5Ob96/85 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Dkfm. Oskar B***, Kaufmann, Reinprechtsdorferstraße 34, 1050 Wien, vertreten durch Dr. Karl Zingher, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Herta K***, im Haushalt, Reinprechtsdorferstraße 34, 1050 Wien, vertreten durch Dr. Franz Josef Salzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen der Entscheidung über die Zulässigkeit des von der Vermieterin begehrten Untermietzinses nach § 14 Abs.1 MG, § 15 WWG und § 24 Abs.1 Z 1 MG, infolge der Rekurse beider Teile gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 19. September 1985, GZ. 41 R 548/85-82, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 26. Februar 1985, GZ. 43 Msch 2/76, 5/78 und 14/79-75, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Oberste Gerichtshof hatte mit der Entscheidung vom 6. Dezember 1983, GZ 5 Ob 65-67/82-60 (MietSlg. 35.490) den Rekursen beider Teile gegen den im zweiten Rechtsgang gefaßten Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes nicht Folge gegeben. Das Erstgericht hat nun im dritten Rechtsgang, in dem über den Antrag des Geschäftsraumuntermieters zu entscheiden war, die Gegnerin habe durch die Vorschreibung überhöhter monatlicher Untermietzinsbeträge in den Monaten vom Oktober 1971 bis zum November 1976 das gesetzliche Zinsausmaß überschritten, neuerlich dem Antrag stattgegeben und die Überschreitung des gesetzlichen Zinsausmaßes in diesem Zeitraum mit den jeweiligen Monatsbeträgen von S 10.179,81 bis S 18.972,27 festgestellt.

Es ging dabei von folgenden Sachverhaltsfeststellungen aus:

Im Haus Reinprechtsdorferstraße 34, 1050 Wien, hatte Adam K*** die Geschäftsräumlichkeiten top Nr. 1 und 2 gemietet und nach dem zweiten Weltkrieg weitere Räume in Bestand genommen. Bis zu seinem Tod am 10. Jänner 1960 betrieb Adam K*** in dem Bestandobjekt top. 1 bis 8 den Eisenwarenhandel. Sein Sohn Friedrich K*** ist am 31. Jänner 1918 geboren. Dessen Sohn Friedrich K*** jun., geboren am 10. Jänner 1947, führte nach dem Tod des Großvaters als Inhaber des Unternehmens und Hauptmieter im Bestandobjekt ein Lebensmittelgeschäft mit der Gewerbeberechtigung seines Vaters Friedrich K*** sen.

Durch Spreng- und Luftdruckeinwirkung hatte das Haus Reinprechtsdorferstraße 34, 1050 Wien, im Krieg Schäden an der Fassade und der Dacheindeckung erlitten. Die von der Antragsgegnerin dem Antragsteller untervermieteten Geschäftsräumlichkeiten waren durch Kriegseinwirkung nicht beschädigt worden. Nur das Portal war weggerissen. Dieser Schaden wurde nicht unter Zuhilfenahme von öffentlichen Mitteln behoben.

Am 14. Juni 1960 erwarb Friedrich K*** sen. durch Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren das Eigentum an der Liegenschaft. Auf Grund des Zuschlages und des Kaufvertrages vom 8. März 1961/12. Juni 1961 wurde das Eigentumsrecht an der Liegenschaft für Friedrich K*** sen. und dessen Ehefrau Herta K*** (Antragsgegnerin) je zur Hälfte im Grundbuch über die Katastralgemeinde Margarethen EZ 1753 mit dem Haus Reinprechtsdorferstraße 34 in 1050 Wien einverleibt. In den folgenden Jahren wurden auf das Bestandobjekt Investitionen getätigt, die nicht mit Geldern des Hauptmieters Friedrich K*** jun. finanziert wurden. Der Einbau einer Gasheizungsanlage kostete rund S 30.000,-, das 1964 hergestellte über die ganze Fassadenbreite reichende neue Stahlportal rund S 80.000,- bis S 100.000,-; für die Freimachung von zwei Wohnungen im Halbstock des Hintertraktes, die als Magazin eingerichtet wurden, mußten S 40.000,-- aufgewendet werden. Im Jahr 1966 wurden zwei Stützmauern entfernt und ein Lichthof überdacht. Dadurch wurden die Räumlichkeiten des Bestandobjektes einschließlich der Grundfläche der beseitigten Stützmauern um 41,18 m 2 vergrößert. Für die Schaffung dieses Raumes wurden nicht vom Mieter sondern vom Vermieter rund S 500.000,- aufgewendet. So erlangte das gesamte Bestandobjekt einschließlich einer weiteren Hoffläche von 27 m 2 eine Fläche von 378 m 2 . Mit einem weiteren Aufwand von S 60.000,- bis S 70.000,-

wurde der Fußboden in den Bestandobjekten top. Nr. 1 und 2 umgebaut und eine ebene Fläche mit der Höhenlage des Gehsteiges geschaffen. Alle diese Geldmittel brachte der Hälfteeigentümer Friedrich K*** sen. auf, die Miteigentümerin ersetzte ihm die Hälfte der aufgewendeten Beträge.

Im Jahr 1964 oder 1965 wurde Margarethe K*** mit Zustimmung des Friedrich K*** jun. und der Liegenschaftseigentümer Mitmieterin gegen Zahlung von S 300.000,- an Friedrich K*** jun. und schließlich 1968, als über das Vermögen des Friedrich K*** jun. der Konkurs eröffnet worden war, gegen Zahlung weiterer S 50.000,-

einzige Hauptmieterin der Geschäftsräumlichkeiten, weil Friedrich K*** jun. seine Mitmietrechte aufgab und aus dem Bestandverhältnis ausschied.

Margarethe K*** benützte die gemieteten Geschäftsräumlichkeiten nicht selbst. Sie vermietete das Bestandobjekt der C*** G*** Co Gesellschaft m.b.H., die dort bis zur Eröffnung des Ausgleichsverfahrens am 13. März 1970 ihr Unternehmen betrieb. Die durch den Antragsteller vertretene S***

W*** Gesellschaft m.b.H. erwarb im Zuge des Ausgleichsverfahrens von der C*** G*** Co Gesellschaft m.b.H. am 3. Juli 1970 einen Teil des Warenlagers. Es führte das Unternehmen nicht fort. Die C*** G*** Co Gesellschaft m.b.H. legte ihre Untermietrechte zugunsten der S*** W***

Gesellschaft m.b.H. zurück, worauf die Hauptmieterin mit der durch den Antragsteller vertretenen S*** W*** Gesellschaft m.b.H. für die Zeit vom 1. April 1970 bis zum 31. März 1971 einen Untermietvertrag abschloß, den auch der Liegenschaftshälfteeigentümer Friedrich K*** sen.

mitunterfertigte. Der monatliche Untermietzins war mit S 13.000,-

für die Geschäftsräumlichkeiten und S 2.000,- für das Inventar vereinbart. Die Stillegung des Betriebes oder eine Änderung des Betriebsgegenstandes sollte einen Kündigungsgrund bilden. Friedrich K*** sen. hatte inzwischen Margarethe K*** geheiratet. Als in der Ehe Schwierigkeiten auftraten, kam es zu der Vereinbarung, daß sie ihre Hauptmietrechte an dem Bestandobjekt gegen Zahlung von S 350.000,- an einen von ihrem Ehemann namhaft zu machenden Nachmieter aus der Familie abtrete. So wurde die Antragsgegnerin Herta K*** infolge Übertragung der Hauptmietrechte durch Margarethe K*** als Hälfteeigentümerin der Liegenschaft auch Hauptmieter der Geschäftsräumlichkeiten im Erdgeschoß des Hauses. Am 25. Oktober 1971 kam es zwischen der Antragsgegnerin und dem Antragsteller zum Abschluß eines Untermietvertrages auf unbestimmte Zeit mit im wesentlichen gleichen Bedingungen wie in dem Untermietvertrag mit der S*** W*** Gesellschaft m.b.H., jedoch einem mit S 15.000,- monatlich (davon S 500,- für das Inventar) wertgesichert zu entrichtenden Mietzins.

Die Hauptmieterin entrichtete in der Zeit vom 1. Oktober 1971 bis 30. November 1976 monatlich S 2.152,- an Hauptmietzins zuzüglich der Betriebskosten und Nebengebühren und erhielt vom Untermieter den wertgesichert entrichteten Untermietzins, der infolge seiner Wertsicherung in dem Zeitraum von S 14.500,- bis auf S 22.355,88 stieg, sowie den für das Inventar angemessenen monatlichen Betrag von S 500,-. Zur Zeit des Abschlusses des Untermietvertrages am 25. Oktober 1971 war das Darlehen des Wohnhauswiederaufbaufonds, mit welchem 80 % der Renovierungskosten des Hauses abgedeckt worden waren, noch nicht zur Gänze zurückbezahlt. In dem damals noch nicht überdachten Lichthof waren bei der Behebung der Kriegsschäden die Fassade und die Fenster repariert und zwei Türen der Geschäftsräumlichkeiten im Erdgeschoß von außen gestrichen worden. Die von den Eigentümern der Liegenschaft Friedrich K*** sen. und der Antragsgegnerin finanzierten Investitionen der Jahre 1963 bis 1966 sind noch erhalten. Das Verhältnis zwischen Verkaufsflächen und Nebenflächen hat sich durch diese Aufwendungen von 1 : 2,06 auf 1 : 1,554 um rund ein Viertel verbessert. Dadurch wurde eine Steigerung der Nutzungsmöglichkeiten bewirkt. Das ganze Verkaufslokal bildet eine Einheit. Eine gesonderte Vermietung der durch die Überdachung des Lichthofes neu geschaffenen Raumes ist nicht möglich. Selbst durch die Möglichkeit, nach Baumaßnahmen einen eigenen Zugang zu diesem neuen Raum zu schaffen, ist eine gesonderte Verwertbarkeit nicht zu erzielen. In den Jahren 1971 bis 1975 wäre für das gassenseitig gelegene Verkaufslokal ein Hauptmietzins von S 120,- je Quadratmeter der Nutzfläche zu erlangen gewesen. Für die durch die Lichthofüberdachung dazu gewonnene Fläche von rund 41 m 2 ergäbe sich ein Hauptmietzins von S 4.920,- zuzüglich der anteiligen Steuern und Betriebskosten.

Auf Grund dieser Feststellungen beurteilte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht den Bestandvertrag vom 25. Oktober 1971 als Untermietvertrag. Die Untervermieterin stellte nur die Räumlichkeiten und das Inventar zur Verfügung, nicht aber ein Unternehmen. Aus der Vereinbarung, daß eine Betriebsstillegung oder die Änderung des Unternehmensgegenstandes einen Kündigungsgrund abgebe, könne nicht abgeleitet werden, daß in Wahrheit kein Miet- sondern ein Pachtvertrag vorliege. Da ein der allgemeinen Benützung dienender Teil des Hauses Kriegsschäden erlitten hatte, die mit Mitteln des Wohnhauswiederaufbaufonds behoben wurden, finde das Mietengesetz nach § 15 WWG auf die Bestandverhältnisse im Haus Anwendung. Für einen im wesentlichen ohne Beistellung von Einrichtungsgegenständen untervermieteten Bestandgegenstand sei nach § 14 Abs. 1 MG nur ein Untermietzins zulässig, der den vom Hauptmieter zu entrichtenden gesetzlich zulässigen Hauptmietzins nicht übersteige. Auf den durch die Entfernung der Stützmauern und die Überdachung des Lichthofes im Jahr 1966 mit Mitteln der Liegenschaftseigentümer neu geschaffenen Raum von 41,18 m 2 sei nach § 1 Z 1 MG das ganze Mietengesetz und daher auch § 14 Abs. 1 MG nicht anwendbar, weil dieser durch Umbau und Einbau neu geschaffene Teil des Bestandgegenstandes vom Geltungsbereich dieses Gesetzes und daher auch der Zinsbildungsbestimmungen ausgenommen sei. Auch ein einheitlicher Mietvertrag sei aber in Ansehung der Zinsbildung teilbar, wenn Räume, die den Beschränkungen des Mietengesetzes oder Wohnhauswiederaufbaugesetzes unterliegen, zusammen mit Räumen, die von der Geltung dieser Schranken ausgenommen sind, in einem Vertrag in Bestand gegeben werden (MietSlg. 34.367). Die Mietzinsbeschränkungen könnten dann nicht wirksam werden, weil die Aufteilung des in einer Gesamtsumme ausgedrückten Mietzinses auf die einzelnen Räume bei einheitlichem Vertrag und einheitlicher Zinsvereinbarung ohne ausdrückliche Zustimmung der Vertragsteile ausgeschlossen sei. Dies gelte aber nur dann, wenn die gemeinsame Vermietung nicht offenbar der Umgehung der Beschränkungen des Mietengesetzes diene. Ob dies der Fall sei, müsse nach der Mietzinsvereinbarung beurteilt werden. Eine Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen über die Mietzinsbildung könne darin liegen, daß ein auffallendes Mißverhältnis des im einheitlichen Vertrag frei vereinbarten Mietzinses gegenüber dem bei getrennter Vermietung erzielbaren Mietzins vorliege. Auch wenn man außer Acht lasse, daß eine gesonderte Vermietung des nicht den Mietzinsbeschränkungen unterworfenen neu geschaffenen Raumes ausgeschlossen sei, müsse hier eine offensichtliche Umgehung angenommen werden. Der monatliche Hauptmietzins für das Bestandobjekt mit 351 m 2 Nutzfläche habe S 2.152,- betragen. Nach Abzug der Fläche des neu geschaffenen Raumes verbleibe eine Fläche von 310 m 2 und ein anteiliger Hauptmietzins von S 1.900,-. Bei Erzielbarkeit eines frei vereinbarten Mietzinses von S 120,- je Quadratmeter der Nutzfläche ergebe sich für den neu geschaffenen Raum mit 41 m 2 ein Hauptmietzins von S 4.920,- und für das Objekt bei getrennter Vermietung insgesamt ein Hauptmietzins von S 6.820,-. Der vereinbarte Untermietzins von S 14.500,- sei um die von der Untervermieterin getragenen Betriebskosten samt Nebengebühren für Oktober 1971 von S 1.022,77 zu kürzen. Es bleibe dann ein Nettobetrag von S 13.477,23 an tatsächlich zu entrichtendem Untermietzins und eine Überschreitung des bei getrennter Vermietung erreichbaren Mietzinses ohne Betriebskosten von S 6.820,- um 96 %. Daraus ergebe sich die offensichtliche Umgehung. Das Gesamtobjekt sei daher den Zinsbildungsschranken des § 14 Abs. 1 MG unterworfen. Daraus ergäben sich die im einzelnen festgestellten Überschreitungen des gesetzlich zulässigen Höchstausmaßes an Hauptmietzins in dem entscheidenden Zeitraum.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin, nicht aber dem Rekurs des Antragstellers Folge. Es hob den angefochtenen Beschluß auf und verwies die Sache zu neuer Entscheidung an das Erstgericht zurück. Zugleich sprach das Rekursgericht aus, daß eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung vorliege. Das Gericht zweiter Instanz entgegnete der Bekämpfung der vom Erstgericht in Befolgung der bindenden Rechtsansichten des Obersten Gerichtshofes in seiner den Aufhebungsbeschluß bestätigenden Entscheidung vorgenommenen rechtlichen Beurteilung, daß auch das Rekursgericht an diese Rechtsmeinung gebunden sei. Nur dann, wenn wegen des auffallenden Mißverhältnisses bei Vergleichung des bei getrennter Vermietung von Räumen, die den Bestimmungen des Mietengesetzes unterliegen, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, erzielbaren Mietzinses mit dem bei einheitlicher Bestandgabe des ganzen Objektes vereinbarten Hauptmietzins eine offenbare Umgehung der Mietzinsbildungsvorschriften anzunehmen sei, müsse das ganze Objekt der Beschränkung der Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Höhe des Mietzinses unterworfen werden. Dazu bedürfe es aber der Feststellung der Höhe des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses für den Altbestand. Es gehe nicht an, diesen Mietzins mit rund S 1.900,- durch verhältnismäßige Minderung des zwischen Vermieter und Hauptmieter vereinbarten Hauptmietzinses für das Gesamtobjekt zu ermitteln. Es müsse vielmehr festgestellt werden, wie hoch der gesetzliche Mietzins für das Altobjekt nach § 2 Abs. 1 lit.a MG nach dem Friedenskronenzins für 1914 war, wie hoch das Darlehen des Wohnhauswiederaufbaufonds war, das zur Wiederherstellung allgemeiner Teile des Hauses bewilligt wurde, und welcher Anteil davon auf den Altbestand des Mietobjektes entfiel. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, daß der Friedenskronenzins für 1914 der Objekte 1 bis 8 (Altbestand) tatsächlich 8.152,- betragen hat, so ergebe sich allein für den Altbestand ein zulässiger gesetzlicher Hauptmietzins von S 2.038,-

(8.152 Kronen x S 3, = S 24.456,- : 12 Monate = S 2.038,-), der damit jedenfalls höher wäre, als die jährliche Rückzahlungsrate an den Wohnhauswiederaufbaufonds für das ganze Haus umgelegt auf den Monat. Daraus ergebe sich bei getrennter Vermietung ein erzielbarer Hauptmietzins von S 6.958,-, der dem gesamten Mietzins von S 15.000,- gegenüberzustellen, vorher aber noch um den Anteil für Vermietung des Inventars von S 500,- und die Betriebskosten von S 1.022,77 zu erhöhen sei. Bei einer Überschreitung des Betrages von S 8.480,77 (= S 6.958,- + S 500,- + S 1.022,77) durch den vereinbarten Untermietzins von S 15.000,- um 77 % könne von einem auffallenden eine Umgehungsabsicht indizierenden Mißverhältnis nicht gesprochen werden. Es fehlten aber die entscheidenden Feststellungen. Deshalb sei eine Verfahrensergänzung durch das Gericht erster Instanz unentbehrlich.

Diesen Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes bekämpfen beide Teile mit Rekurs.

Der Antragsteller hält die Aufhebung deshalb für überflüssig, weil er darzulegen versucht, daß sich in jedem Fall eine Überschreitung zwischen 105 % und 213 % ergebe und damit ein so auffallendes Mißverhältnis, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen sei. Die Antragsgegnerin gibt sich an sich mit dem Aufhebungsbeschluß zufrieden, will aber eine Ergänzung der Aufträge an das Erstgericht erreichen.

Die Rekurse sind zulässig, weil das vor dem Inkrafttreten des MRG bei der Gemeinde anhängig gewordene Verfahren nach den früher in Geltung gestandenen Vorschriften zu Ende zu führen (§ 48 Abs. 1 MRG) und die Neuordnung des Mietrechts daher nicht zu berücksichtigen ist (MietSlg. 34.357; MietSlg. 35.476; MietSlg. 36.566). Da das Gericht zweiter Instanz nach § 32 Abs. 2 MG festgestellt hat, daß eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist, kann gegen den aufhebenden Beschluß des Rekursgerichtes der Rekurs an den Obersten Gerichtshof erhoben werden.

Beide Rechtsmittel sind jedoch nicht berechtigt.

Kann nach § 32 Abs. 1 MG schon gegen die Entscheidung des Bezirksgerichtes im außerstreitigen Verfahren nach § 24 MG das Rechtsmittel des Rekurses nur wegen unrichtiger Anwendung bestehender Vorschriften erhoben werden, so gilt dies auch für einen zulässigen Rekurs an den Obersten Gerichtshof. Die Anfechtung ist daher auf die Rechtsmittelgründe der unrichtigen materiellrechtlichen Beurteilung, eines auf unrichtiger Rechtsansicht beruhenden Verfahrensmangels, der zur Unvollständigkeit der Feststellung des relevanten Sachverhalts führte, und einer Aktenwidrigkeit beschränkt. Die Beweiswürdigung und die Tatsachenfeststellungen sind nicht anfechtbar (Zingher, MG 18 Anm. 5 zu den §§ 24 bis 33 MG).

Der Oberste Gerichtshof hat in der schon erwähnten in dieser Mietrechtssache ergangenen Entscheidung vom 6. Dezember 1983, GZ 5 Ob 65-67/82-60, die für das weitere Verfahren zu beachtenden Rechtsgrundsätze dargestellt. Soweit sich nicht mittlerweile der diesen Rechtsansichten zugrunde gelegte Sachverhalt geändert hat, ist auch der Oberste Gerichtshof an seine Rechtsmeinung gebunden (vgl. Fasching IV 227; JBl 1956, 449 ua.).

Es steht nun fest, daß mit (beträchtlichen) Mitteln der Vermieter (und nicht des Hauptmieters) im Jahr 1966 ein Raum neu geschaffen wurde, der in das als Geschäftsraum konzipierte Bestandobjekt einbezogen ist und vom Altbestand getrennt überhaupt nicht vernünftig vermietet werden kann und daß für diesen nach Entfernung von Stützmauern eine Fläche von 41,18 m 2 gewinnenden Raum bei freier Vermietung ein Mietzins von S 4.920,-- erzielbar war, als der Untermietvertrag am 25. Oktober 1971 abgeschlossen wurde, in dem die Höhe des Untermietzinses mit S 15.000,- (darin S 500,- für die Zurverfügungstellung des Inventars) vereinbart war.

Sind auf diese Miete die Bestimmungen des Mietengesetzes und damit

auch der § 14 MG wenn auch über § 15 WWG anzuwenden, dann war für

den in Untermiete gegebenen Mietgegenstand nur ein Mietzins

zulässig, der den dafür vom Hauptmieter zu entrichtenden, gesetzlich

zulässigen Mietzins nicht übersteigt. Stellt der Hauptmieter

Einrichtungsgegenstände bei, so darf dafür nur ein angemessenes

Entgelt vereinbart werden. Ist jedoch die (Unter )Miete vom

Anwendungsbereich des Mietengesetzes ausgenommen, weil es sich um

Räume der im § 1 Abs. 2 Z 1 bis 8 MG bezeichneten Art handelt, woran

§ 15 Abs. 10 WWG nichts ändert, kann sich der Untermieter nicht auf

§ 14 Abs. 1 MG und darauf berufen, das gesetzlich zulässige Ausmaß

werde durch den von der Hauptmieterin begehrten Untermietzins überschritten.

Es ist zwischen den Parteien nicht mehr strittig, daß es nur mehr darauf ankommt, ob in der einheitlichen Vermietung des Gesamtobjektes, das einen Raum umschloß, der ausschließlich mit finanziellen Mitteln der Liegenschaftseigentümer im Jahr 1966 neu geschaffen wurde, eine Umgehung der Beschränkung der Vertragsfreiheit bei Vereinbarung der Höhe des Hauptmietzinses vorliegt. Dies ist nur dann anzunehmen, wenn ein auffallendes Mißverhältnis zwischen dem vereinbarten und dem sonst erzielbaren Mietzins vorliegt, es muß also das Mißverhältnis so klar und gewichtig erkennbar sein, daß daraus schon auf die Umgehungshandlung zu schließen und dem Einwand der Untervermieterin, eine Umgehungsabsicht sei ihr fern gelegen, keine Beachtung zu schenken ist.

Dabei kommt es aber entgegen ihrer Annahme nicht darauf an, ob schon die Schaffung des neuen, den Zinsbildungsbeschränkungen nicht unterworfenen Raumes in der Absicht erfolgte, daraus bei einer Vermietung Vorteile durch Ausschaltung der Beschränkungen der freien Mietzinsvereinbarung zu erzielen. Auch wenn die Hauseigentümer die Investition nur tätigten, um dem Friedrich K*** jun, der damals Hauptmieter war, eine geeignetere Verkaufsfläche für seinen Geschäftsbetrieb zu schaffen, kann bei Abschluß des Untermietvertrages durch die nunmehrige Hauptmieterin des Bestandobjektes eine Umgehung der Zinsschranken dadurch beabsichtigt gewesen sein, daß sie die unterschiedlich Zinsbildungsvorschriften unterworfenen und diesen nicht unterworfenen Teile des Bestandobjektes als Einheit und damit unüberprüfbar um S 15.000,-

monatlich untervermietete. Denn eine Aufteilung dieses einheitlichen Hauptmietzinses kann nicht stattfinden.

Es hat daher bei dem schon im früheren Beschluß des Obersten Gerichtshofes zum Ausdruck gebrachten Maß der Umgehung zu bleiben, also der Prüfung auf ein auffallendes Mißverhältnis, das ausschließlich auf die Zeit des Vertragsabschlusses abzustellen ist. War bei Vertragsabschluß die Beschränkung der Mietzinshöhe zu beachten, dann kommt § 14 Abs. 1 MG voll zur Anwendung. Ist dies nicht der Fall, waren die Vertragsteile bei der Vereinbarung über die Höhe des Untermietzinses nur an die nach dem bürgerlichen Recht geltenden Grenzen (§ 879 Abs. 1 und Abs. 2 Z 4 ABGB) gebunden und konnten daher zulässig auch eine Wertbeständigkeit des Mietzinses bedingen. Daß sich dadurch in späterer Folge das Verhältnis bei der Vergleichung der Mietzinse nach den Schwankungen des Geldwertes verändert, muß außer Betracht bleiben. Ob der Mietvertrag am 25. Oktober 1971 nur mit Beachtung des § 14 Abs. 1 MG wirksam geschlossen werden durfte oder ob eine freie Vereinbarung zugelassen war, kann nur danach bestimmt sein, ob zu diesem Zeitpunkt eine Umgehung vorlag, die die Unterwerfung des ganzen Bestandobjektes unter die Mietzinsbeschränkungsvorschrift des § 14 Abs. 1 MG zur Folge hat.

Dabei ist der Ansicht des Rekursgerichtes beizupflichten, daß bei der Prüfung der ins Auge springenden Überschreitung als Indiz für die Umgehungsabsicht der gesamte zulässige Mietzins, also einschließlich des Entgelts nach § 14 Abs. 2 MG und der Betriebskosten (§ 2 Abs. 1 MG), bei nach Friedenskronenmietzins und freier Marktzinsbildung der jeweiligen Räumlichkeiten des Bestandobjektes getrennter Vermietung, dem mit S 15.000,-

vereinbarten Mietzins gegenüberzustellen ist. Wenn der Antragsteller meint, das Erstgericht habe ohnedies bei der Verhältnisrechnung den Anteil nach § 14 Abs. 2 MG von S 500,- und die von der Hauptmieterin zu tragenden anteiligen Betriebskosten durch Abzug vom vereinbarten Mietzinsbetrag von S 15.000,- berücksichtigt, übersieht er, daß dadurch das Ergebnis der Rechnung verfälscht wird. Diese Beträge sind vielmehr dem erzielbaren Hauptmietzins zuzuzählen, bevor der Vergleich angestellt wird.

Um aber feststellen zu können, welcher Betrag dem vereinbarten Untermietzins von S 15.000,- gegenüberzustellen ist, bedarf es tatsächlich der Verfahrensergänzung und der vom Rekursgericht vermißten Feststellungen über den gesetzlich zulässigen Hauptmietzins für den Altbestand unter Anwendung der Vorschriften des § 2 Abs. 1 Z 1 MG aber auch der Feststellung, ob der Untermieter durch Entrichtung des (wertgesicherten) Mietzinses von S 15.000,-

auch den Anteil an den Betriebskosten und Steuern abgelten sollte. Nur dann wäre bei Ermittlung des fiktiven, zum Teil an den Vorschriften des Mietengesetzes und, soweit es den neu geschaffenen Raum betrifft, an den Marktverhältnissen orientierten Mietzinses für das nur zum Teil den Zinsbildungsvorschriften unterworfene Bestandobjekt dem Hauptmietzins nicht nur das Entgelt für die Einrichtungsgegenstände sondern auch der Betriebskostenanteil hinzuzurechnen.

Bevor nicht feststeht, ob aus der Überschreitung dieses Betrages wegen auffallenden Mißverhältnisses auf Umgehung der Beschränkungen durch das Mietengesetz zu schließen ist, kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Vereinbarung über die Mietzinshöhe bei Abschluß des Untermietvertrages frei oder an § 14 Abs. 1 MG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Z 1 MG gebunden war. Daß in jedem Fall eine 100 % übersteigende Überschreitung vorliege, wie der Antragsteller durch seine Berechnungen dartun will, kann nicht gesagt werden. Er kommt nämlich zu dieser Überschreitung abgestellt auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nur, weil er gegen den festgestellten Sachverhalt dem neuen Raum nur eine Fläche von 33,5 m 2 zuordnet, also, die durch Entfernung der Mauern gewonnene Fläche außer Acht läßt, und auch den untauglichen Versuch unternimmt, einen auf dem freien Markt erzielbaren Mietzins für den neu geschaffenen Raum nicht mit dem festgestellten sondern mit einem gewünschten Wert einzusetzen, der in den dem zwischen den Parteien anhängigen Rechtsstreit zugrunde gelegt worden war. Dabei hat aber die Rechnung vom festgestellten Sachverhalt auszugehen. Der Rechtsansicht des Rekursgerichtes, das sich auch an die bindenden Aufträge des Obersten Gerichtshofes halten mußte, können die Parteien nichts Wesentliches entgegensetzen. Bei der Beurteilung der Umgehungsabsicht wird es zwar nicht, wie die Antragsgegnerin erreichen will, darauf ankommen, daß die Gestaltung des Gesamtobjektes durch Neuschaffung des Raumes im ehemaligen Lichthof ausschließlich deshalb erfolgte, damit der Sohn Friedrich K*** jun. dort ein Supermarktgeschäft betreiben und eine Existenz aufbauen konnte, es wird aber beim Gewicht des Mißverhältnisses bedeutsam sein, daß der neu geschaffene Raum nicht unbedeutend für die Benützung der gesamten Geschäftsräumlichkeit und von den übrigen Teilen (Altbestand) nicht oder nur unwirtschaftlich abtrennbar ist. Um eine Umgehungsabsicht annehmen zu können, wird daher die Überschreitung allein nicht reichen, sondern nur ein sehr auffälliges Mißverhältnis zur Anwendung der gesetzlichen Beschränkungen der Vereinbarungsfreiheit bei Festlegung der Höhe des Untermietzinses führen müssen.

Es hat beim Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes zu bleiben.