2Ob139/22p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Grohmann als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Nowotny, Hon. Prof. PD Dr. Rassi, MMag. Sloboda und Dr. Kikinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundesarbeitskammer, *, vertreten durch Dr. Sebastian Schumacher, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B*, vertreten durch Brand Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. Mai 2022, GZ 4 R 178/21g 18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29. September 2021, GZ 29 Cg 39/20k 12, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

II. Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts zur Gänze wiederhergestellt wird.

III. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit insgesamt 6.040,87 EUR (darin 762 EUR Barauslagen und 879,81 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin ist eine gemäß § 29 Abs 1 KSchG zur Unterlassungsklage berechtigte Körperschaft öffentlichen Rechts. Die Beklagte betreibt in Wien als Franchisenehmerin ein Fitnessstudio, wobei sie regelmäßig mit Verbrauchern iSd § 1 KSchG (auch im Wege des Fernabsatzes) Mitgliedsverträge abschließt, denen von der Franchisegeberin vorgegebene Allgemeine Geschäftsbedingungen (in der Folge: AGB) zugrunde liegen. Die Beklagte bietet ihren Mitgliedern um monatlich 29,90 EUR ein ursprünglich als „All in Mitgliedschaft“ bezeichnetes, später in „Basic“ umbenanntes „Basismodell“ als günstigste Mitgliedschaft an.

[2] Beim Neuabschluss eines Vertrags wird die Mitgliedschaft angelegt, wofür die Kundendaten und das gewählte Mitgliedschaftsmodell „ in das System“ eingegeben werden. Danach wird eine Freischaltung für sämtliche Studios der Unternehmensgruppe der Franchisegeberin der Beklagten vorgenommen.

[3] Ein Chipband, für das eine Gebühr von 19,90 EUR eingehoben wird, ermöglicht den Kunden den Zugang zu den Studios.

[4] Die Klägerin begehrt von der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in AGB und Vertragsformblättern, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, die Verwendung mehrerer, näher genannter Klauseln (oder sinngleicher Klauseln) zu unterlassen, sowie es zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen; weiters begehrt die Klägerin Urteilsveröffentlichung.

[5] Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens.

[6] Das Erstgericht gab dem Unterlassungs und Veröffentlichungsbegehren zur Gänze statt.

[7] Das Berufungsgericht gab der dagegen von der Beklagten erhobenen Berufung teilweise Folge, wies das Klagebegehren betreffend einen Teil der Klausel 5 ab und bestätigte im Übrigen das Ersturteil.

[8] Gegen diese Entscheidung richten sich die ordentlichen Revisionen beider Parteien, die die gänzliche Klagsstattgebung bzw abweisung beantragen. In ihren Revisionsbeantwortungen beantragen die Parteien jeweils, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

[9] I. Die Revision der Beklagten ist zurückzuweisen . Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen. Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels tatsächlich aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt somit weg, wenn die bedeutsame Rechtsfrage durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits vor der Entscheidung über das Rechtsmittel geklärt wurde (RS0112921 [insb T5]).

[10] Ein solcher Fall liegt hier vor, weil der Oberste Gerichtshof sämtliche in der Revision der Beklagten angesprochenen erheblichen Rechtsf ragen bereits mit der Entscheidung 4 Ob 59/22p vom 18. 10. 2022 beantwortet hat, wobei idente Klauseln zu beurteilen waren. Da die Streitteile im Parallelverfahren von den gleichen Rechtsanwälten vertreten wurden, erübrigt sich eine detaillierte Wiedergabe der Erwägungen des vierten Senats. Vielmehr reicht ein genereller Verweis auf die Entscheidung 4 Ob 59/22p aus (zu Klausel 1 [Kündigungsfrist] Rz 15 bis 23; zu Klausel 2 [Kündigungsgrund geschäftsschädigende Äußerungen] Rz 23 bis 29; zu Klausel 3 [Kündigungsgrund Abwerbung] Rz 29 bis 34; zu Klausel 4 [Zustimmung zur Datenverarbeitung] Rz 34 bis 38; zu Klausel 5 Satz 3 [Servicepauschale] Rz 52 bis 55; zum Begehren auf Urteilsveröffentlichung Rz 64 bis 68).

[11] Zusätzliche, in der Entscheidung 4 Ob 59/22p noch nicht behandelte Argumente, die einer gesonderten Erwiderung bedürften, enthält die Revision der Beklagten nicht.

[12] II. Die Revision der Klägerin ist hingegen zulässig und berechtigt .

1. Die Klägerin beanstandet folgende Klausel (= Klausel 5 , Satznummern [1] bis [5] nicht im Original) :

„ [1] Zu Beginn der Mitgliedschaft wird eine einmalige Pauschale von 19,90 € für die Verwaltung erhoben. [2] Das Eintrittsmedium (Karte oder Chipband) bleibt im Besitz des Mitglieds und wird ebenfalls mit einer Gebühr von 19,90 € berechnet. [3] Halbjährlich wird eine Servicepauschale in Höhe von 19,90 € erhoben. [4] Die vorstehenden Pauschalen werden zusätzlich zum Mitgliedschaftsbeitrag und ungeachtet der gewählten Mitgliedschaftsart erhoben. [5] Sämtliche Beträge enthalten die gesetzliche Mehrwertsteuer.“

[13] Diese Textpassage befindet sich in der vom Kunden zu unterfertigenden „Mitgliedschaftsvereinbarung“ unterhalb der Auflistung der unterschiedlichen Mitgliedschaften.

[14] 2. Das Erstgericht beurteilte diese Klausel als zur Gänze gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Verwaltungspauschale, Servicepauschale und Chipgebühr würden das eigentliche Leistungsversprechen einschränken und unterlägen daher der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB. Aus dem Beweisverfahren habe sich keine sachliche Rechtfertigung für diese Entgelte ergeben, die Beklagte habe dazu auch keine konkreten, sondern bloß ganz allgemein gehaltene Ausführungen getätigt. Der feststellbare Administrativaufwand bei Neuerfassung eines Mitglieds sei nicht so groß, dass eine Verwaltungspauschale in Höhe von zwei Dritteln einer monatlichen Basis Mitgliedschaft gerechtfertigt wäre. Entsprechendes gelte für die Chipbandgebühr. Servicepauschalen würden halbjährlich ohne Rücksicht darauf verrechnet, ob ein Mitglied d ie a ngebotenen Services in Anspruch nehme oder nicht, sodass ihnen keine Gegenleistung gegenübe rsteh e. In Wahrheit stelle die Servicepauschale ein weiteres fixes, regelmäßig wiederkehrendes Entgelt dar.

[15] 3. Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, dass die Klausel in drei Bestandteile (Verwaltungspauschale, Chipgebühr und Servicepauschale) teilbar sei. Es bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung nur in Ansehung der Servicepauschale (Satz 3 der Klausel 5), wies jedoch das Begehren in Ansehung der übrigen Teile ab.

[16] Da s Versprechen über den in der Monatspauschale enthaltenen „All in“ Leistungsumfang werde durch die Einhebung eines zusätzlichen Entgelts, mit dem idente Leistungen ein zweites Mal abzugelten seien, eingeschränkt und ausgehöhlt. Die Regelung zur halbjährlichen Servicepauschale verstoße daher gegen § 879 Abs 3 ABGB .

[17] Die administrativen Vorgänge bei Aufnahme neuer Mitglieder und das Bereitstellen der für den Zutritt erforderlichen Schlüssel seien hingegen unselbständige Nebenpflichten und gehörten damit zur Erfüllung der vertraglichen Hauptleistung, dafür eingehobene Entgelte seien also Teile des Hauptleistungsentgelts. Diese Entgelte seien Voraussetzungen für den Vertragsabschluss und der Höhe nach ziffernmäßig bestimmt. Sie fielen einmalig mit dem Vertragsabschluss und nicht erst im Erfüllungsstadium an. Bei der Verwaltungspauschale und der Chipgebühr bestehe somit von vornherein nicht die Gefahr, dass das eigentliche Leistungsversprechen dadurch eingeschränkt, verändert oder ausgehöhlt werden könnte. Das weitere auf die Klausel 5 gerichtete Begehren sei daher abzuweisen.

[18] 4. Die Revision der Klägerin wendet sich gegen die Abweisung des Begehrens in Ansehung der Sätze 1 und 2 der Klausel 5.

[19] Die Klägerin argumentiert, dass auch „Verwaltungspauschale“ und Chipgebühr keine Haupt , sondern Nebenleistungen seien. Es sei nicht ersichtlich, welcher Aufwand mit einer Verwaltungspauschale abzudecken wäre. Es gebe keine Feststellungen, dass der Aufwand über den normalen und mit jeder Vertragsbegründung verbundenen Aufwand hinausgehen würde; der Verbraucher erhalte für die zusätzliche Gebühr keine konkrete Gegenleistung. Die Einhebung einer eigenen Gebühr für ein Eintrittsmedium, das den automatisierten Zutritt ermögliche, sei vollkommen unüblich, die Kosten hierfür seien in der Regel im Preis für die Dienstleistung enthalten. Die Pflicht zur Ermöglichung des Zugangs zum Fitnessstudio ergebe sich schon aus der Mitgliedsvereinbarung selbst, ohne dass dafür ein gesonderter Aufwand verrechnet werden dürfte. Die Beklagte habe nicht einmal konkret vorgebracht, welche mit dem Chip verbundenen Kosten und Aufwendungen eine Gebühr von 19,90 EUR rechtfertigen sollten.

[20] 5. Der Senat schließt sich den Ausführungen des vierten Senats in der Entscheidung 4 Ob 59/22p (Rz 45 ff) an, die wie folgt zusammengefasst werden können:

[21] 6. Für die Qualifikation einer Klausel als eigenständig iSd § 6 KSchG ist nicht die Gliederung des Klauselwerks maßgeblich; es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der AGB enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können ( RS0121187 [insb T1]; vgl 8 Ob 108/21x Rz 20 mwN).

[22] Vor diesem Hintergrund ist die Ansicht des Berufungsgerichts zutreffend, dass die Klausel 5 mehrere Klauseln enthält, die eigenständige Regelungsbereiche enthalten und einer isolierten Wahrnehmung zugänglich sind. Die gesonderte Beurteilung der voneinander abzugrenzenden Klauseln ist daher zulässig und geboten (was die Parteien im Revisionsverfahren auch nicht in Frage stellen). Den Sätzen 4 und 5 der Klausel 5 kommt hingegen im vorliegenden Zusammenhang kein eigenständiger Regelungsgehalt zu, sodass sie hier vernachlässigt werden können. Fragen der geltungserhaltenden Reduktion stellen sich insgesamt nicht.

[23] 7 . In AGB enthaltene Entgeltklauseln, die ein Zusatzentgelt nicht zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung, sondern zur Abgeltung einer im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundenen Leistung vorsehen und daher das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, es verändern oder aushöhlen, unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB ( RS0016908 [T5, T6; vgl auch T8, T16, T32]).

[24] Nach der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ( C 224/19, C 259/19 , Caixabank SA ua , ECLI:EU:C:2020:578) kann eine in einem Darlehensvertrag zwischen einem Verbraucher und einem Finanzinstitut enthaltene Klausel, nach der der Verbraucher eine Bereitstellungsprovision zu zahlen hat, entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachen, wenn das Finanzinstitut nicht nachweist, dass diese Provision tatsächlich erbrachten Dienstleistungen und ihm entstandenen Kosten entspricht, was vom nationalen Richter zu beurteilen ist.

[25] Die vor dieser Entscheidung ergangene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach alles, was der Kreditnehmer über die Rückgabe der Valuta hinaus für den Erhalt der Leistung des Kreditgebers zu geben habe (daher auch laufzeitunabhängige „Bearbeitungs “ oder „Manipulationsgebühren“), Entgelt und daher nicht kontrollunterworfen sei (vgl RS0130662 ), ist vor dem Hintergrund dieser unionsrechtlichen Erwägungen neu zu bewerten.

[26] Daher ist nicht nur für einen Vertrag zwischen Verbraucher und Kreditunternehmung, für den vielfältige sonstige rechtliche Rahmenbedingungen bestehen (vgl 6 Ob 13/16d ), sondern umso mehr für einen Vertrag über die Benützung eines Fitnessstudios ein konkreter Konnex zwischen dem ausgewiesenen Sonderentgelt und den tatsächlich erbrachten Dienstleistungen und dem Unternehmer entstandenen Kosten gefordert. Wenn auch eine Pauschalierung von Entgelten nicht von vornherein unzulässig ist, solange damit die konkreten Kosten nicht grob überschritten werden (vgl RS0123253), ist die Verrechnung von Entgelten ohne konkrete Zusatzleistung und ohne konkrete Kosten als unzulässig anzusehen.

[27] Die Regelungen über die Verwaltungspauschale und die Chiparmband-Gebühr stellen keine Hauptleistungen dar, sondern beziehen sich auf im Regelfall mit der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verbundene Leistungen, für die jedoch eine gesonderte Abgeltung verlangt wird; sie schränken damit das eigentliche Leistungsversprechen ein, verändern es und höhlen es aus, sodass sie der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegen.

[28] 8. Das Vorliegen konkreter Aufwendungen oder Leistungen, die über das übliche, mit jeder Vert ragsbegründung entstehend e Maß hinausgehen, ist dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Bereits das Erstgericht hat (im Hinblick auf die zu Punkt 7. dargestellte Rechtsprechung des EuGH zutreffend) darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht einmal konkret vorgebracht habe, worin ihr Administrativaufwand bestehe, was die Beklagte im Berufungsverfahren unbeanstandet ließ. Anhaltspunkte dafür, dass d ie Beklagte den im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung entstehenden Aufwand nicht durch die in den Fitnessstudios ohnehin anwesenden Trainer erledigen würde, lassen sich weder dem Vorbringen der Streitteile noch den Feststellungen entnehmen.

[29] Insgesamt ist die Klausel über die Verwaltungspauschale damit als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB anzusehen.

[30] 9. Dies gilt umso mehr für die Chipgebühr, weil – wie die Klägerin zutreffend aufzeigt – die Ermöglichung des Zutritts zu den Fitnessstudios zu den Vertragspflichten der Beklagten gehört und schon aus diesem Grund nicht nachvollziehbar ist, warum ihre Kunden dafür ein zusätzliches Entgelt bzw für den dafür geforderten Erwerb eines Chips einen zusätzlichen Kaufpreis leisten sollten.

[31] Im Übrigen hat das Erstgericht auch in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht einmal konkret vorgebracht habe, wie hoch ihr Aufwand bzw ihre Kosten für das Chiparmband seien, was die Beklagte im Berufungsverfahren unbeanstandet ließ.

[32] Wenn die Beklagte argumentiert, dass die Kunden durch die Gebühr zu einem sorgfältigen Umgang mit den Chips angehalten werden sollten, ist ihr zu erwidern, dass g erade sorgfältige Kunden durch die Verrechnung der Chipgebühr gröblich benachteiligt werden. Sie haben nämlich – anders als etwa bei einem Pfandsystem, das nur die von der Beklagten erwähnten „schlampigen Mitglieder“ belasten würde, – die Kosten des für sie ansonsten zudem völlig nutzlosen Chips jedenfalls zu tragen. Die Kaufverpflichtung ist somit für die Erreichung des behaupteten Ziels, die Kunden zu sorgfältigem Umgang mit den Zutrittskarten zu erziehen, nicht geeignet.

[33] Auch diese Klausel hat daher nach § 879 Abs 3 ABGB keinen Bestand.

[34] 10. Da bereits eine gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ZPO durch die Sätze 1 und 2 der Klausel 5 zu bejahen ist, muss auf die Frage einer Intransparenz der Klauseln ebensowenig eingegangen werden wie auf die weiteren Argumente in der Revision der Klägerin. Den von der Klägerin behaupteten Mängeln des Berufungsverfahrens fehlt es an Relevanz (§ 510 Abs 3 ZPO).

[35] 11. Zusammengefasst war daher der Revision der Klägerin Folge zu geben und das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen (ebenso bereits 4 Ob 59/22p).

[36] III. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 41 iVm § 50 ZPO.

[37] 1. Die Klägerin hat die gegen die gänzliche Klagsstattgebung gerichtete Berufung der Beklagten letztlich erfolgreich abgewehrt. Sie hat daher nach §§ 50, 41 ZPO die richtig verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung in Höhe von 3.051,12 EUR ersetzt zu erhalten.

2. Zu den Kosten des Revisionsverfahrens ist auszuführen:

[38] 2.1. Im Verfahren waren neben den Klauseln 1 bis 4 drei selbstständige Klauseln in Klausel 5, somit insgesamt sieben Klauseln, zu beurteilen. Die Klägerin bewertete ihr Unterlassungsbegehren pauschal mit 30.500 EUR, ohne diese Bewertung nach einzelnen Klauseln zu differenzieren. Damit entfielen 4.357,14 EUR als anteiliger Streitwert auf jede der sieben Klauseln.

[39] 2.2. Die erfolgreiche Revision der Klägerin hat sich gegen die Abweisung von zwei Klauseln (Revisionsinteresse insofern daher 8.714,28 EUR) gewandt, sodass die Kosten hierfür mit einem Ansatz nach TP 3C von 433 EUR zu bemessen gewesen wären. Mehr als die von der Klägerin auf Basis eines Revisionsinteresses von 4.537 EUR (Ansatz TP 3C 260,10 EUR) verzeichneten Kosten von 1.263,91 EUR konnten allerdings nicht bestimmt werden.

[40] 2.3. Die mangels erheblicher Rechtsfrage zurückgewiesene Revision der Beklagten wandte sich gegen die Stattgebung von fünf Klauseln (Revisionsinteresse insofern daher 21.785,70 EUR) sowie des mit 4.400 EUR bewerteten Veröffentlichungsbegehrens, sodass die Kosten der Revisionsbeantwortung der Klägerin auf Basis eines Revisionsinteresses von insgesamt 26.185,70 EUR (statt wie von ihr verzeichnet 30.363 EUR) und demnach mit einem Ansatz TP 3C von 957,40 EUR zu bemessen waren.

[41] Da die Klägerin auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten hingewiesen hat, war ihre Revisionsbeantwortung zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich.

[42] 2.4. Die der Klägerin zu ersetzenden Kosten des Revisionsverfahrens betragen damit insgesamt 2.989,75 EUR.