2Ob562/84 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Piegler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Elke F*****, vertreten durch Dr. Christoph Haffner, Rechtsanwalt in Amstetten, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Christine F*****, wegen Räumung infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 5. März 1984, GZ 13 R 146/84 8, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Unterweißenbach vom 24. Jänner 1984, GZ C 6/84 2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

In ihrer am 19. 1. 1984 eingebrachten Klage behauptet die Klägerin, sie sei aufgrund einer auf die Beklagte als nunmehriger Miteigentümerin überbundenen rechtskräftigen gerichtlichen Benützungsregelung berechtigt, die Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde Harrachsthal, Grundbuch Unterweißenbach, bestehend aus den im einzelnen angeführten Grundstücken mit dem Hause *****, in der Zeit vom 1. 1. 1984 bis 30. 4. 1984 als Hälfteeigentümerin allein zu benützen. Mangels Übergabe durch die Beklagte stellt sie ein Räumungs und Übergabsbegehren und beantragt weiters die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach der Beklagten einerseits verboten werde, die vorgenannte Liegenschaft während des obgenannten Zeitraums zu betreten und andererseits aufgetragen werde, der Klägerin die Schlüssel für das Haus ***** zu übergeben. Zur Begründung dieses Antrags wird vorgebracht, die Beklagte habe schon im Jahr 1983 das vertragliche Recht der Klägerin, das Haus während eines Zeitraums von 4 Monaten allein zu benützen, verletzt. Nun stünden wider die Energieferien bevor und sie könne mit den aus ihrer geschiedenen Ehe mit dem nunmehrigen Ehemann der Beklagten stammenden Kindern das versperrte Haus während der Ferien wiederum nicht benützen zumal der Rechtsstreit vor deren Ende gewiss nicht rechtskräftig entschieden sein würde. Aus der Verletzung ihres Benützungsrechts drohe ihr und den Kindern ein unwiederbringlicher Schaden.

Das Erstgericht erließ am 24. 1. 1984 eine bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreits geltende einstweilige Verfügung dahin, dass der Beklagten verboten wurde, die vorgenannte Liegenschaft „bis 30.4.1984“ zu betreten. Über das weitere Sicherungsbegehren sprach es nicht ab.

Dem Antrag der Beklagten, ihrem gegen die einstweilige Verfügung erhobenen Rekurs hemmende Wirkung zuzuerkennen, gab das Erstgericht nicht statt.

Das lediglich von der Beklagten angerufene Rekursgericht änderte die erstgerichtliche Entscheidung in eine Antragsabweisung ab. Es sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands 15.000 S, nicht aber 300.000 S übersteigt und dass der Rekurs zulässig ist. In seiner Begründung vertrat es die Ansicht, die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens iSd § 381 Z 2 EO liege nicht vor, weil der von der Klägerin behauptete Schaden „in erster Linie“ ein ideeller Schaden, ein solcher aber grundsätzlich nicht Gegenstand des Ersatzes sei. Ein entgangener Nutzen bzw aus der verhinderten Benützung entstandener Schaden dagegen könne mangels gegenteiliger Behauptungen gegen die berufstätige Beklagte offenkundig gemäß § 335 ABGB erfolgreich geltend gemacht werden. Die Möglichkeit einer Vereitelung oder Erschwerung der Exekution aufgrund des begehrten Räumungstitels durch die Antragsgegnerin scheide aus. Im Sinne des § 381 Z 1 EO solle durch vorläufige Maßnahmen verhindert werden, dass der Verpflichtete durch Verfügungen welcher Art immer, also erst durch nachträgliche Maßnahmen, den bevorstehenden Ausspruch des Richters seines praktischen Erfolgs beraube. Das Weiterbelassen des bisherigen Zustands entspreche jedoch nicht den im § 381 Z 1 EO genannten Voraussetzungen. Da eine Gefahrenbescheinigung nicht vorliege und ihr Mangel nicht durch Sicherheitsleistung ersetzt werden könne, sei der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Der von der Klägerin erhobene Revisionsrekurs ist nicht gerechtfertigt.

Vorliegendenfalls ist die Frist, für welche das beantragte und vom Erstgericht bewilligte Verbot gelten sollte, am 30. 4. 1984 abgelaufen. Nach ständiger Rechtsprechung fehlt dem Rechtsmittelwerber zwar grundsätzlich das Rechtsschutzinteresse, wenn die von ihm beantrage Maßnahme wegen Zeitablaufs überholt ist (RZ 1963, 113; RZ 1970, 83; EvBl 1965/349; JBl 1967, 154; 7 Ob 744/82 uva). Eine solche mangelnde Beschwer kann jedoch bei der Entscheidung darüber, ob eine einstweilige Verfügung, deren Verfügungsverbot (§ 389 Abs 1 EO) zeitlich inzwischen abgelaufen ist, berechtigter oder unberechtigterweise erlassen worden war, im Hinblick auf die Bestimmung des § 394 EO in der Regel nicht angenommen werden. Nach dieser Gesetzesstelle wird nämlich der hierin genannte Schadenersatzanspruch allein aufgrund der Tatsache gewährt, dass sich eine erlassene einstweilige Verfügung in der Folge so auch im Rechtsmittelwege als ungerechtfertigt erweist (SZ 54/66; SZ 26/201; SZ 6/245; SZ 23/140; 8 Ob 510/80; Heller Berger Stix 2861, 2865). Somit ist in solchen Fällen eines möglichen Schadenersatzanspruchs dem Rechtsmittelwerber ungeachtet des zwischenzeitigen Zeitablaufs ein Rechtsschutzinteresse an der endgültigen Klärung der Begründetheit oder Unbegründetheit des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuzuerkennen (Öbl 1971, 98; GesRZ 1981, 106; 1 Ob 586/81; 7 Ob 618/81; 6 Ob 621/82).

Der sohin zulässige Revisionsrekurs der Klägerin kann aber aus nachstehenden Gründen nicht erfolgreich sein: Die Klägerin begehrt in ihrem für dieses Rekursverfahren allein noch maßgeblichen Antrag, der Beklagten das Betreten der Liegenschaft zu verbieten. Dafür, warum allein schon mit diesem Betreten der Liegenschaft ein unwiederbringlicher Schaden ein solcher kann nach der Entscheidung 1 Ob 634/81 wohl auch in immaterieller Beeinträchtigung durch Verlust der Erholung gelegen sein (vgl Larenz , Lehrbuch des Schuldrechts I 12 , 355, 389); siehe im Übrigen MietSlg 17.139 = 17.854/33; vgl weiters 5 Ob 680/83 bzw eine Gefährdung verbunden sei, mangelt es an jeglichem konkreten Vorbringen. Die fehlende Gefahrenbescheinigung kann aber durch Sicherheitsleistung nicht ersetzt werden (SZ 42/135; 2 Ob 511/83; 1 Ob 724/80 uva). Schon mangels der Voraussetzung der Gefahrenbescheinigung wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung daher vom Rekursgericht zu Recht abgewiesen.

Dem Revisionsrekurs war demnach nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf die §§ 78, 402 EO und §§ 40, 50 ZPO.