3Ob260/99b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. Gerlinde W*****, und 2. Mag. Kurt W*****, beide vertreten durch Dr. Gerhard Richter und Dr. Rudolf Zahlbruckner, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. Johanna M*****, vertreten durch Dr. Edwin A. Payr, Rechtsanwalt in Graz, (früher) 2. Rudolf M*****, vertreten durch Dr. Walter Pfliegler, Rechtsanwalt in Wien, und 3. Wolfgang M*****, vertreten durch Dr. Edwin Anton Payr, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 83.676 und Unterlassung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 23. Juni 1999, GZ 7 R 73/99b-23, womit infolge Berufung der erst- und drittbeklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 12. März 1999, GZ 3 C 1517798m-16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Kläger sind Eigentümer einer im Grundbuch unter der EZ 626 eingetragenen Liegenschaft mit einem darauf befindlichen Wohnhaus. Die Zufahrt zu diesem Wohnhaus erfolgt über einen Servitutsweg, der ua über das Grundstück Nr 177/1 der EZ 728 führt. Den Klägern steht die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art über das Grundstück Nr 177/1 zu.

Die Erstbeklagte erwarb mit Kaufvertrag vom 7. 9. 1974 eine im Grundbuch unter der EZ 594 eingetragenen Liegenschaft. Auch ihr steht die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art über das Grundstück 177/1 zu.

Der Zweitbeklagte ist der Bruder des Drittbeklagten und der Sohn der Erstbeklagten. Er hat für die Liegenschaft der Erstbeklagten ein Bauansuchen zum Zweck des Neubaues eines Einfamilienwohnhauses gestellt. Mit Bescheid der Gemeinde K***** vom 5. 10. 1993 wurde die Bewilligung zum Neubau eines Einfamilienwohnhauses auf dem Grundstück der Erstbeklagten erteilt. Der Drittbeklagte erteilte im Herbst 1997 den Auftrag zur Errichtung eines Kellers auf der Liegenschaft der Erstbeklagten. Von November bis Dezember 1997 wurde der Weg infolge der Bauführung mit Schwerfahrzeugen befahren. Der Servitutsweg oberhalb der Liegenschaft der Kläger wurde saniert, nicht jedoch im Bereich des Grundstückes 177/1.

Die Kläger brachten vor, im Zuge der Errichtung ihres Wohnhauses in den Jahren 1981 und 1982 sei dieser Servitutsweg als Zufahrt durch die von ihnen beauftragten Bauunternehmen befestigt worden. Die Zufahrt mit PKWs sei jederzeit möglich gewesen. Es habe sich um einen für den ländlichen Wegebau üblichen Straßenquerschnitt mit ausreichender Tragfähigkeit gehandelt; üblich sei, während der Frost- und Tauperioden bzw unmittelbar nach Niederschlägen kein Befahren durch Schwerfahrzeuge zuzulassen. Der Straßenzustand habe bis Herbst 1997 zumindest einem Spurweg L6 gemäß Punkt 3 bis 8 der Richtlinien und Vorschriften der Forschungsgesellschaft für das Verkehrs- und Straßenwesen entsprochen.

Dem Zweitbeklagten sei im Baubewilligungsbescheid in der Auflage Nr 41 vorgeschrieben worden, die Zufahrtsstraße (Servitutsweg) so zu grundieren und zu befestigen, dass zu jeder Zeit Rettung, Feuerwehr und Nutzfahrzeuge verkehren können. Durch das Befahren mit Schwerfahrzeugen zu einer Zeit, in der starke Niederschläge geherrscht hätten, sei der Servitutsweg auf dem Grundstück 177/1 in einen Zustand versetzt worden, dass ein Befahren dieser einzigen Zufahrt zu ihrem Wohnhaus mit PKWs nur nach Abtrocknen der Straßenoberfläche möglich sei. Das Material der Straßenoberfläche (ungebundene Tragschichtdecke) sei durch das Vermengen mit lehmigem Boden von den angrenzenden unbefestigten Flächen unbrauchbar geworden. Die Wiederherstellung des ursprünglichen, bis Herbst 1997 gegebenen Zustandes erfordere größere bautechnische Sanierungsmaßnahmen. Dies bedinge nach den eingeholten Informationen und Kostenvoranschlägen einen Aufwand von S 83.676 (Vorbringen in der Tagsatzung am 20. 1. 1999). Die Kläger begehren zuletzt Zahlung dieses Betrages samt 4 % Zinsen seit Klagstag; weiters erhoben sie das Klagebegehren, die Beklagten seien schuldig, in Hinkunft jede weitere Störung der Ausübung der Dienstbarkeit durch die Kläger zu unterlassen.

Diese Ansprüche stützten sie auf alle erdenklichen Rechtsgründe. Die Haftung der Erstbeklagten ergebe sich insbesondere aus ihrer Stellung als Eigentümerin des herrschenden Gutes und aus dem Umstand, dass sie die ihr mögliche Einflussnahme auf den Zweit- und Drittbeklagten als Störende unterlassen habe, jene des Drittbeklagten insbesondere aus dem Umstand, dass sich dieser gegenüber dem Erstkläger als Verantwortlicher für die Baumaßnahmen ausgewiesen habe.

Die Beklagten wendeten ein, der Servitutsweg zeige sich heute im gleichen Zustand wie vor der Bauführung. Es habe sich um einen Servitutsweg gehandelt, wie er in ländlichen Gegenden durchaus üblich sei. Bei länger andauerndem Regenwetter weiche sich der Boden auf. Die begehrten Kosten seien solche für eine vollkommene Neuherstellung in einer Form, in der der Weg nie bestanden habe.

Die Erstbeklagte habe die Liegenschaft, auf der die Bauarbeiten durchgeführt wurden, mit Notariatsakt vom 19. 11. 1997 ihren Söhnen, nämlich dem Drittbeklagten und Hellfried M*****, geschenkt; zu Beginn der Bauführung sei sie nicht mehr Eigentümerin gewesen. Sie und der Drittbeklagte seien nicht Bauwerber gewesen und hätten bei der Bauführung keine wie immer gearteten Tätigkeiten entfaltet.

Ihr und ihren Rechtsfolgern sei ausdrücklich das Recht eingeräumt worden, den Weg mit LKWs zu befahren. Den Klägern sei erst vier Jahre später die Wegeservitut eingeräumt worden. Gemäß § 483 ABGB hätten mehrere Berechtigte die für die Instandhaltung erforderlichen Kosten anteilig zu tragen, und zwar nach dem Verhältnis der tatsächlichen Benützung der dienstbaren Sache. Das Ausmaß der Benützung durch die Beklagten sei das geringste.

Darauf replizierten die Kläger, die Beklagten hätten die Zerstörung der von ihnen errichteten Weganlage zu verantworten; der Weg sei nämlich weder vor noch nach der Herstellung durch die Kläger für ein Befahren mit Schwertransporten und LKWs in den Wintermonaten geeignet gewesen.

Die Beklagten wendeten schließlich ein, die durchschnittliche Lebenserwartung eines Weges liege zwischen 20 und 25 Jahren. Zur Zeit der vermeintlichen Beschädigung habe der Weg einen Großteil seiner Lebenserwartung erreicht. Die Kläger begehrten daher ein Deckungskapital, das bei Verwendung zu einem weit besseren Zustand als vor dem vermeintlich schädigenden Ereignis führen würde. Im Vermögen der Kläger sei kein Schaden eingetreten, weil sich der Weg nicht in ihrem Eigentum befinde.

Darauf replizierten die Kläger, die Herstellung des Weges führe wiederum zu einem Spurweg L6, also zu dem Zustand im Jahr 1997 vor den Beschädigungen.

Das Erstgericht gab der Klage gegen die Erstbeklagte und den Drittbeklagten statt, wobei es den Unterlassungsauftrag gegenüber dem Klagebegehren anders fasste; die Abweisung der Klage gegen den Zweitbeklagten ist in Rechtskraft erwachsen. Das Erstgericht stellte im Wesentlichen fest, dass der Servitutsweg nach den Maßnahmen im Zuge der Errichtung des Wohnhauses der Kläger in den Jahren 1981/82 einem Weg der Klasse L5 entsprach; vorher war er ein Wiesenweg, der maximal für Traktoren befahrbar war. Durch die geringe Benützung verfiel er bis zum Sommer 1997 derart, dass er einem Spurweg L6 gleichgestellt werden kann. Die Nutzungsmöglichkeit für einen solchen Weg sieht vor, dass er ganzjährig mit Personenkraftwagen befahren werden kann, in Schönwetterperioden während der wärmeren Jahreszeit auch mit Schwerfahrzeugen oder mit Fahrzeugen im Rahmen der Holzbringung. Eine Nutzung durch Schwerfahrzeuge in Frost- oder Tauperioden oder nach länger anhaltenden Niederschlägen war jedoch nicht möglich. Der Servitutsweg besaß ein ausreichendes Gefälle und war genug sickerfähig, um ohne Gefährdung seiner Tragfähigkeit Niederschlagswässer gesichert abzuführen. Die durchschnittliche Lebenserwartung eines Weges L6 beträgt bei sachgerechter Nutzung 20 bis 25 Jahre.

Im Bescheid vom 5. 10. 1993, mit dem dem Zweitbeklagten die Bewilligung zum Neubau des Einfamilienwohnhauses erteilt wurde, ist die Auflage Nr 41 enthalten, dass die Zufahrtsstraße so zu grundieren und zu befestigen ist, dass zu jeder Zeit Rettung, Feuerwehr und Nutzfahrzeuge verkehren können. Der Zweitbeklagte hat die Baubewilligung nicht in Anspruch genommen und die Bauführung weder veranlasst noch beauftragt. Da die Baubewilligung im Dezember 1997 abgelaufen wäre, erteilten der Drittbeklagte und Hellfried M***** den Auftrag zu den Bauarbeiten, in deren Zuge der Servitutsweg ab November 1997 bis Mitte Dezember 1997 auch durch Schwerfahrzeuge, dies unabhängig von der Witterung in einer Frost- und Tauperiode befahren wurde. Dadurch war danach die Durchlässigkeit, aber auch die Tragfähigkeit des Weges nicht mehr gegeben. Der notwendige Reparaturaufwand beträgt S 83.676.

Das Erstgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, das Befahren des Servitutsweges mit LKWs sei zwar aus sachenrechtlicher Sicht nicht rechtswidrig gewesen, weil sich diese Nutzung innerhalb des den Beklagten zustehenden Servitutsrechtes bewegt habe. Der von den Klägern errichtete und erhaltene Servitutsweg sei aber ihrem Vermögen zuzurechnen. Ausgehend davon, dass die Berechtigten selbst für die Erhaltung des Servitutsweges zuständig seien und diese auch zu bezahlen hätten, habe sich der Weg aufgrund mangelnden Interesses der Berechtigten faktisch nicht in einem Zustand befunden, der eine ganzjährige Befahrung auch mit Schwerfahrzeugen ermöglicht hätte. Nach Beendigung der Arbeiten der Beklagten sei der Weg teilweise zerstört gewesen; eine Nutzung, so wie sie am Beginn dieser Arbeiten möglich gewesen sei, sei nun ausgeschlossen gewesen. Die drastische Reduktion der faktischen Benützbarkeit des Weges habe zugleich dazu geführt, dass die Kläger ihr Servitutsrecht nicht mehr im selben Ausmaß wie vor der Bauführung nutzen konnten. Die Nachwirkungen der Tätigkeit der beklagten Parteien hätten also zu einer Beschränkung und somit Störung des Nutzungsrechtes der Kläger geführt. In dieser Störung der Servitutsausübung liege die Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit des Verhaltens der Beklagten. Die Missachtung der Bauauflage Nr 41 in Ansehung des Servitutsweges zeige eine weitere durch die Beklagten zu vertretende Rechtswidrigkeit. Sie seien somit für ihr schädigendes Verhalten ersatzpflichtig und hätten die Kosten der Wiederherstellung des Zustandes vor Beginn ihrer Bauführung zu tragen.

Die Passivlegitimation des Drittbeklagten sei darin begründet, dass er gemeinsam mit seinem Bruder Auftraggeber der Bauarbeiten gewesen sei.

Die Erstbeklagte sei nach wie vor bücherliche Eigentümerin der Liegenschaft, auf der sich die schadenskausale Baustelle befunden habe. Eine außerbücherliche Weitergabe ihres Eigentums könne sich nicht dahingehend zu Lasten der Kläger auswirken, dass man die Mithaftung des bücherlichen Grundeigentümers für Schäden aus einer Bautätigkeit auf seinem Grundstück verneint und diesbezüglich nur auf den außerbücherlichen Eigentümer verweist. Die Erstbeklagte hafte daher als Mitbauherr und Eigentümer der schadenskausalen Baustelle.

Dem Unterlassungsbegehren könne zwar nicht in der von den Klägern geforderten generellen Art stattgegeben werden; der Sinn des Begehrens sei jedoch derart offensichtlich, dass ihm abgehend vom Text des Urteilsbegehrens eine entsprechende Formulierung zu geben gewesen sei. Das Unterlassungsbegehren sei auf das Befahren durch Schwerfahrzeuge in den Monaten November bis März, das mit einer Schädigung des Servitutsweges verbunden sei, einzuschränken.

Das Berufungsgericht verwarf die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung der Erst- und des Drittbeklagten; im Übrigen gab es deren Berufung Folge und änderte das Ersturteil im klagsabweisenden Sinn ab; es sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige insgesamt S 260.000, die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil es sich auf gesicherte Judikatur des Obersten Gerichtshofes stützen könne. Ohne auf die Mängelrüge und auf die Tatsachenrüge einzugehen, erkannte das Berufungsgericht der Rechtsrüge Berechtigung zu. Die beiden Servituten seien miteinander vereinbar. Die Servitutsberechtigten müssten ihre Fahrwegdienstbarkeiten im Rahmen des Servitutsvertrages unter gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere beschränkt auf ihre Natur und den Zweck der Bestellung auf die ihnen gefällige Art ausüben dürfen.

Einen Ersatzanspruch nach § 1042 ABGB machten die Kläger nicht geltend, weil sie nicht die Kosten vorläufig allein bestritten hätten, sondern nach einem Kostenvoranschlag Schadenersatz begehrten.

Für einen Schadenersatzanspruch im Rahmen einer vertragskonformen Benützung des Servitutsweges bestehe aber mangels rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens kein Platz. Auch die Nichteinhaltung der Bauauflage vermöge einen Schadenersatzanspruch der Kläger nicht zu begründen. Es sei nicht erkennbar, inwiefern diese Bauauflage zum Schutz eines jederzeit ungehinderten Zufahrens zum Wohnhaus der Kläger dienen solle. Nur solche Bestimmungen in einer Baubewilligung, die dafür dienen sollten, Schäden Dritter hintanzuhalten, könnten gemäß § 1311 ABGB einen Schadenersatzanspruch begründen.

Nach § 523 ABGB wäre das Begehren auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen vorherigen Zustandes zu richten.

Das Erstgericht wäre gemäß § 182 ZPO verpflichtet gewesen, die Kläger zur Präzisierung ihres Unterlassungsbegehrens anzuleiten. Eine Verbesserung durch das Berufungsgericht komme jedoch nicht in Frage, weil dem Unterlassungsbegehren auch in einer bestimmten Form kein Erfolg beschieden sein könne. Es liege nämlich kein rechtswidriger Eingriff vor. Dass der Drittbeklagte nicht unbefugt den Servitutsweg im Rahmen der Bauführung befahren ließ, ergebe sich aus der Bauführung auf dem Grundstück der Erstbeklagten, der diese zugestimmt habe.

Die außerordentliche Revision der Erstbeklagten und des Drittbeklagten ist zulässig, weil zur Frage, inwieweit zwischen Dienstbarkeitsberechtigten, denen jeweils ein Fahrrecht auf demselben Weg zusteht, Schadenersatzansprüche bei Beschädigung dieses Weges durch Befahren mit Schwerfahrzeugen anlässlich eines Hausbaues bestehen, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt; sie ist auch berechtigt.

Gemäß § 486 ABGB kann ein Grundstück grundsätzlich mehreren Personen zugleich dienstbar sein. Der Eigentümer der dienenden Liegenschaft kann auch zu Gunsten mehrerer herrschender Grundstücke Dienstbarkeiten bestellen (SZ 59/11; Klang in Klang**2 II 568; Kiendl-Wendner in Schwimann**2 Rz 1 zu § 486). Dieser Fall liegt hier vor: Den Klägern wurde vertraglich (Kaufvertrag vom 22. 9. 1978) die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art eingeräumt. Der Erstbeklagten und ihren Rechtsnachfolgern war bereits früher ebenfalls vertraglich (Notariatsakt vom 7. 9. 1974) das Recht eingeräumt worden, auf demselben Weg zu gehen und mit Fuhrwerken aller Art, wie Lastautos, Traktoren, Personenkraftwagen und einspurigen Kraftfahrzeugen sowie dem Fahrrad, zu fahren. Weil diese Dienstbarkeiten zu Gunsten zweier herrschender Grundstücke bestehen, handelt es sich um zwei verschiedene Grunddienstbarkeiten, die allerdings gleichartig sind, weil es sich in beiden Fällen um das Recht des Fahrweges über dasselbe dienende Grundstück unter Beschränkung auf dieselben Teile dieses Grundstückes handelt. Diese beiden Servituten sind miteinander vereinbar und gelten daher nebeneinander (SZ 59/77; SZ 68/41; Petrasch in Rummel**2 Rz 1 zu § 486).

Zwischen den jeweiligen Eigentümern der beiden herrschenden Grundstücke besteht aber keine Gemeinschaft, auf welche die §§ 825 ff ABGB anzuwenden wären; es bestehen vielmehr zwei selbständige Grunddienstbarkeiten (SZ 59/77).

Daraus folgt, dass die Eigentümer jedes der beiden herrschenden Grundstücke ihre Fahrwegdienstbarkeit im Rahmen des Servitutsvertrages und der gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere beschränkt durch ihre Natur und den Zweck ihrer Bestellung, auf die ihnen gefällige Art ausüben dürfen (§ 484 ABGB; SZ 59/77). Treten sie in Kollision, so sind sie dem billigen Interesse aller Beteiligten entsprechend auszuüben (Petrasch aaO).

Bei der Beurteilung, ob sich die Benützung des Servitutsweges im Rahmen der der Erstbeklagten eingeräumten Servitut bewegt hat, ist nicht allein darauf abzustellen, dass ihr ausdrücklich auch die Benützung des Weges mit Lastkraftwagen gestattet wurde. § 484 ABGB stellt die Art der Ausübung der Dienstbarkeit in das Belieben des Berechtigten, ordnet aber über das allgemeine Schikaneverbot hinaus auch ihre Einschränkung auf das nach Natur und Zweck der Bestellung nötige Maß an. Dieser scheinbare Widerspruch bedeutet, dass der Widerstreit zwischen den Parteien in ein billiges Verhältnis zu setzen ist (Petrasch in Rummel**2 Rz 1 zu § 484 mwN); es gilt der Grundsatz der schonenden Ausübung der Servitut (Petrasch in Rummel**2 Rz 3 zu § 484 mwN).

Das Befahren des Servitutsweges mit Schwerfahrzeugen hat den Rahmen der Zulässigkeit überschritten, wenn sich der Weg nicht in einem dafür geeigneten Zustand befand und daher danach teilweise zerstört war. Durch eine solche unzulässige, den Umfang der eingeräumten Wegeservitut überschreitende Benützung wird nicht nur in die Rechte des Servitutsbestellers, sondern auch derjenigen eingegriffen, für die eine gleiche Dienstbarkeit auf demselben Weg eingeräumt wurde.

Ob dieser Tatbestand hier gegeben ist, kann vom Obersten Gerichtshof jedoch derzeit nicht beurteilt werden, weil das Berufungsgericht - ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht - Mängel- und Tatsachenrügen in der Berufung der Beklagten nicht behandelt hat.

Auch die Frage, ob ein rechtswidriges Verhalten auch verschuldet wäre, weil der Eintritt von Schäden vorhersehbar gewesen wäre, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.

Zur Passivlegitimation der Erst- und Drittbeklagten kann grundsätzlich gesagt werden, dass die Kläger - dem Grunde und der Höhe nach noch nicht abschließend zu bejahende - Ansprüche aus dem Titel des Schadenersatzes sowohl gegen den Drittbeklagten als Auftraggeber als auch gegen die Erstbeklagte als Dienstbarkeitsberechtigte, die das Befahren des Weges zugelassen hat, geltend machen können.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, hier bestehe für einen Schadenersatzanspruch im Rahmen einer vertragskonformen Benützung eines Servitutsweges mangels rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens kein Platz, ist jedenfalls im nunmehrigen Verfahrensstadium verfehlt.

Der Anspruch der Kläger auf Geldersatz wäre schon deshalb dem Grunde nach berechtigt, weil die Beklagten Naturalrestitution durch Wiederherstellung des Zustandes des Weges vor dem Befahren durch die Schwerfahrzeuge verweigern.

Zur Höhe des hiefür erforderlichen Aufwandes kann der Oberste Gerichtshof nicht Stellung nehmen, weil noch keine unbekämpfte Tatsachengrundlage vorliegt. Das Berufungsgericht wird nunmehr Mängel- und Tatsachenrügen zu behandeln haben.

Die Beklagten haben bereits in der Berufung sowohl unter dem Berufungsgrund der Nichtigkeit als auch unter demjenigen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht, das Erstgericht habe sie zur Unterlassung verpflichtet, ohne dass ein entsprechender Antrag vorgelegen wäre.

Das Berufungsgericht hat die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung mit der Begründung verworfen, die vom Erstgericht gewählte Spruchform könnte nur einen Verfahrensmangel bewirken, sei aber keinesfalls mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet. Auf den Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist das Berufungsgericht jedoch nicht eingegangen, weil es der unzutreffenden Ansicht war, der Berufung komme bereits aufgrund der Rechtsrüge Berechtigung zu; es wird nunmehr die diesbezügliche Mängelrüge zu behandeln haben.

In Stattgebung der Revision der Erstbeklagten und des Drittbeklagten war somit das Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben, dem es nun obliegt, die Behandlung der Mängel- und Tatsachenrügen in der Berufung der Beklagten nachzuholen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.