3Ob547/93 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Manfred Ainedter und Dr.Friedrich Trappel, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Gertrude W*****, ***** vertreten durch Dr.Andrea Wukovits, Rechtsanwältin in Wien, wegen S 800.000,- sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 9.Dezember 1992, GZ 16 R 253/92-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 17.August 1992, GZ 20 Cg 28/91-20 abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur Ergänzung der Berufungsverhandlung und zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Prozeßkosten.

Begründung:

Die klagende Gesellschaft mbH mit dem Geschäftszweck ua Immobilienvermittlung ist seit dem 19.September 1989 im Handelsregister/Firmenbuch eingetragen. Im Jahr 1990 überlegte die Geschäftsführerin die Änderung der Firma und die Erweiterung des Betriebsgegenstandes. Die Änderung der Firma und die Erweiterung des Betriebsgegenstandes wurden am 19.Oktober 1990 beschlossen.

Die Beklagte war Eigentümerin einer Liegenschaft in 1170 Wien, *****. Sie wollte diese mit Pfandrechten für S 650.000,-- belastete Liegenschaft verkaufen, meinte aber, es werde sich kein Interessent finden.

Die klagende Partei richtete an mehrere Liegenschaftseigentümer persönlich adressierte Schreiben, so auch unter der Firma "P***** Finanzierungsberatungs- und Versicherungsmakler GmbH" am 6.September 1990 an die Beklagte mit dem Text:

"Herr/Frau/Fa.

W***** Gertrude

*****

1140 Wien

Sehr geehrte Dame !

Sehr geehrter Herr !

Da das Grundbuch öffentlich zugänglich ist, haben wir gesehen, daß Sie Eigentümer der Liegenschaft 1170 Wien, ***** sind. Unser Interesse liegt nicht im Vermitteln, sondern im Ankauf von Liegenschaften.

Da sich ihr Objekt in einem Teil von Wien befindet, welcher für uns von Interesse ist, würden wir uns sehr freuen, wenn Sie sich für ein unverbindliches Gespräch mit uns in Verbindung setzen würden. Sollten Sie jedoch keinerlei Absicht haben, Ihre Liegenschaft zu verkaufen, wären wir für eine kurze telefonische Absage dankbar. Wir verbleiben mit vorzüglicher Hochachtung...."

Die Beklagte rief bei der klagenden Partei an. Sie sei am Verkauf der Liegenschaft interessiert und wolle wissen, was sie an Kaufpreis bekomme.

Der von der klagenden Partei mit Vollmacht zum Ankauf und Verkauf von Liegenschaften ausgestattete Mitarbeiter Stefan S*****, der auf Provisionsbasis für die klagende Partei tätig war, setzte sich mit der Beklagten in Verbindung und ließ sich von ihr eine Einverständniserklärung zur Einsicht in die Akten der Baubehörde unterfertigen.

Am 19.September 1990 trat er an die Beklagte heran und unterbreitete ihr ein schriftliches Anbot der klagenden Partei, die bereit war, die Liegenschaft mit einer Gesamtnutzfläche von ca. 600 m2, 14 Wohnungen und einem Geschäftslokal um S 1,300.000,- anzukaufen. Die Beklagte unterfertigte das Anbot.

Am 20.September 1990 teilte sie ihrem Hausverwalter mit, sie habe das Haus verkauft. Der Verwalter meinte, er wolle um diesen Kaufpreis die Liegenschaft erwerben. Noch an diesem Tag wurde beim Notar ein Kaufvertrag errichtet, womit die Beklagte die Liegenschaft dem Hausverwalter um S 1,300.000,- verkaufte. Sie sagte dies dem Mitarbeiter der klagenden Partei Stefan S*****.

Die klagende Partei begehrt von der Beklagten den Ersatz von S 800.000,-, der ihr durch den Vertragsbruch der Beklagten entgangen sei. Die Beklagte habe das Kaufanbot der klagenden Partei am 19. September 1990 angenommen. Die klagende Partei habe schon am 21. September 1990 ein verbindliches Kaufanbot eines Interessenten erhalten, der die Liegenschaft um S 2,200.000,- gekauft hätte. Unter Berücksichtigung der Kosten von S 100.000,- hätte die klagende Partei S 800.000,- Gewinn erzielt.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie habe nie mit der klagenden Partei, sondern mit einer nicht bestehenden P***** Finanzierungsberatungs- und Versicherungsmakler GmbH korrespondiert. Sie habe nicht gewußt, daß sie ein Anbot unterfertige, sondern gemeint, sie unterschreibe eine Arbeitsbestätigung für den Mitarbeiter der klagenden Partei. Sie habe eine allfällige Erklärung als Verbraucherin rechtzeitig widerrufen. Die Beklagte sei in einem von der klagenden Partei veranlaßten Irrtum befangen gewesen. Eine Bindung sei nicht eingetreten, weil der Vertrag erst vor einem Rechtsanwalt oder Notar geschlossen werden sollte. Der Verkehrswert der Liegenschaft habe im September 1990 mehr als das Doppelte des Kaufpreises betragen, sie begehre daher in eventu die Aufhebung des Vertrages wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von S 800.000,- sA. Es stellte im wesentlichen den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und meinte, die Beklagte habe an die klagende Partei einen Vertragsantrag gestellt, den diese durch ihren bevollmächtigten Mitarbeiter angenommen habe. Die Erklärung der Beklagten sei frei von Irrtum, List oder Zwang abgegeben worden. Sie wollte ihre Liegenschaft verkaufen, die klagende Partei wollte kaufen. Auf die Firmenstampiglien komme es nicht an, weil klar war, daß das Geschäft die klagende Gesellschaft mbH angehe. Ein Rücktrittsrecht habe die Beklagte nicht ausüben können, weil sie selbst die geschäftliche Verbindung angebahnt habe, als sie auf das Rundschreiben der klagenden Partei hin ein Kaufanbot verlangte. Ihr Rückgriff auf das Rechtsinstitut der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes sei verfehlt, weil es nicht zum Leistungsaustausch gekommen sei. Die vertragsbrüchige Beklagte habe der klagenden Partei den durch Entgang des durch das verbindliche Kaufanbot eines anderen Interessenten gesicherten Gewinnes als positiven Schaden zu ersetzen.

Das Berufungsgericht wies über die Berufung der Beklagten das Klagebegehren ab. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht meinte, auf die Tatsachen- und Beweisrüge der Beklagten nicht eingehen zu müssen, obwohl es Bedenken gegen die Beweiswürdigung habe. Schon auf Grund der getroffenen Feststellungen sei die rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht unzutreffend. Die Beklagte sei wirksam und rechtzeitig von ihrem Kaufvertrag zurückgetreten (§ 3 KSchG). Das Erstgericht sei davon ausgegangen, daß die klagende Gesellschaft mbH Unternehmerin und die Beklagte Verbraucherin iSd KSchG war. Es fehlten Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte Unternehmerin gewesen sei. Sie habe nur eine einzige ihr gehörige Liegenschaft veräußert. Dieser Verkauf gehörte nicht zum Betrieb eines Unternehmens. Die klagende Partei hingegen habe eine auf Dauer angelegte, organisierte, selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt, zu der auch das Kaufgeschäft gehörte. Die Beklagte habe nach § 3 Abs 1 KSchG zurücktreten können, weil sie ihre Vertragserklärung außerhalb der Geschäftsräume der klagenden Partei abgab und eine Anbahnung durch die Beklagte nicht vorliege. Das erste Schreiben der klagenden Partei an die Beklagte sei persönlich an sie gerichtet und nehme Bezug auf die Liegenschaft der Beklagten. Dabei handle es sich nicht um eine der Werbung (Inserate, Zusendung von Werbematerial, Versandkatalogen, Prospekten usw) vergleichbare allgemein gehaltene Aufforderung, sondern um die Anbahnung einer individuellen Vertragsbeziehung mit dem Einzelverbraucher. Schon Zweifel über die Bestimmtheit des Schreibens vom 6.September 1990 gingen zu Lasten der klagenden Partei, die die Beweislast trage, daß der Verbraucher das Geschäft anbahnte. Es habe auch vor Vertragsabschluß eine Besprechung stattgefunden (§ 3 Abs 3 KSchG). Das Rücktrittsschreiben vom 28.September 1990 sei rechtzeitig, weil die der Beklagten am 19.September 1990 ausgehändigte Urkunde keine Belehrung über das Rücktrittsrecht enthalten habe und daher die Wochenfrist des § 3 Abs 1 KSchG nicht ausgelöst wurde. Da die klagende Partei der Beklagten gegenüber nie mit ihrer richtigen Firma auftrat und sich auf der ihr ausgehändigten Urkunde zwei verschiedene - nicht zutreffende - Firmen befanden, habe der Rücktritt sogar unbefristet erklärt werden können.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.

Die Beurteilung des Rücktrittsrechtes der Beklagten nach § 3 KSchG setzt voraus, daß das 1. Hauptstück mit den besonderen Bestimmungen für Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern des Konsumentenschutzgesetzes BGBl 1979/140 für die Beziehung zwischen den Parteien gilt. Nach § 1 Abs 1 KSchG umfaßt der Anwendungsbereich des 1. Hauptstückes Rechtsgeschäfte, an denen 1. einerseits jemand, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört (Unternehmer) und 2. andererseits jemand, für den dies nicht zutrifft (Verbraucher), beteiligt sind.

Es geht hier um das Kaufgeschäft über eine Liegenschaft der Beklagten, auf der sich ein Haus befindet. Daß die klagende Gesellschaft mbH das Geschäft im Rahmen des Betriebes ihres Unternehmens abschließen wollte oder abgeschlossen hat, ist nicht zu bezweifeln (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 13 zu § 1 KSchG). Die Annahme des Berufungsgerichtes, es hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß (auch) die Beklagte Unternehmerin iSd § 1 Abs 1 Z 1 KSchG war, trifft jedoch nicht zu. Unternehmen iSd § 1 Abs 1 Z 1 KSchG ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit. Das KSchG stellt weder auf den Kaufmannsbegriff noch auf den des Handelsgewerbes ab und erfaßt auch nichtkaufmännische Unternehmer (Krejci aaO Rz 14; Krejci in HBzKSchG 211; Apathy in Schwimann, ABGB, Rz 2 zu § 1 KSchG; SZ 55/157; RZ 1984/59; EvBl 1989/116 ua). Dabei wird weder eine bestimmte Mindestbetriebsgröße, noch ein Mindestkapital oder eine Mindestorganisation gefordert. Die Abgrenzung einer fallweisen, beiläufigen wirtschaftlichen Tätigkeit von einer laufenden, hinreichenden Organisation ist mitunter schwierig, wie sich am Beispiel des Vermieters von Bestandobjekten zeigt (Krejci aaO Rz 19 und Rz 20). Der Oberste Gerichtshof hat zur Unternehmereigenschaft privater Hauseigentümer dahin Stellung bezogen, daß der Vermieter als Unternehmer iSd KSchG anzusehen ist, wenn dritte Personen, etwa Hausbesorger beschäftigt werden, eine Mehrzahl dauernder Vertragspartner vorliegt und die Einschaltung von anderen Unternehmen oder Erfüllungsgehilfen erforderlich ist und längerfristige Vertragsbindungen bestehen. Als annähernde Richtzahl für die Mehrzahl von Vertragspartnern wurde angenommen, daß der private Hauseigentümer (noch) als Verbraucher anzusehen sei, wenn in seinem Haus nicht mehr als fünf Mietgegenstände in Bestand gegeben werden (SZ 53/103; MietSlg 35; 282; EFSlg 54.560; JBl 1992, 796; Apathy aaO; Krejci in HBzKSchG 680; derselbe in Rummel aaO Rz 20).

Wer den Schutz des KSchG für sich in Anspruch nehmen will, muß dies behaupten und nachweisen, daß das 1. Hauptstück anzuwenden ist und die Voraussetzungen für den Verbraucherschutz vorliegen (Krejci in HBzKSchG 220; derselbe in Rummel aaO Rz 44; SZ 55/51; WBl 1987, 242; EvBl 1989/116; SZ 63/134; JBl 1992, 796 ua). Die Beklagte hat durch Inanspruchnahme des Rücktrittsrechtes nach § 3 KSchG den Schutz des KSchG in Anspruch genommen. Ihr obliegt der Beweis, daß ihr nicht Unternehmereigenschaft zukommt. Konkrete Feststellungen über die zu einer abschließenden Beurteilung führende Beschaffenheit des Kaufgegenstandes fehlen. Es bestehen jedoch Zweifel an der Verbrauchereigenschaft der Beklagten. Im Anbot der klagenden Partei vom 19.September 1990 wird festgehalten, daß die Gesamtnutzfläche rund 600 m2 umfaßt und 14 Wohnungen und ein Geschäftslokal auf der Liegenschaft bestehen, die alle vermietet sind. Die Beklagte hat mit der Verwaltung der Liegenschaft auch einen gewerblich mit Immobilienverwaltungen beschäftigten Dritten betraut. All dies könnte, wenn es im Tatsachenbereich festgestellt würde, die Unternehmereigenschaft der Beklagten iSd in SZ 53/103 ua genannten Abgrenzungskriterien bewirken. Schließlich gehört auch der Verkauf der Liegenschaft wie die Veräußerung eines Unternehmens, weil im Zweifel die Geschäfte eines Unternehmers als zu dessen Betrieb gehörig behandelt werden (§ 344 HGB) und auch Abwicklungsgeschäfte grundsätzlich Handelsgeschäfte sind (Welser in Krejci, HBzKSchG 200; JBl 1992, 796 mwN), noch zur unternehmerischen Tätigkeit. Die Verbrauchereigenschaft der Beklagten steht noch nicht fest. Es bedarf daher, bevor in die weitere Erörterung der Wirksamkeit des Rücktrittes eingegangen wird, zunächst der Feststellung der Tatsachen, die eine Einordnung in den Personenkreis der Unternehmer oder der Verbraucher nach § 1 Abs 1 Z 1 oder Z 2 KSchG erst möglich machen.

Zu dem Einwand der Revisionsgegnerin, sie sei jedenfalls Verbraucher, weil sie wegen ihrer Unerfahrenheit einem übermächtigen Unternehmer gegenüberstand, muß betont werden, daß der Gesetzgeber von einer typischen Ungleichgewichtslage ausging aber die Zuordnung im § 1 Abs 1 KSchG nicht nach der Ungleichgewichtslage im Einzelfall stattfindet. Ob der Unternehmer ungeschickt und unerfahren ist, bleibt dabei ebenso außer Betracht, wie die Rechtskunde oder Übermacht des Verbrauchers, der sich auf den Schutz des KSchG stützt (vgl Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu § 1 KSchG; SZ 55/51).

Zutreffend machte die Revisionswerberin geltend, daß das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, wenn es ohne weiteres von der Verbrauchereigenschaft der Beklagten und damit der Anwendbarkeit des § 3 KSchG ausging. Sollte sich ergeben, daß die Beklagte mit der Verwaltung des in ihrem Eigentum stehenden Hauses und dessen Veräußerung als "Unternehmensliquidation" iSd § 1 Abs 1 Z 1 KSchG als Unternehmerin tätig wurde, kommt es auf die Frage der Anbahnung des konkreten Kaufgeschäftes nicht an.

Die zur Beurteilung des Anwendungsbereiches des KSchG fehlenden Feststellungen werden sich durch Beweisergänzung vom Berufungsgericht nachtragen lassen, das, falls ein Rücktritt nach § 3 KSchG ausscheidet, ohnedies zur Erledigung der Beweisrüge schreiten und zuletzt allenfalls zu der von der Beklagten auch geltend gemachten Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes Stellung beziehen muß.

Es ist deshalb nach § 510 Abs 1 ZPO vorzugehen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 Satz 2 ZPO.