6Ob45/00m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der beim Landesgericht Linz unter FN 177835y eingetragenen A. M***** GmbH mit dem Sitz in H***** und der Geschäftsanschrift ***** nunmehr vertreten durch den Masseverwalter Dr. Rudolf Mitterlehner, Rechtsanwalt in Linz, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Gesellschaft, vertreten durch Chalupsky Gumpoldsberger, Rechtsanwälte in Wels, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 7. Dezember 1999, GZ 6 R 232/99a-5, mit dem der Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 11. Oktober 1999, GZ 13 Fr 4967/99x-2, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Im Firmenbuch des Landesgerichtes Linz sind zu FN 89471a die A***** M*****bau Aktiengesellschaft, zu FN 177835y die A. M***** GmbH und zu FN 89472b die A***** F***** Aktiengesellschaft, jeweils mit dem Sitz in H*****, politische Gemeinde A*****, eingetragen. Über das Vermögen der A***** M*****bau Aktiengesellschaft wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 14. 12. 1998 S 675/98x-2 der Konkurs eröffnet und Dr. Rudolf Mitterlehner zum Masseverwalter bestellt. Dieser veräußerte das Unternehmen der Gemeinschuldnerin verbunden mit dem Recht, den Handelsnamen (die Firma) der Gemeinschuldnerin im geschäftlichen Verkehr (weiter) zu führen, an die A. M***** GmbH (im Folgenden GmbH), die ihrerseits eine Änderung von Firma und Unternehmensgegenstand vornahm.

Mit Schriftsatz vom 24. 9. 1999 meldete der selbständig vertretungsbefugte Alleingeschäftsführer der GmbH die Firmenwortänderung in A***** M***** GmbH, die Änderung des Unternehmensgegenstandes und die dementsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrages zur Eintragung ins Firmenbuch an. Die GmbH habe das Unternehmen der Gemeinschuldnerin mit dem Recht erworben, deren Firma fortzuführen und werde das Unternehmen am bisherigen Standort fortbetreiben. Mangels operativer Tätigkeit der Gemeinschuldnerin bestehe keine Verwechslungsgefahr mit der neuen Firma. Der Anmeldung waren angeschlossen der Generalversammlungsbeschluss vom 27. 8. 1999, eine Beurkundung nach § 51 Abs 1 GmbHG und eine Erklärung des Masseverwalters, wonach die GmbH mit rechtswirksamem Unternehmenskaufvertrag das gesamte Unternehmen der Gemeinschuldnerin und das Recht, den Handelsnamen der Gemeinschuldnerin im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen, erworben habe. Er als Masseverwalter willige im Sinn des § 22 HGB ein, dass die GmbH als Unternehmenskäuferin die Firma der Gemeinschuldnerin in Form der Wortfolge "A***** M*****bau" oder auch "A***** M*****" fortführe. Gleichzeitig bestätige er, dass die Gemeinschuldnerin ihre operative Tätigkeit eingestellt habe.

Eine Anmeldung der Unternehmensfortführung zum Firmenbuch der Gemeinschuldnerin ist nicht erfolgt. Diese ist nach wie vor unter der Firma A***** M*****bau Aktiengesellschaft ohne Liquidationszusatz registriert. Auch der Geschäftsführer der GmbH hat keinen Antrag auf Eintragung des Unternehmensüberganges im Sinn des § 3 Z 15 FBG gestellt.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Firmenwortlautänderung und die Eintragung der Änderung des Gesellschaftsvertrages in den Punkten 1 und 2 (Firma und Unternehmensgegenstand) und verfügte deren Eintragung. Gleichzeitig wies es darauf hin, dass der Unternehmensübergang gemäß § 3 Z 15 FBG bei Erwerber und Veräußerer anzumelden und einzutragen sei.

Das Rekursgericht gab dem von der A***** F***** Aktiengesellschaft erhobenen Rekurs Folge, hob den Beschluss des Erstgerichtes auf und wies den Eintragungsantrag ab. Es bejahte die Rechtsmittellegitimation der in derselben politischen Gemeinde ansässigen Rekurswerberin; deren rechtliches Interesse sei schon deshalb zu bejahen, weil ihr durch die bekämpfte Eintragung eine weitere Firma mit dem Bestandteil "A*****" gegenüberstehe. Die hier bewilligte Änderung der Firma der GmbH ohne gleichzeitige Löschung und Änderung der Firma der Gemeinschuldnerin führe dazu, dass für ein Unternehmen zwei Inhaber mit demselben Firmenkern im Firmenbuch aufschienen. Der Fortbestand der gemeinschuldnerischen Firma stehe somit der Eintragung der begehrten Firma entgegen. Die in der (deutschen) Lehre vertretenen Ansicht, bei Veräußerung eines Unternehmens samt Firma durch den Masseverwalter und Fortführung des Unternehmens unter der bisherigen Firma durch den Erwerber sei das Nebeneinanderbestehen zweier gleichlautender Firmen entgegen § 30 HGB hinzunehmen, werde nicht geteilt. Vielmehr sei im Hinblick auf § 30 HGB die Bildung einer Ersatzfirma für die veräußernde Gemeinschuldnerin unverzichtbar. Dazu sei der Masseverwalter im Rahmen seiner Verwertungskompetenz auch befugt.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil nur teilweise auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zurückgegriffen werden könne.

Der Revisionsrekurs der GmbH richtet sich gegen die Abweisung ihres Eintragungsgesuches und strebt die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Eintragungsbeschlusses an. Vorauszuschicken ist, dass über das Vermögen der Gemeinschuldnerin mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 8. 2. 2000 S 94/2000m-2 gleichfalls der Konkurs eröffnet und Dr. Rudolf Mitterlehner zum Masseverwalter bestellt wurde. Er hat den von der Gesellschaft davor erhobenen Revisionsrekurs aufrechterhalten.

Der Revisionsrekurs der Gesellschaft ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Gesellschaft macht geltend, das Rekursgericht habe zu Unrecht eine Beschwer der A***** F***** Aktiengesellschaft angenommen, obwohl diese durch die erfolgte Eintragung in ihren Firmenrechten nicht verletzt worden sei. Der erkennende Senat hat die Rekurslegitimation von bereits im Firmenbuch eingetragenen Firmen in Fragen der Firmenausschließlichkeit schon bisher aus der Erwägung bejaht, die Eintragung der neuen (bekämpften) Firma verletze zwar eingetragene Firmenrechte des alten Rechtsträgers nicht, diesem sei jedoch ein rechtliches Interesse an der Beseitigung der Eintragung der neuen Firma wegen seines eingetragenen Rechtes zuzugestehen; er habe ein rechtliches Interesse an der Beseitigung der Eintragung gerade wegen seines eingetragenen Rechtes (EvBl 1997/108, 567; EvBl 1999/66, 312; JBl 1999, 60; RIS-Justiz RS0107895). Dass das Auschießlichkeitsrecht des mit einer bestimmten Firma eingetragenen Rechtsträgers durch die Eintragung einer Firma, die mit seiner bereits registrierten Firma verwechselt werden könnte, betroffen ist, steht auch im hier zu beurteilenden Fall außer Zweifel (vgl Hüffer in Großkomm dHGB4 Rz 1 zu § 30). Das eingetragene Firmenrecht der A***** F***** Aktiengesellschaft wird überdies - worauf schon das Rekursgericht hingewiesen hat - schon dadurch beeinträchtigt, dass ihr durch die Eintragung der neuen Firma der GmbH eine weitere Firma mit dem kennzeichnenden Bestandteil "A*****" in derselben politischen Gemeinde gegenübersteht. Ob aber der Grundsatz der Firmenausschließlichkeit im vorliegenden Fall zum Tragen kommt und die begehrte Eintragung der Firmenwortlautänderung hindert, ist im Rahmen der Berechtigung des Rechtsmittels zu prüfen.

Dass das rechtliche Interesse der GmbH durch Konkurseröffnung über ihr Vermögen weggefallen wäre, ist nicht zu erkennen, weil es ihr nicht verwehrt wäre, den (übernommenen) Betrieb neuerlich zu veräußern, wodurch erneut die Möglichkeit bestünde, den Firmenwortlaut fortzuführen.

Die Gesellschaft vertritt die Auffassung, die angemeldete Firmenfortführung sei unabhängig davon zulässig, ob die übertragende Gemeinschuldnerin ihren bisherigen Firmenwortlaut weiter führt.

§ 22 HGB iVm § 5 Abs 1 letzter Satz GmbHG ermöglichte es der GmbH, die Firma, unter der das erworbene Unternehmen zuvor geführt worden war, mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortzuführen. Ihr die Veräußerung vornehmender Masseverwalter hat in die Fortführung der Firma ausdrücklich eingewilligt. Die hier von der Erwerberin vorgenommene geringfügige Änderung ("A***** M*****" statt "A***** M*****bau") ist nach der Verkehrsanschauung unwesentlich und lässt an der Identität der Firma keine Zweifel aufkommen (zur Zulässigkeit geringfügiger, unwesentlicher Änderungen Fromherz in Jabornegg, HGB Rz 21 zu § 22; Schuhmacher in Straube, HGB2 Rz 12 zu § 22; K. Schmidt in Münchener Kommentar zum dHGB Rz 65 ff und 78 zu § 22; Hüffer in Großkommentar dHGB4 Rz 50 zu § 22).

§ 22 schafft eine Ausnahme vom Grundsatz der Firmenwahrheit und bezweckt, bei Veräußerung des Handelsgeschäftes den "Goodwill" zu erhalten, der durch das bisherige Auftreten im Geschäftsverkehr mit der Firma des Handelsgeschäftes verbunden ist. Das Publikum kann durch die Beibehaltung der bisherigen Firma den Zusammenhang mit dem ursprünglichen Handelsgeschäft erkennen, die Firmenkontinuität bleibt gewahrt (SZ 70/29; Fromherz aaO Rz 1 zu § 22; Schuhmacher aaO Rz 1 zu § 22). Nach einhelliger Auffassung in Lehre und Rechtsprechung hat jedoch der Grundsatz der Firmenwahrheit nicht in jedem Fall hinter jenem der Firmenkontinuität zurückzutreten, vielmehr ist eine Harmonisierung der beiden einander widersprechenden Grundsätze herbeizuführen (SZ 70/29; Fromherz aaO Rz 2 zu § 22; Schuhmacher aaO Rz 1 zu 22; Hüffer aaO Rz 1 f zu § 22). Das Recht, eine Firma ohne Nachfolgezusatz fortzuführen, findet seine Grenze jedenfalls im Täuschungsverbot des § 18 Abs 2 HGB. Die fortgeführte Firma darf nicht geeignet sein, im Rechtsverkehr unzutreffende Vorstellungen über Art, Umfang und Rechtsverhältnisse des Unternehmens hervorzurufen (K. Schmidt aaO Rz 65; Fromherz aaO Rz 2; SZ 41/25; SZ 70/29). So müssen Kapitalgesellschaften der übernommenen Firma den Zusatz "AG" bzw "GmbH" beifügen, der jedoch dann zu entfallen hat, wenn die Firma einer Kapitalgesellschaft durch einen anderen Rechtsträger (ohne Nachfolgezusatz) fortgeführt wird. Die Firmenfortführung durch eine GmbH Co KG ist gleichfalls nur bei Hinzufügen des entsprechenden Gesellschaftsrechtszusatzes zulässig (SZ 70/29; Fromherz aaO Rz 22 f; Schuhmacher aaO Rz 16 f; Hüffer aaO Rz 58 ff; K. Schmidt aaO Rz 65 und 71; Hildebrandt/Steckhan in Schlegelberger, dHGB5 Rz 19 f zu § 22).

Dem Schutz des Rechtsverkehrs vor Täuschungen dient aber auch § 30 HGB, indem er Verwechslungen mit bereits eingetragenen Rechtsträgern hintanhält (WBl 1996, 123; ecolex 1990, 619; Fromherz aaO Rz 1 zu § 30; Schuhmacher aaO Rz 1 zu § 30 mwN; Hüffer aaO Rz 1 zu § 30). Nach § 30 HGB muss sich jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden, in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Unter "neuer" Firma versteht die Lehre jede neue zur Eintragung angemeldete Firma, die bisher im betroffenen örtlichen Bezirk noch nicht eingetragen war, ohne dass es darauf ankommt, ob die Firma bereits woanders eingetragen war (Schlegelberger aaO Rz 3 zu § 30; Fromherz aaO Rz 6; Hüffer aaO Rz 9). Der Prüfung nach § 30 HGB unterliegen daher auch Firmenwortlautänderungen im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Handelsgeschäfts im Sinn des § 22 HGB (vgl SZ 70/29; Koppensteiner GmbHG2 Rz 1 zu § 5).

Die im vorliegenden Fall fortgeführte Firma "A***** M***** GmbH" unterscheidet sich von jener der "A***** F***** Aktiengesellschaft" schon aufgrund des darin enthaltenen (nicht zur Verwechslung geeigneten) Hinweises auf den jeweils unterschiedlichen Unternehmensgegenstand hinreichend deutlich. Auch die Rechtsformbezeichnung ist nicht ident. Der in beiden Firmen enthaltene Bestandteil "A*****" vermag nach der Verkehrsauffassung (Schuhmacher aaO Rz 9 zu § 30; Fromherz aaO Rz 10 zu § 30) für sich allein eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen. Die zu beurteilende fortgeführte Firma unterscheidet sich jedoch von der durch die Gemeinschuldnerin trotz Unternehmensveräußerung beibehaltenen Firma nur durch den Rechtsformzusatz, ist daher im Sinn des § 30 HGB nicht ausreichend unterscheidungskräftig.

Die Lehre in Österreich vertritt die Auffassung, eine Firmenfortführung im Sinn des § 22 HGB setze im Allgemeinen voraus, dass der bisherige Firmeninhaber die durch den Erwerber fortgeführte Firma selbst nicht mehr benützt. Eine Doppelbenutzung durch Erwerber und Veräußerer sei nicht zulässig (Fromherz aaO Rz 17; Schuhmacher aaO Rz 22). Zu Fällen der Unternehmensveräußerung im Konkurs und Fortführung der gemeinschuldnerischen Firma durch den Erwerber nimmt die Lehre in Österreich, soweit überblickbar, nicht Stellung.

Die Lehre in Deutschland ist zu dieser Frage nicht einheitlich. Während Ulmer (Die Kompetenz zur Bildung einer Ersatzfirma bei Firmenveräußerung im Konkurs der GmbH, NJW 1983, 1697 ff) die Bildung einer Ersatzfirma für die Dauer der Liquidation der Gemeinschuldnerin verlangt, vertritt Hüffer (aaO Rz 10 zu § 30 und Rz 22 zu § 31) die Auffassung, im Falle einer vollständigen Einstellung des Geschäftsbetriebes durch den Masseverwalter hindere die noch nicht gelöschte Eintragung der alten Firma nicht die Eintragung einer gleichlautenden neuen Firma. Veräußere der Masseverwalter (dort Konkursverwalter) das Unternehmen mit der Firma und führe der Erwerber diese Firma fort, könne es hingenommen werden, dass bis zum Ende des Konkursverfahrens entgegen § 30 Abs 1 HGB zwei gleichlautende Firmen nebeneinander bestünden.

K. Schmidt (aaO Rz 60 ff) meint, die in der Lehre erhobene Forderung (siehe dazu K. Schmidt aaO Rz 59 ff zu § 22), wonach die in Konkurs befindliche Gesellschaft nach Unternehmensveräußerung (und Fortführung der Firma durch die erwerbende Gesellschaft) ihren Firmenwortlaut ändern müsse, lasse außer Acht, dass nur noch der bloße Mantel der Gemeinschuldnerin über einen zeitlich begrenzten Zeitraum abgewickelt werde. Es bestünden daher - das Einverständnis des Erwerbers vorausgesetzt - keine Bedenken gegen die Beibehaltung der Firma bis zum Ende der Liquidation. Allerdings müsse der Konkursverwalter im Hinblick auf § 30 HGB, der den öffentlichen Interessen diene und durch Parteienvereinbarung nicht außer Kraft gesetzt werden könne, einen unterscheidenden Zusatz beifügen.

Der erkennende Senat teilt die Auffassung der Lehre, wonach eine Firmenfortführung nach § 22 HGB im Allgemeinen voraussetzt, dass der bisherige Firmeninhaber die durch den Erwerber fortgeführte Firma selbst nicht mehr benutzt und auch die möglicherweise in der Zukunft eintretende Änderung der älteren Firma eine Neueintragung (der fortgeführten Firma) nicht zulässig macht (Fromherz aaO Rz 8 zu § 30 und Rz 17 zu § 22; Schuhmacher aaO Rz 22 zu § 22). Diese Auffassung trägt dem durch § 18 Abs 2 und § 30 Abs 1 HGB angestrebten (bereits näher erörterten) Schutz des Rechtsverkehrs vor Täuschungen Rechnung. Allerdings kann in Fällen der Veräußerung des gemeinschuldnerischen Unternehmens durch den Masseverwalter und Fortführung der Firma durch den Erwerber bei vollständiger Einstellung des Geschäftsbetriebes der Gemeinschuldnerin die weitere Benutzung ihrer bisherigen Firma für die Dauer der zeitlich befristeten Abwicklung auch im Hinblick auf § 30 HGB dann zulässig sein, wenn aufgrund weiterer offenkundiger und für den Rechtsverkehr leicht überblickbarer Umstände eine Täuschung über die tatsächlichen Verhältnisse von vornherein ausscheidet. Trotz Weiterbenutzung der gemeinschuldnerischen Firma könnte eine Täuschung der Verkehrsteilnehmer aber nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Firma der Gemeinschuldnerin ein Liquidationszusatz hinzugefügt wird und der Unternehmensübergang entsprechend § 3 Z 15 FBG sowohl im Firmenbuch der übertragenden Gemeinschuldnerin als auch in jenem der das Unternehmen fortführenden Erwerberin eingetragen wäre.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt, sodass der Antrag der GmbH auf Eintragung der Firmenwortlautänderung im Ergebnis zu Recht abgewiesen wurde.

Ihrem unberechtigten Rekurs wird ein Erfolg versagt.