5Ob612/84 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger in der Pflegschaftssache der mj Kinder C***** R*****, geboren am *****, und T***** R*****, geboren am ***** infolge Revisionsrekurses der Kinder, vertreten durch ihre Mutter und gesetzliche Vertreterin G***** R*****, wiederverehelichte M*****, diese vertreten durch DDr. Hans Esterbauer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 8. November 1984, GZ 33 R 740/84 77, womit infolge Rekurses des Vaters A***** R*****, vertreten durch Dr. Florian Gehmacher, Rechtsanwalt in Salzburg, der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 27. 9. 1984, GZ 4 P 339/84 74, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die beiden Kinder C***** und T***** R*****, geboren am ***** und *****, stammen aus der mit Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 11. 2. 1977, AZ 4 Cg 413/76, geschiedenen Ehe des A***** R***** und der G***** R*****, wiederverehelichte M*****. Die Eltern der Kinder haben anlässlich der Scheidung ihrer Ehe am 11. 2. 1977 folgenden Vergleich geschlossen:

„1) Beide Eheteile verzichten gegeneinander unwiderruflich und ohne jede Bedingung auf Unterhalt.

2) Vorbehaltlich der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung ist der beklagte Ehemann damit einverstanden, dass die ehelichen Kinder C***** und T***** in Pflege und Erziehung der Mutter verbleiben, und verzichtet darauf, hinsichtlich dieser Pflege und Erziehung der Kinder eine Änderung zu begehren, es sei denn, dass diese im Interesse der Kinder geboten erscheint.

3) In der Unterhaltsleistung, die der beklagte Ehemann den Kindern zu erbringen hat, ist die staatliche Familienbeihilfe nicht inbegriffen. Diese erhält ab sofort die Kindesmutter. Der beklagte Ehemann verpflichtet sich, alle Erklärungen abzugeben, die zum direkten Bezug dieser Kinderbeihilfe erforderlich sind.

4) Der Ehemann verpflichtet sich, zum Unterhalt seiner beiden ehelichen Kinder, beginnend mit 1. 3. 1977, monatlich je 1.500 S im Vorhinein zu bezahlen, ferner für die beiden Minderjährigen zu Handen der Kindesmutter eine Wohnungsbeihilfe im Betrag von 4.000 S wertgesichert nach dem Lebenshaltungskostenindex unter Berücksichtigung der 5 % Klausel zu leisten. Diese Wohnungsbeihilfe ist bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit der beiden Kinder zu leisten, und zwar an die Kindesmutter insolange, als die Kinder gemeinsam mit ihr im Haushalt leben. Er ruht, sollte Frau R***** ihren ordentlichen Wohnsitz in ihr eigenes Haus nach U***** verlegen. Sollte daher eines der Kinder oder beide außerhalb S***** studieren oder nicht bei der Mutter wohnen, so kommt jeweils einem Kind die Hälfte dieses Wohnungszuschusses bis zu dessen Selbsterhaltungsfähigkeit zu.

5) Frau R***** verpflichtet sich, die derzeitige eheliche Wohnung bis spätestens Ende Juni 1978 zu räumen.“

Dieser Vergleich wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 1. 6. 1977 hinsichtlich der beiden Kinder pflegschaftsbehördlich genehmigt (ON 5).

Mit dem am 31. 1. 1984 beim Erstgericht eingelangten Antrag (ON 62) begehrte die Mutter namens der Kinder, die vom Vater zu leistenden Unterhaltsbeiträge ab 1. 2. 1984 mit je 3.000 S monatlich festzusetzen, wobei die vertraglich vereinbarte Wohnungsbeihilfe durch diese Erhöhung unberührt bleiben sollte. Dieser Erhöhungsantrag wurde mit den seit Vergleichsabschluss am 11. 2. 1977 gestiegenen Bedürfnissen der beiden Kinder, mit der inzwischen eingetretenen überdurchschnittlichen Erhöhung des Einkommens des Unterhaltsschuldners und damit begründet, dass durch die vereinbarte Wertsicherung lediglich der Kaufpreisschwund, nicht jedoch der alters- und entwicklungsbedingte Mehrbedarf der Kinder abgegolten werde. Die Wohnungsbeihilfe habe der Vater zugesagt, um zu erreichen, dass die Mutter mit den Kindern aus der in seinem Haus gelegenen ehemaligen Ehewohnung ausziehe.

Der Vater begehrte die Abweisung des Unterhaltserhöhungsantrags mit der Begründung (ON 71), dass die begehrten erhöhten Unterhaltsbeiträge weder den Bedürfnissen seiner Söhne noch seinen Einkommensverhältnissen entsprächen. Der Erhöhungsantrag lasse unberücksichtigt, dass er den in dem seinerzeitigen Vergleich festgelegten monatlichen Unterhalt (Unterhalt und Wohnungsbeihilfe) wertgesichert bezahle, was derzeit pro Kind einen Betrag von je 4.943,65 EUR ergebe. Da sein derzeitiger Monatsbezug 21.193,90 S netto betrage, ergebe dies, dass er pro Kind bereits jetzt monatliche Unterhaltsbeiträge von über 23 % seines Nettoeinkommens leiste. Zu den monatlichen Unterhaltszahlungen kämen noch die Familienbeihilfen, welche gleichfalls der Mutter zuflössen. Er sei darüberhinaus aus dienstlichen Gründen gezwungen, einen Zweitwohnsitz in Wien zu halten, da seine Tätigkeit als österreichischer Verteidigungsattaché in B***** mit 30. 6. 1984 geendet habe. Er sei überdies gezwungen, die Aufwendungen für sein Haus in S***** nach wie vor zu tragen, da eine Vermietung des Hauses nicht in Frage komme. Die während seiner Tätigkeit als Verteidigungsattache in B***** zu seinem Grundgehalt bezogenen Zulagen hätten nur der Abdeckung der mit seiner diplomatischen Tätigkeit verbundenen Mehrauslagen gedient.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater antragsgemäß beginnend ab 1. 2. 1984 zu einer erhöhten monatlichen Unterhaltsleistung von je 3.000 S an seine beiden Söhne. Es traf folgende Feststellungen:

Die beiden Kinder, die einkommens und vermögenslos sind, befinden sich in Pflege und Erziehung ihrer Mutter, die von Beruf Hausfrau und ohne jegliches Einkommen ist. Die Mutter führt auch jenen Haushalt, in dem die Kinder betreut und versorgt werden. Die beiden Kinder besuchen noch die Schule. Das Einkommen des Vaters wurde von dessen Machthaber mit monatlich 21.193,90 S netto angegeben. Der Vater ist außer für seine beiden Söhne noch für seine nicht berufstätige derzeitige Ehefrau sorgepflichtig.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus:

Da die auf Grund des seinerzeitigen Vergleichs (weiterhin) zu leistende Wohnungsbeihilfe als ein rein vertraglich gewährter Unterhalt anzusehen sei, könne sie bei der nunmehrigen Beschlussfassung nicht berücksichtigt werden; desgleichen auch nicht der Umstand, dass die beiden Kinder in einer Eigentumswohnung ihrer Mutter untergebracht würden. Nach der ständigen Rechtsprechung betrage der Durchschnittsbedarf von Kindern im Alter zwischen zehn und 15 Jahren derzeit monatlich 2.600 S. Der Vater sei bei Heranziehung der Leistungskomponente unter Berücksichtigung seiner Sorgepflichten für zwei Kinder im Alter von je über zehn Jahren und für seine nicht berufstätige Ehefrau mit 15 % seines anrechenbaren Nettoeinkommens je Kind belastbar.

Das ergebe, ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von 21.193,90 S einen Betrag von 3.178,50 S je Kind. Der mit 3.000 S festgesetzte monatliche Unterhaltsbeitrag liege zwar etwas über dem Durchschnittsbedarf, jedoch gleichzeitig unter der Leistungsfähigkeit des Vaters.

Das Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluss infolge Rekurses des Vaters auf und verwies die Sache zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück; dies aus nachstehenden Erwägungen:

Bei einer Neubemessung der gesetzlichen Unterhaltsansprüche der beiden Kinder könne die auf Grund des Vergleichs vom 11. 2. 1977 an die beiden Kinder zu Handen der Mutter wertgesichert zu zahlende Wohnungsbeihilfe im Betrag von zusammen 4.000 S, welche nach der Rekursbehauptung nunmehr monatlich 5.643,68 S betrage, nicht unberücksichtigt bleiben. Es könne nämlich nicht in Zweifel gezogen werden, dass auch diese Wohnungsbeihilfe teilweise zur Deckung der Unterhaltsbedürfnisse der Kinder (Befriedigung des Wohnungsbedürfnisses) diene. Die Unterhaltsbedürfnisse eines Kindes umfassten nämlich dessen gesamten Lebensbedarf, somit die Kosten für Nahrung, Kleidung, Wohnung, Erziehung, sonstige Ausbildung – insbesondere in kultureller Hinsicht –, Sportausübung, Freizeit und Feriengestaltung (EFSlg 40.124). Gemäß § 140 ABGB seien die Lebensverhältnisse des Vaters und die Bedürfnisse des Kindes angemessen zu berücksichtigen. Demnach seien bei der Beurteilung der Angemessenheit der vom Vater zu erbringenden Unterhaltsleistungen die unter dem Titel „Wohnungsbeihilfe“ an seine beiden Söhne zu leistenden Zahlungen mit zu berücksichtigen (vgl EFSlg 39.757, 40.127).

Ob nun der beantragte und vom Erstgericht dem Vater auferlegte erhöhte monatliche Unterhaltsbeitrag von 3.000 S je Kind auch unter Berücksichtigung der vom Vater unter dem Titel „Wohnungsbeihilfe“ erbrachten zusätzlichen Unterhaltsleistungen angemessen sei, könne auf Grund der derzeitigen Aktenlage nicht gesagt werden, weil das Erstgericht jegliche Erhebungen und Feststellungen dazu unterlassen habe, welches tatsächliche Einkommen der Vater seit dem 1. 2. 1984 ins Verdienen bringe. Die bloße Angabe seines Machthabers, sein Monatsnettobezug im Juli 1984 habe 21.193,90 S betragen, reiche nicht aus, um gesicherte Feststellungen über die Einkommensverhältnisse des Vaters treffen zu können, zumal dabei der 13. und der 14. Monatsbezug sowie allfällige Zulagen unberücksichtigt geblieben seien. Um eine gesicherte Unterhaltsbemessungsgrundlage ermitteln zu können, werde das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren die Vermögens und Einkommensverhältnisse des Vaters durch Einholung einer Lohnauskunft über dessen gesamte Einkünfte samt Sonderzahlungen und Zulagen betreffend den Zeitraum ab 1. 2. 1984 bis jetzt zu erheben haben, um sodann ausgehend von diesen Entscheidungsgrundlagen eine gesicherte Unterhaltsbemessungsgrundlage feststellen zu können. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen sei nämlich von dessen Gesamteinkommen, vermindert um die Bezüge, welche ausschließlich der Abdeckung von konkreten Mehraufwendungen dienten, auszugehen. Erst wenn feststehe, welches tatsächliche monatliche Durchschnittsnettoeinkommen der Vater ab dem 1. 2. 1984 ins Verdienen bringe, könne darüber entschieden werden, ob und inwieweit die beantragte Unterhaltserhöhung gerechtfertigt sei. Bei der Unterhaltsbemessung würden nicht nur die Bedürfnisse der unterhaltsberechtigten Kinder, sondern auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Vaters sowie dessen gesamte Lebensverhältnisse zu beachten sein, wobei nach der Rechtsprechung in Unterhaltssachen die Kinder an den besseren Lebensverhältnissen des unterhaltspflichtigen Elternteils angemessen teilhaben sollten.

Bei seiner neuen Entscheidung werde das Erstgericht auch zu beachten haben, dass zufolge des Alters des minderjährigen C***** von über 15 Jahren dessen monatliche durchschnittliche Verbrauchsausgaben in der Zeit vom 1. 2. 1984 bis 30. 6. 1984 2.920 S betragen hätten und ab 1. 7. 1984 3.100 S betrügen, hingegen die monatlichen durchschnittlichen Verbrauchsausgaben des minderjhährigen T***** (10–15 Jahre) in der Zeit vom 1. 2. 1984 bis 30. 6. 1984 2.460 S betragen hätten und ab 1. 7. 1984 2.600 S betrügen. Auch bei Heranziehung der finanziellen Leistungskomponente sei zu differenzieren, weil die Prozentwerte für Kinder im hauptschulpflichtigen Alter zwischen zehn und 15 Jahren 20 % und für heranwachsende Jugendliche ab 15 Jahren dagegen 22 % betrügen. Dies ergebe im vorliegenden Fall, dass der Vater unter Berücksichtigung seiner weiteren Sorgepflicht für seine nicht berufstätige Ehefrau für seinen minderjährigen Sohn C***** mit 17 % und für seinen mj Sohn T***** mit 15 % seines anrechenbaren Nettoeinkommens zum Unterhalt herangezogen werden könne. Dass die Familienbeihilfe nicht als eigenes Einkommen des Kindes gelte und dessen Unterhaltsanspruch gegenüber dem unterhaltspflichtigen Elternteil nicht schmälere, habe das Erstgericht zutreffend erkannt; desgleichen, dass die mit der Aufrechterhaltung eines Zweitwohnsitzes in S***** verbundenen Auslagen keine Abzugsposten von der Unterhaltsbemessungsgrundlage darstellen könnten.

Gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Kinder mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses abzuändern.

Der Revisionsrekurs ist – unabhängig von einem Rechtskraftvorbehalt (Jud 203; EFSlg 28.370 ua) – zulässig, weil (und insoweit) er sich gegen die Rechtsauffassung des Rekursgerichts wendet, dass die „Wohnungsbeihilfe“ (Wohnungszuschuss) bei der Neubemessung der gesetzlichen Unterhaltsansprüche der Kinder zu berücksichtigen sei, und damit die Auswirkungen eines früher abgeschlossenen Vergleichs auf eine neue Festsetzung des Unterhalts in Frage stehen (Jud 60 Punkt IV; SZ 43/146, SZ 49/28 ua, zuletzt etwa 1 Ob 566/83, 6 Ob 513/84); er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.

Im Revisionsrekurs wird zusammengefasst der Standpunkt vertreten, dass der Vater in Punkt 4 des Vergleichs vom 11. 2. 1977 zwei gesondert zu beurteilende Leistungsverpflichtungen übernommen habe; die Festlegung monatlicher Zahlungen von je 1.500 S, mit welchen damals der Durchschnittsbedarf volksschulpflichtiger Kinder habe gedeckt werden können, habe die vergleichsweise Regelung des gesetzlichen Unterhalts betroffen, die Vereinbarung einer wertgesicherten „Wohnungsbeihilfe“ von

zusammen 4.000 S, die über die damals üblicherweise gegebenen Bedürfnisse der Kinder hinausgegangen sei, sei als rein vertraglich gewährter Unterhalt anzusehen gewesen; die Wohnungsbeihilfe sei daher bei der Neubemessung des gesetzlichen Unterhalts nicht zu berücksichtigen, weshalb sich auch eine Verfahrensergänzung erübrige, weil das Unterhaltserhöhungsbegehren bei Außerachtlassung der Wohnungsbeihilfe schon auf Grund der bisherigen erstgerichtlichen Feststellungen berechtigt sei.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, dass auch die vom Vater für die Kinder zu Handen der Mutter – solange die Kinder mit dieser im gemeinsamen Haushalt leben – zu leistende wertgesicherte Wohnungsbeihilfe von monatlich 4.000 S der Deckung der Unterhaltsbedürfnisse der Kinder dient, weil das Wohnungsbedürfnis zu den Bedürfnissen des Kindes im Sinne des § 140 ABGB gehört ( Pichler in Rummel , ABGB, Rz 2 zu § 140; Schwind , Familienrecht 157). Schon daraus folgt, dass diese Wohnungsbeihilfe bei der Neubemessung der Unterhaltsansprüche der Kinder nicht unberücksichtigt bleiben kann. Der Umstand, dass die vom Vater in Punkt 4 des Vergleichs insgesamt übernommene Unterhaltsverpflichtung höher gewesen sein mag als sie vom Gericht bei der üblichen Berücksichtigung der damaligen Unterhaltsbedürfnisse der Kinder und der damaligen Leistungsfähigkeit des Vaters festgesetzt worden wäre – es geht nicht an, die Grenzlinie zwischen gesetzlichem und vertraglichem Unterhalt ausschließlich in der Höhe des Regelbedarfs zu ziehen –, hat also nicht die Bedeutung, dass die Wohnungsbeihilfe – wie das Erstgericht und die Kinder meinen – bei der Entscheidung über den gegenständlichen Erhöhungsantrag (sowohl bei der Beurteilung der Bedürfnisse der Kinder als auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Vaters) außer Betracht zu bleiben hat; die Sache ist daher auch noch nicht im Sinne einer Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses spruchreif. Die Neubemessung der Unterhaltsansprüche der Kinder wird aber auch nicht bloß – wie das Rekursgericht anzunehmen scheint – nach den für das Erhöhungsbegehren aktuellen durchschnittlichen Verbrauchsausgaben für Kinder ihres Alters und den vom Rekursgericht angeführten aktuellen Prozentsätzen vom anrechenbaren Nettoeinkommen des Vaters, völlig losgelöst von der vergleichsweisen Regelung am 11. 2. 1977 und der in dieser unter Bedachtnahme auf die damals gegebenen Verhältnisse zum Ausdruck kommenden Konkretisierung der Bemessungsgrundsätze, erfolgen können (vgl EfSlg 37.611 und 1 Ob 566/83), wobei dann offenbar nach Ansicht des Rekursgerichts von dem so gefundenen Unterhaltsbetrag die Wohnungsbeihilfe abzuziehen wäre. Der vorerwähnte Umstand wird vielmehr, sollte er sich nach einer diesbezüglichen Verfahrensergänzung als richtig herausstellen – insoferne ist die Art und Weise der dem Erstgericht vom Rekursgericht aufgetragenen Mitberücksichtigung der Wohnungsbeihilfe bei der Neubemessung der Unterhaltsansprüche der Kinder zu modifizieren – dazu führen müssen, dass der insgesamt neu zu bemessende Unterhalt – entsprechend der bei Vergleichsabschluss bestandenen, vom Üblichen zugunsten der Kinder abweichenden Relation zwischen dem anrechenbaren Nettoeinkommen des Vaters und der von diesem insgesamt übernommenen Unterhaltsverpflichtung – höher ausfällt, als dies ohne Bedachtnahme auf den Vergleich der Fall wäre.

Da es somit im Ergebnis beim angefochtenen Aufhebungsbeschluss zu verbleiben hat, war dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.