6Ob121/06x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stiftung W*****, vertreten durch Dr. Riedl Dr. Ludwig Rechtsanwälte GmbH in Haag, gegen die beklagte Partei Dr. Robert S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wegen 34.880,74 EUR sA und Einwilligung (Streitwert 26.160 EUR), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 4. November 2005, GZ 21 R 307/05p 31, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Tulln vom 29. Juni 2005, GZ 2 C 1540/03g 26, aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben .

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 6.561,32 EUR (darin 739,72 EUR Umsatzsteuer und 2.123 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ *****, Grundbuch ***** J*****, Bezirksgericht Tulln, mit der Grundstücknummer 127/7 und einem Ausmaß von 11.563 m². Im Jahr 1994 benützte der Tennisclub J***** auf Grund eines bis 2014 geltenden Pachtvertrags mit der Klägerin einen Teil dieser Liegenschaft im Ausmaß von 4.000 m². Bereits im Jahr zuvor hatten allerdings Gespräche hinsichtlich einer alternativen Anlage stattgefunden. Dabei war ein Grundstück der Pfarre ins Auge gefasst worden.

Mit Schreiben vom 11. 5. 1994 informierte die Klägerin den Tennisclub offiziell über die geplante Einräumung eines Baurechts an der Liegenschaft und ein geplantes Ersatzquartier für den Tennisclub. Baurechtsnehmer sollte die Beklagte sein, die die Errichtung einer Reihenhausanlage plante. Dieser geplanten Bebauung stand allerdings der Tennisclub entgegen. Es kam in diesem Zusammenhang einerseits zu Gesprächen zwischen den Parteien und andererseits zu Kontakten beider Parteien mit dem Tennisclub. Dabei wurden auf Seiten der Klägerin Dr. Josef R*****, auf Seiten der Beklagten deren Geschäftsführer und auf Seiten des Tennisclubs Gertraude S***** tätig; letztere war Vizebürgermeisterin der Gemeinde J*****.

Mit Schreiben vom 26. 6. 1994 verzichtete die Klägerin auf die vom Tennisclub zu entrichtende Pacht ab 1. 7. 1994. Von diesem Zeitpunkt an wurden die Gespräche nur mehr zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten, dem Tennisclub und dem Bürgermeister der Gemeinde J***** geführt; ein Vertreter der Klägerin nahm an diesen Verhandlungen nicht mehr teil. Hintergrund waren die guten Beziehungen des Geschäftsführers der Beklagten zur Gemeinde J***** und auch zum Tennisclub. Mit Schreiben vom 31. 8. 1994 richtete der Tennisclub daher auch seine Wünsche im Zusammenhang mit einem Ersatzquartier an die Beklagte. Für die Beteiligten war es allerdings nicht klar, wer die Kosten für die Übersiedlung und Neuerrichtung der Anlage des Tennisclubs bezahlen würde.

Über den Inhalt der Verhandlungen der Beklagten mit dem Tennisclub erfuhr die Klägerin aus zwei schriftlichen Mitteilungen. Am 1. 9. 1994 teilte ihr der Tennisclub mit, dass gegen den Abschluss eines Baurechtsvertrags mit der Beklagten kein Einwand bestehe; durch die Beklagte werde eine neue Tennisanlage zur Verfügung gestellt werden, deren Details mit der Beklagten separat festgelegt würden. Am 4. 11. 1994 teilte der Tennisclub mit, es seien die Detailbedingungen von seiner Generalversammlung aufgestellt worden; „wenn diese Bedingungen seitens der [Beklagten] rechtskräftig unterfertigt sind", habe der Tennisclub keinen Einwand gegen den Abschluss des Baurechtsvertrags. Aus diesen Schreiben schloss die Klägerin, dass ein Einvernehmen zwischen der Beklagten und dem Tennisclub unmittelbar bevorstehe.

Am 20. 12. 1994/11. 1. 1995 schlossen die Parteien einen Baurechtsvertrag, der von der Klägerin formuliert worden war. Die Klägerin vertraute dabei im Hinblick auf die ein halbes Jahr dauernden Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem Tennisclub darauf, dass sich die beiden geeinigt hätten. Die Klägerin hatte daher mit dem Tennisclub auch nicht über ein Ersatzquartier verhandelt; sie tauchte auch in keinem Entwurf betreffend Vereinbarungen über ein solches Ersatzquartier auf.

Der Baurechtsvertrag enthält (unter anderem) folgende Bestimmungen:

㤠2 - Baurechtsdauer

Dieses Baurecht wird auf die Dauer von 99 Jahren bestellt. Diese Frist beginnt am 1. 11. 1994 und endet am 31. 10. 2093. Dessen ungeachtet kann das Baubewilligungsverfahren schon vorher eingeleitet werden.

§ 3 - Belastungen

Der Baurechtsgeber steht dafür ein, daß auf dem ... Grundbuchskörper dem einzuverleibenden Baurechte keinerlei Pfand- oder andere Belastungsrechte, die auf Geldzahlung gerichtet sind oder dem Zwecke des Baurechtes entgegenstehen, im Range vorangehen werden, und verpflichtet sich, sämtliche die bücherliche Einverleibung des Baurechtes im Sinne des § 5 des Gesetzes vom 26. April 1912, RGBl. 86 hindernden Eintragungen auf seine Kosten löschen zu lassen.

Der Baurechtsnehmer nimmt allerdings zur Kenntnis, daß sich auf dem Grundstück drei Brunnen mit Zuleitungen zum Schloß befinden die in ihrer Funktion nicht gestört, bzw. beeinträchtigt werden dürfen. Allfällige Veränderungen dürfen nur mit dem Nachbarn (Schloß) Eigentümer der Parzelle 127/1, einvernehmlich durchgeführt werden.

Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses befindet sich noch der T.C. J***** als Benützer eines Teiles des Grundstückes, jedoch ist dessen Übersiedlung bis 31. 12. 1996 abgeschlossen und das Grundstück zur Verfügung des Baurechtsnehmers, soferne beide (Baurechtsnehmer und T.C. J*****) nicht eine eigene Vereinbarung abschließen. Objekte werden, so sie noch auf dem Baurechtsgrundstück bestehen, nicht auf Kosten des Baurechtsgebers entfernt.

§ 4 - Bauzins

(1) Als Entgelt für die Bestellung des Baurechtes wird pro Jahr ein Bauzins von S 120.000 vereinbart.

Es gilt jedoch als vereinbart, daß das Grundstück in drei Etappen bebaut wird, sodaß auch der jährliche Bauzins in drei Etappen seine volle Höhe von S 120.000 erreicht.

Dieser Bauzins ist pro Kalenderquartal (somit 1. 10., 1. 1., 1. 4. und 1. 7. jeden Jahres) im vorhinein fällig. Für die Bezahlung wird ein Respiro von zehn Tagen gewährt.

(2) Der Bauzins ist erstmals für das der Fertigstellung des geplanten Projektabschnittes folgende, volle Monat zur Zahlung fällig. Für den ersten Projektabschnitt, wofür ein Bauzins von S 40.000 vereinbart gilt, somit spätestens am 1. 10. 1996. Für den zweiten Projektabschnitt, wofür ein Bauzins von S 40.000 vereinbart gilt, somit spätestens am 1. 10. 1997 und für den dritten Projektabschnitt, wofür ein Bauzins von S 40.000 vereinbart gilt, somit spätestens am 1. 10. 1998.

Erfolgt die Übergabe des Objektes während eines laufenden Kalenderquartals ist der Bauzins entsprechend der noch nicht abgelaufenen vollen Monate des jeweiligen Kalenderquartals aliquot zu berechnen.

...

§ 5 - Erlöschen des Baurechtes

(1) Das Baurecht erlischt, wenn die Baurechtsnehmerin mit der Bezahlung des Bauzinses für zwei Jahre im Rückstand bleibt.

(2) Darüberhinaus erlischt das Baurecht jedenfalls mit Zeitablauf gemäß § 2 dieses Vertrages.

(3) Von einer Entschädigung nach § 9 des Gesetzes vom 26. April 1912, RGBl. Nr. 86, betreffend das Baurecht, wird einvernehmlich Abstand genommen.

§ 6 - Gewährleistung

Der Baurechtsgeber haftet dafür, daß die vertragsgegenständliche Liegenschaft frei von bücherlichen und außerbücherlichen Lasten, sowie bestandfrei gestellt wird bzw. sämtliche erforderlichen Erklärungen vorliegen, welche eine erstrangige Erklärung des Baurechtes ermöglichen, soweit nicht im § 3 Ausnahmen festgehalten sind.

...

§ 10 Kosten/Allgemeines

...

(3) Alle Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag gehen beiderseitig auf Einzel- und Gesamtrechtsnachfolger der Vertragspartner über. Nebenabreden bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.

..."

Auf Grund dieses Baurechtsvertrags wurde die Baurechtseinlage EZ *****, Grundbuch ***** J*****, Bezirksgericht Tulln, eröffnet. § 4 des Baurechtsvertrags war deshalb so formuliert worden, um eine Fälligkeit von Bauzinsen unabhängig von einer tatsächlichen Bebauung durch die Beklagte zu erreichen.

Zwischen dem Tennisclub und der Beklagten kam es letztlich zu keiner Einigung; die Verhandlungen verliefen im Sand. Daher übersiedelte der Tennisclub auch nicht; seine Bedingungen wurden von keiner der Parteien erfüllt. Angesichts der Tatsache, dass er keinen Pachtzins mehr zu bezahlen hatte, drängte er seinerseits auch nicht auf eine Übersiedlung.

1997 kam es zu ersten Streitigkeiten einerseits zwischen der Klägerin und der Beklagten, weil die Klägerin den Bauzins einforderte, und andererseits zwischen der Beklagten und dem Tennisclub, weil die Beklagte anteilige Aufschließungskosten forderte. Der Tennisclub stellte sich auf den Standpunkt, wohl von den Verhandlungen, nicht aber vom Abschluss des Baurechtsvertrags Kenntnis erlangt zu haben. Er verwies die Beklagte an die Klägerin, welche weiterhin seine Vertragspartnerin sei. Daher kam auch eine Vereinbarung über den Verbleib des Tennisclubs auf der Liegenschaft nicht zu Stande.

Im Zusammenhang mit den Streitigkeiten der Parteien über die Zahlung der Bauzinse für 1996 und 1997 erhob die Klägerin zu GZ 2 C 345/98h des Erstgerichts eine Klage auf Löschung des Baurechtsvertrags und Räumung. Das Verfahren endete mit einem außergerichtlichen Vergleich und einvernehmlichen Ruhen; die Beklagte bezahlte 4.823,66 EUR an die Klägerin.

Die Beklagte versuchte mit Unterstützung des Bürgermeisters der Gemeinde J*****, ein eingeschränktes Projekt mit verbleibendem Tennisclub zu realisieren. Dieses Projekt wurde jedoch nicht durchgeführt. Die Gründe dafür lagen einzig in der Sphäre der Beklagten.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten 34.880,74 EUR an ausständigen Bauzinsen für den Zeitraum 2001 bis 2004 und die Einwilligung in die Löschung des Baurechts. Auf Grund der vertraglichen Vereinbarungen sei das Baurecht infolge Nichtzahlung des Bauzinses erloschen; dessen Fälligkeit habe die Beklagte auch anerkannt, indem sie die Bauzinse für 1996 und 1997 bezahlt habe. Die Parteien seien bei Abschluss des Baurechtsvertrags davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Verlegung der Anlage des Tennisclubs sorgen werde. Dieser Verpflichtung sei sie jedoch nicht nachgekommen, vielmehr habe es eine gegenteilige Vereinbarung mit dem Tennisclub gegeben. Die Beklagte beziehe auch den vom Tennisclub bezahlten Pachtzins und habe nach Abschluss des Baurechtsvertrags die Klägerin nie aufgefordert, den Tennisclub abzusiedeln. Eine Bebauung der Liegenschaft wäre auch unter Belassung des Tennisclubs möglich.

Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe ihre Verpflichtungen aus dem Baurechtsvertrag nicht erfüllt; sie könne daher auch keine Ansprüche daraus geltend machen. Die Klägerin wäre zur Lastenfreistellung der Liegenschaft und damit auch zur Absiedlung des Tennisclubs verpflichtet gewesen; dies habe die Beklagte gegenüber Dr. Josef R***** auch verlangt. Die Klägerin sei ihrer Verpflichtung jedoch nicht nachgekommen und habe bislang vom Tennisclub eine Räumung der Liegenschaft nicht einmal begehrt. Mit einer Bebauung habe daher nicht begonnen werden können, weshalb auch der Bauzins nicht fällig sei; die Bauzinse für 1996 und 1997 habe sie vorbehaltlich der Prüfung des Sachverhalts und der Berechtigung der Forderung bezahlt. Eine Vereinbarung mit dem Tennisclub habe es nicht gegeben; dieser verhandle lediglich mit der Klägerin.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Bei Abschluss des Baurechtsvertrags habe die Klägerin mit gutem Grund davon ausgehen können, dass die Beklagte eine Regelung mit dem Tennisclub gesucht habe und daher auch dessen Entfernung veranlassen werde. Vor diesem Hintergrund besage § 3 des Vertrags, dass der Tennisclub die Liegenschaft auf Grund einer (vermutlich) bestehenden Vereinbarung mit der Beklagten verlassen werde, sofern nicht eine gesonderte Vereinbarung, etwa auf Grund eines abweichenden Bauprojekts, abgeschlossen werden sollte. Die Bestimmung enthalte keinerlei Verpflichtung der Klägerin, sondern lediglich eine Feststellung. Die Klägerin habe keine Maßnahmen zur Entfernung des Tennisclubs gesetzt; sie sei vielmehr über vielversprechende Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem Tennisclub informiert gewesen. § 3 stelle hinsichtlich des Tennisclubs daher eine Wissenserklärung dar. Daher habe die Klägerin sich auch nicht verpflichtet, Kosten für die Entfernung von Objekten auf der Liegenschaft zu tragen. Sie wäre im Übrigen auf Grund des abgeschlossenen Pachtvertrags zur Entfernung des Tennisclubs gar nicht in der Lage gewesen. Damit habe aber kein Grund für die Beklagte bestanden, den Bauzins nicht zu bezahlen. Der Auflösungsgrund des § 5 des Baurechtsvertrags sei gegeben.

Das Berufungsgericht verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei; die Rechtsfrage einer Gewährleistungspflicht im Zusammenhang mit einem Baurechtsvertrag sei weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung beantwortet. Aus den §§ 3 und 6 des Baurechtsvertrags ergebe sich eine Verpflichtung der Klägerin zur Lastenfreistellung; diese hätte auch den Tennisclub bis 31. 12. 1996 betroffen. Die Einschränkung des § 6, „soweit nicht in § 3 Ausnahmen festgehalten sind", nehme auf die Möglichkeit Bedacht, dass zwischen der Beklagten und dem Tennisclub eine Vereinbarung zustandekommen sollte. Auf Grund der vor Abschluss des Baurechtsvertrag geführten Verhandlungen und Gespräche habe die Klägerin zwar möglicherweise der Ansicht sein können, die Beklagte werde sich um die Bestandfreistellung selbst für den Fall bemühen, dass eine Vereinbarung zwischen ihr und dem Tennisclub über dessen Verbleib auf der Liegenschaft nicht zustandekommen sollte. Es könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass auch die Beklagte die vertraglichen Regelungen so verstehen musste. Konsequenz der Verletzung dieser vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin seien Gewährleistungsansprüche der Beklagten. Das Baurechtsverhältnis sei ein Dauerschuldverhältnis, für ein solches gelte auch Gewährleistungsrecht. Wandlung ex tunc sei zwar nicht möglich, die Beklagte begehre auch nicht Auflösung ex nunc. Ihr Prozessvorbringen verweise allerdings „am ehesten auf eine Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach § 1052 ABGB"; dieses sei auch auf Dauerschuldverhältnisse anzuwenden, wenn die jeweiligen Verpflichtungen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stünden. Das Leistungsverweigerungsrecht könne auch zu Gunsten von Gewährleistungsansprüchen geltend gemacht werden, solange dem Verlangen nach Verbesserung nicht entsprochen worden sei. Die Klägerin habe der Beklagten nicht die geschuldete Rechtsposition verschafft; es liege ein Rechtsmangel vor. Verbesserung könnte die Klägerin durch Absiedlung des Tennisclubs vornehmen. Ungeprüft sei allerdings das Vorbringen der Klägerin, die Beklagte habe nie eine derartige Verbesserung begehrt bzw habe durch Zahlung des Bauzinses stillschweigend auf Verbesserungsansprüche verzichtet.

Der Rekurs der Klägerin ist zulässig; er ist auch berechtigt.

Die Parteien haben einen Baurechtsvertrag im Sinne des Baurechtsgesetzes hinsichtlich einer im Eigentum der Klägerin stehenden Liegenschaft abgeschlossen. Nach § 6 Abs 2 BaurechtsG stehen dem Bauberechtigten am Bauwerk die Rechte des Eigentümers und am Grundstück, soweit im Baurechtsvertrag nichts anderes bestimmt ist, die Rechte des Nutznießers zu. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs tritt der Fruchtnießer mit der Begründung des Fruchtgenusses in bestehende Bestandverträge ein (RIS Justiz RS0011849; Holzner , Fruchtgenussbestellung durch den Eigentümer und § 1120 ABGB, wobl 2004, 55; Iro in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB [2005] § 1120 Rz 3 mwN). Dies gilt auch für das Baurecht ( Würth in Rummel, ABGB³ [2000] § 1120 Rz 3). Dieses ist im Regelfall eine die Nutzungsbefugnisse des Liegenschaftseigentümers vollständig überlagernde Grundstücksbelastung (3 Ob 284/99g = NZ 2002/100 mwN).

§ 3 des Baurechtsvertrags hält unter dem Titel „Belastungen" (unter anderem) fest, dass sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch der Tennisclub als Benützer eines Teils der Liegenschaft (auf dieser) „befindet". Es sei jedoch dessen Übersiedlung bis 31. 12. 1996 „abgeschlossen", soferne nicht der Tennisclub und die Beklagte eine eigene Vereinbarung abschließen sollten; Objekte würden, so sie noch auf der Liegenschaft bestünden, nicht auf Kosten der Klägerin entfernt. Nach § 6 („Gewährleistung") haftet die Klägerin dafür, dass die Liegenschaft frei von bücherlichen und außerbücherlichen Lasten sowie bestandfrei gestellt wird bzw sämtliche erforderlichen Erklärungen vorliegen, welche eine erstrangige Erklärung des Baurechts ermöglichen, soweit nicht im § 3 Ausnahmen festgehalten sind.

Da der Baurechtsvertrag „nichts anderes" im Sinne des § 6 Abs 2 BaurechtsG bestimmt, ist die Beklagte mit Entstehen des Baurechts durch seine bücherliche Eintragung (§ 5 BaurechtsG) Bestandgeber des Tennisclubs geworden. Dessen Auffassung, lediglich mit der Klägerin verhandeln zu wollen, weil diese Vertragspartnerin sei, war somit verfehlt.

Vor diesem Hintergrund kann aber der Auslegung der §§ 3 und 6 des Baurechtsvertrags durch das Berufungsgericht nicht gefolgt werden. Danach habe auf Grund der vor Abschluss des Baurechtsvertrags geführten Verhandlungen und Gespräche die Klägerin zwar möglicherweise der Ansicht sein können, die Beklagte werde sich um die Bestandfreistellung selbst für den Fall bemühen, dass eine Vereinbarung zwischen ihr und dem Tennisclub über dessen Verbleib auf der Liegenschaft nicht zustandekommen sollte, es könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass auch die Beklagte die vertraglichen Regelungen so verstehen musste. Wenn nämlich die Beklagte durch die Entstehung des Baurechts in den Pachtvertrag eintreten würde, war es durchaus folgerichtig, dass sie sich auch schon im Vorfeld des Vertragsabschlusses um eine Einigung mit dem Tennisclub bemühte. Es kommt damit gar nicht darauf an, ob „die Beklagte die vertraglichen Regelungen so verstehen musste"; die Bestandfreistellung war ja ohnehin ihre Verpflichtung.

Geht man aber von dieser grundsätzlichen Verpflichtung der Beklagten aus, kann die Haftung der Klägerin nach § 6 Baurechtsvertrag nur für eine grundsätzliche Bestandfreistellung gelten, „soweit nicht im § 3 Ausnahmen festgehalten sind". Dort ist aber ausdrücklich vom Pachtvertrag mit dem Tennisclub die Rede. Sinn der Haftungsklausel des § 6 war somit klarzustellen, dass - neben sonstigen bücherlichen und außerbücherlichen Lasten - keine weiteren Bestandverträge hinsichtlich der Liegenschaft abgeschlossen waren, ausgenommen der Pachtvertrag mit dem Tennisclub. Im Hinblick auf die von den Vorinstanzen festgestellten Gespräche und Verhandlungen zwischen dem Tennisclub und der Beklagten ist es auch durchaus nachvollziehbar, dass die Beklagte auf eine bevorstehende Einigung mit dem Tennisclub vertraute und daher diesbezüglich eine Haftung der Klägerin nicht für notwendig erachtete.

Dass hinsichtlich des Pachtvertrags mit dem Tennisclub die Klägerin keine Haftung treffen sollte, lässt sich auch aus der in § 3 des Baurechtsvertrags in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Tennisclub getroffenen Vereinbarung erkennen, dass Objekte, so sie noch auf dem Baurechtsgrund bestehen sollten, nicht auf Kosten der Klägerin entfernt werden. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wie die Klägerin für eine Bestandfreistellung bis 31. 12. 1996 hätte sorgen sollen. Abgesehen vom Vorliegen eines befristeten Pachtvertrags war klar, dass die Klägerin ihre Rechtsposition als Verpächterin verlieren würde und daher eine gerichtliche vorzeitige Auflösung des Pachtvertrags gar nicht würde in die Wege leiten können. Darüber hinaus gab es auch keine Verhandlungen zwischen der Klägerin und dem Tennisclub zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, die eine einvernehmliche Lösung naheliegend hätten erscheinen lassen; diese gab es vielmehr mit der Beklagten. Und schließlich hätten sich der Beklagten ja grundsätzlich auch die Möglichkeiten des § 1120 ABGB eröffnet.

Die Klägerin erwähnt in ihrem Rekurs Vorgespräche zwischen der Beklagten und dem Tennisclub. Danach werde die Beklagte „für den Tennisclub einen entsprechenden Ersatz beschaffen oder aber in weiterer Folge die Miete bzw Pacht anstelle der Klägerin kassieren". Des Weiteren sollen die „Mieten ... dem Tennisclub von Seiten der Beklagten auch vorgeschrieben" worden sein; außerdem habe die Beklagte „zunächst über mehr als 2 Jahre den Baurechtszins ungekürzt bezahlt". Derartige Feststellungen haben die Vorinstanzen zwar nicht getroffen. Die Klägerin hat aber bereits im Verfahren erster Instanz Vorbringen in dieser Richtung erstattet, zu dem die Beklagte ihrerseits vorbrachte, die - an sich unstrittig geleisteten - Bauzinszahlungen seien nur „vorbehaltlich der Prüfung des Sachverhalts und der Berechtigung der Forderung" bzw irrtümlich erfolgt. Auch dies deutet darauf hin, dass die Beklagte - wohl im Vertrauen auf eine Einigung mit dem Tennisclub - bewusst in das bestehende Pachtverhältnis eingestiegen ist und daraus auch die Vorteile lukriert haben dürfte. Erst als es zu keiner Einigung mit dem Tennisclub hinsichtlich seiner Absiedlung kam, dürfte sich die Beklagte einer Haftung der Klägerin „erinnert" haben. Eine solche besteht aber nicht.

Auf die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage kommt es nicht an. Die Beklagte hat unbestrittenermaßen in den Jahren 2001 bis 2004 keinen Bauzins bezahlt; sie verhielt sich vertragswidrig. Damit besteht einerseits das Leistungsbegehren zu Recht. Andererseits sind die Rechtsfolgen des § 5 des Baurechtsvertrags ausgelöst worden. Diese Vereinbarung des Erlöschens des Baurechts bei Nichtzahlung des Bauzinses für zwei Jahre ist im Hinblick auf § 4 Abs 2 BaurechtsG zulässig. Diesen Überlegungen tritt die Beklagte in ihrer Rekursbeantwortung inhaltlich auch nicht entgegen.

Soweit sie dort geltend macht, sie habe die Klägerin zur Bestandfreistellung der Liegenschaft aufgefordert, kommt es darauf mangels einer entsprechenden Verpflichtung der Klägerin nicht an. Mit ihrer Argumentation, aus § 4 des Baurechtsvertrags ergebe sich eine Fälligkeit des Bauzinses nur für den Fall einer Bebauung der Liegenschaft, eine solche sei bislang aber noch nicht erfolgt, übersieht sie die Feststellung des Erstgerichts, § 4 sei deshalb so formuliert worden, um eine Fälligkeit von Bauzinsen unabhängig von einer tatsächlichen Bebauung durch die Beklagte zu erreichen.

Gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO war demnach in der Sache selbst zu entscheiden und das Ersturteil wieder herzustellen ( Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] § 519 Rz 109 mwN).

Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO.