten die vollständige Abdeckung des Aufwands des Leasinggebers herbeiführt. Die Beklagte hat dagegen lediglich eingewendet, daran, dass sich ein Leasingvertrag von einem Kaufvertrag unterscheide, ändere auch nichts, dass nach Bezahlung der letzten Leasingrate das Leasingsobjekt auch käuflich erworben werden könne. Da die Beklagte damit den Ausführungen des Klägers zu dem von ihm abgeschlossenen Leasingvertrag nicht oder nur unsubstantiiert widersprochen hat, ist dieses Vorbringen des Klägers als richtig zugestanden anzusehen und konnte von den Vorinstanzen daher ungeprüft ihren Entscheidungen zugrundegelegt werden (vgl zur Wertung des unsubstantiierten Bestreitens gegnerischen Vorbringens als schlüssiges Geständnis Rechberger in Rechberger 3 §§ 266 - 267 Rz 5 mwN).

Demnach sind die Einwände gegen die Bejahung der Voraussetzung der Wiederbeschaffung durch die Leasinggeschäfte des Klägers nicht zu teilen.

Schließlich müssen aber auch die Bedenken der Beklagten hinsichtlich der Bestimmung der Höhe der Ersatzwerte ins Leere gehen. Der Umstand, dass Leasing in aller Regel teurer sein wird als der Kauf von Ersatzgegenständen ist hier nicht weiter zu beachten, weil als Wiederbeschaffungswerte - mit Hilfe eines Sachverständigen - ohnehin die Kaufpreise von Ersatzgegenständen herangezogen wurden.

Drittens wendet die Rechtsmittelwerberin ein, es erscheine nicht sachgerecht, einem Versicherungsnehmer wie hier dem Kläger - nur deshalb, weil sein veraltetes Gerät am Markt nicht mehr erhältlich sei, den „technischen Quantensprung" und die damit verbundene Preiserhöhung als Neuwertentschädigung zuteil werden zu lassen. Möge zwar die Neuanschaffung moderner Geräte zur Erfüllung einer Neuwertentschädigung zu akzeptieren sein (wobei der Versicherungsfall in einer solchen Situation für den Versicherungsnehmer geradezu ein „glückliches Ereignis" sei), erscheine es doch unbillig, dem Versicherungsnehmer auch noch den Vorteil der damit verbundenen Preissteigerung zukommen zu lassen. Es sei daher ein entsprechender „Modernisierungsabschlag" vorzunehmen, der zweckmäßigerweise vom Gericht gemäß § 273 ZPO unter Berücksichtigung der seinerzeitigen Anschaffungskosten auszumitteln sei.

Dem ist entgegenzuhalten:

Unstrittig ist, dass Wiederbeschaffung bedeutet, dass grundsätzlich Sachen gleicher Art und Güte wiederzubeschaffen sind (vgl Sblowski aaO), wobei sich das Problem stellen kann, dass - wie hier - aufgrund von Modernisierung Geräte mit veralteter Technik gar nicht mehr am Markt erhältlich sind. Den Bedenken der Beklagten, dass es in einem solchen Fall zu einer Übervorteilung des Versicherers kommen könne, wenn veraltete und daher geringwertige Geräte durch neue, aufgrund modernerer Technik bessere und daher auch viel teurere Geräte ersetzt würden, wurde aber ohnehin durch die Formulierung der Neuwertversicherungsklausel E01170 insofern Rechnung getragen dass lediglich der Zeitwert ersetzt wird, wenn der Zeitwert der geschädigten, zerstörten oder in Verlust geratenen Sache niedriger als 50 % der Wiederbeschaffungskosten (Neuwert) ist.

Ein „Modernisierungsabschlag" ist in den hier vereinbarten Bedingungen nicht vorgesehen.

Das Verhältnis zwischen Zeitwert und Wiederbeschaffungswert stellt - wie die Rechtsmittelwerberin selbst einräumt - eine Tatfrage dar, die im vorliegenden Fall dahin beantwortet wurde, dass der Zeitwert der gestohlenen Gegenstände (deutlich) über 50 % der (in Höhe der Kaufpreise ermittelten) Wiederbeschaffungswerte lag. Auch der die Höhe des Anspruchs betreffende Einwand der Beklagten ist daher nicht stichhältig.

Viertens macht die Rechtsmittelwerberin noch geltend, dass die Vorinstanzen die Klausel E01063 „Mitversicherung des Transportrisikos" unrichtig interpretiert hätten. Diese Klausel erweitere die Deckung der Elektronikversicherung dahin, dass sie sich (unter bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen) auch auf versicherte Sachen erstrecke, die sich außerhalb der im Rahmen der Grunddeckung versicherten Örtlichkeit „während des Transports und am jeweiligen Aufstellungsort innerhalb Europas" befänden. Damit werde die in der Grunddeckung versicherte Örtlichkeit (in der Regel die Betriebsstätte des Versicherungsnehmers) nicht generell erweitert. Durch die Formulierung des „jeweiligen" Aufstellungsorts werde dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer hinreichend deutlich, dass damit lediglich eine vorübergehende Verbringung und Aufstellung der versicherten Sachen außerhalb der versicherten Örtlichkeit Versicherungsschutz genießen solle. Keinesfalls könne die Zusatzdeckung so verstanden werden, dass das bloße Belassen versicherter Gegenstände außerhalb der versicherten Örtlichkeit „gleichsam routinemäßig oder aus Bequemlichkeit" ebenfalls im Rahmen der Zusatzdeckung des Transportrisikos versichert sei. Das routinemäßig aus Bequemlichkeit erfolgte Belassen der Gegenstände im PKW durch den Kläger habe daher die Konsequenz, dass die Gegenstände außerhalb des versicherten Risikos situiert gewesen seien.

Nach ständiger Rechtsprechung sind Allgemeine Versicherungsbedingungen nach Vertragsauslegungsgrundsätzen (§§ 914 f ABGB) auszulegen. Die Auslegung hat sich daher am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers zu orientieren (RIS Justiz RS0050063). Die einzelnen Klauseln der Versicherungsbedingungen sind, wenn sie - wie hier - nicht auch Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf ihren Wortlaut auszulegen (RIS Justiz RS008901). In allen Fällen ist der einem objektiven Beobachter erkennbare Zweck einer Bestimmung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu berücksichtigen. Nach objektiven Gesichtspunkten als unklar aufzufassende Klauseln müssen daher so ausgelegt werden, wie sie ein durchschnittlich verständiger Versicherungsnehmer verstehen musste, wobei Unklarheiten im Sinn des § 915 ABGB zu Lasten des Verwenders der AVB, also des Versicherers gehen (7 Ob 47/07y mwN; 7 Ob 262/07s uva).

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, ist die Ansicht der Vorinstanzen, die vom Kläger in seinem Fahrzeug in der Tiefgarage seines Hauses in W***** zurückgelassenen elektronischen Geräte seien zufolge der Deckungserweiterung durch die Klausel E01063 weiterhin versichert gewesen, zu billigen. Die Aufbewahrung versicherter elektronischer Geräte in einem versperrten PKW in der Garage des Wohnhauses des Versicherungsnehmers in Österreich wird von einem durchschnittlich versierten Versicherungsnehmer keineswegs als risikoreicher angesehen werden als eine solche Aufbewahrung in einer sonstwo in Österreich oder im europäischen Ausland befindlichen Garage. Eine Differenzierung dahin, dass der Versicherungsnehmer die versicherten elektronischen Geräte zwar stets - auch wenn er sie schon am nächsten Tag wieder außerhalb der Wohnung benötigt - nicht in einem versperrten PKW in seiner Garage zurücklassen dürfte, sondern mit in seine Wohnung nehmen müsste, sonst aber in ganz Österreich oder im europäischen Ausland immer in einem in einer Garage oder auf einem bewachten Parkplatz abgestellten PKW belassen dürfte, wäre sachlich nicht zu rechtfertigen; ein solches Verständnis der Klausel kann einem durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer daher nicht unterstellt werden. Auch unter Bedachtnahme darauf, dass die Klausel eine Deckungserweiterung hinsichtlich des Transportrisikos bewirken soll, ist daher der Interpretation der Vorinstanzen gegenüber jener der Beklagten - zumindest im Zweifel (§ 915 ABGB) - der Vorzug zu geben.

Da sich demnach alle Einwände der Beklagten als nicht stichhältig erweisen, müssen Revision und Rekurs erfolglos bleiben.

Der Vorbehalt der Kosten des Revisions und des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.