17Os31/15k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. März 2016 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oberressl in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Schönmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Elvis K***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Baris S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. September 2015, GZ 51 Hv 48/15y 63, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen A/I/2 bis 4 und B/I, in der zu A/I gebildeten Subsumtionseinheit und demgemäß auch in den beiden Strafaussprüchen, aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Mit seinen Rechtsmitteln wird der Angeklagte Baris S***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Elvis K***** (zu A/I/1 bis 4) und Baris S***** (B/I/1 bis 3 als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB) jeweils des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB, Elvis K***** überdies des Vergehens der Bestechlichkeit nach § 304 Abs 1 StGB (A/II) und Baris S***** des Vergehens der Bestechung nach § 307 Abs 1 StGB (B/II) schuldig erkannt.

Danach haben in Wien,

A/ Elvis K***** als Justizwachebeamter,

I/ mit dem Vorsatz, dadurch die Republik Österreich an ihrem „konkreten Recht auf Durchführung eines den Bestimmungen des StVG entsprechenden Strafvollzuges sowie am Vermögen“ zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er zwischen Februar 2013 und 9. Juli 2013

1/ Mobiltelefone in nicht mehr feststellbarer Anzahl in die Justizanstalt W***** schmuggelte, Baris S***** (der sich im Tatzeitraum dort in Haft befand) übergab und diesen anwies, die Mobiltelefone in der Justizanstalt an Strafgefangene zu verkaufen, was dieser teilweise auch tat, „somit Strafgefangenen entgegen den Bestimmungen der §§ 21 Abs 1, 86 Abs 1 und 96a StVG den zensurfreien Kontakt mit der Außenwelt ermöglichte“;

2/ Lebensmittel, nämlich rohes Fleisch in nicht mehr feststellbarer Menge, in die Justizanstalt W***** schmuggelte, Baris S***** übergab und diesem dadurch „entgegen den Bestimmungen der §§ 34 und 91 Abs 2 StVG den Empfang und Besitz von unerlaubten Lebensmitteln ermöglichte“;

3/ „an einem nicht mehr feststellbaren Tag einen nicht näher bekannten Haftinsassen entgegen den Bestimmungen der §§ 30 Abs 1, 51 Abs 1 StVG zu einer persönlichen Dienstleistung, nämlich dem Nähen des Saums seiner Jeans heranzog“;

4/ an einem nicht mehr feststellbaren Tag Baris S***** einen DVD-Player übergab „und diesem entgegen der Bestimmung des § 24 Abs 3 StVG den Empfang und Besitz eines unerlaubten Gegenstandes ermöglichte“;

II/ mithin als Amtsträger, für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts einen Vorteil für sich oder einen Dritten gefordert und angenommen, „indem er von Baris S***** insgesamt 2.100 Euro und von Gülhan G***** 500 Euro für die zu Punkt A/I/1 angeführten Handlungen verlangte“;

B/ Baris S*****,

I/ mit dem Vorsatz, dadurch die Republik Österreich an ihrem „konkreten Recht auf Durchführung eines den Bestimmungen des StVG entsprechenden Strafvollzuges“ zu schädigen, wissentlich zur Ausführung der zu Punkt A/I/1, 2 und 4 beschriebenen strafbaren Handlungen des Elvis K***** sonst beigetragen, indem er

1/ Mobiltelefone für den Schmuggel organisierte und „an Mitinsassen in der Justizanstalt W***** verkaufte und den Erlös durch Verwandte an Elvis K***** übergeben ließ“;

2/ Verwandten auftrug, Elvis K***** Lebensmittel, nämlich rohes Fleisch, zum Zweck des Einschmuggelns in die Justizanstalt W***** als Gegenleistung für den Verkauf von Mobiltelefonen zu übergeben;

3/ einen DVD-Player von Elvis K***** übernahm „und in der Justizanstalt W***** verwendete“;

II/ einem Amtsträger für die pflichtwidrige Vornahme oder Unterlassung eines Amtsgeschäfts einen Vorteil für ihn oder einen Dritten versprochen, indem er Elvis K***** für die zu Punkt A/I/1 und 2 angeführten Handlungen die Übergabe von „insgesamt 2.100 Euro“ versprach.

Gegen Punkt B/I/1 bis 3 richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Baris S*****.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass das Urteil nicht geltend gemachte Rechtsfehler (Z 9 lit a) zum Nachteil beider Angeklagter aufweist, die von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) aufzugreifen waren.

Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung reicht es für die Erfüllung des Tatbestands des § 302 Abs 1 StGB nicht aus, wenn sich der Schädigungsvorsatz des Täters (des Beamten oder des Beteiligten) bloß auf das Recht des Staates gegenüber dem Beamten auf Einhaltung jener Vorschriften bezieht, deren Verletzung das Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs der Befugnis begründet (RIS Justiz RS0096270 [T10, T12, T14]). Kommt nicht ohnehin ein anderes (subjektives oder öffentliches) Recht in Betracht, setzt Missbrauch der Amtsgewalt voraus, dass der Täter die Vereitelung eines bestimmten (Schutz-)Zwecks, den die von ihm (wissentlich) verletzte Vorschrift verfolgt, in seinen Schädigungsvorsatz aufnimmt (RIS-Justiz RS0096141 [insbesondere T14 und T15]; 17 Os 7/13b [17 Os 10/13v]).

Letzteres hat das Erstgericht mit noch hinreichender Deutlichkeit zum Schuldspruch A/I/1 festgestellt (US 9), indem es auf das vom Schädigungsvorsatz erfasste Vereiteln der (die Vollzugszwecke sichernden) Abschließung der Strafgefangenen (§ 21 Abs 1 StVG) durch Ermöglichen eines (gesetzwidrigen §§ 86 Abs 1 und 96a StVG) zensurfreien Kontakts mit der Außenwelt hingewiesen hat (vgl 17 Os 3/15t, EvBl 2015/144, 1000).

Hinsichtlich Baris S***** zum Schuldspruch B/I und Elvis K***** zu den Punkten 2 und 4 des Schuldspruchs A/I konstatierten die Tatrichter hingegen lediglich, die Angeklagten hätten die Verletzung des Staates an dessen Recht „auf Durchführung eines den Bestimmungen des StVG entsprechenden“ oder „ordnungsgemäßen Strafvollzuges“ (US 9 und 10; vgl auch US 12 f) geschädigt. Weder damit noch durch die Zitierung oder inhaltliche Wiedergabe der von Elvis K***** verletzten Vorschriften wird zum Ausdruck gebracht, dass die beiden nicht nur den tatbildlichen Fehlgebrauch der Befugnis erkannten, sondern eine Vereitelung bestimmter Zwecke des Strafvollzugs in ihren Vorsatz aufgenommen haben.

Zum Schuldspruch A/I/3 wiederum bleibt die Urteilsannahme, Elvis K***** habe mit dem Vorsatz gehandelt, den Staat „am Vermögen“ zu schädigen (US 10), ohne Sachverhaltsbezug (RIS Justiz RS0119090). Denn ein Verstoß gegen das vom Erstgericht ersichtlich als Grundlage der Annahme von Befugnismissbrauch herangezogene, an Strafgefangene gerichtete Verbot, mit im Strafvollzug tätigen Personen Geschäfte abzuschließen (§ 30 Abs 1 StVG), bewirkt deren (absolute) Nichtigkeit im Sinn des § 879 Abs 1 ABGB ( Drexler , StVG 3 § 30 Rz 1 f; Zagler , Strafvollzugsrecht 2 , 97). Ein aus einem solcherart nichtigen Geschäft resultierender Anspruch des Bundes auf Entgelt (vgl §§ 46 Abs 1, 51 Abs 1 und 61 StVG), dessen intendierte Vereitelung das Erstgericht durch das Zitat des § „52“ (ersichtlich gemeint [vgl US 3]: 51) Abs 1 StVG offenbar zum Ausdruck bringen wollte, kommt nicht in Betracht. Davon abgesehen enthält das Urteil auch keine Feststellungen dazu, ob und allenfalls an wen Elvis K***** für die vom Strafgefangenen geleistete Arbeit ein Entgelt geleistet hat.

Die aufgezeigten Rechtsfehler machen eine Aufhebung der betroffenen Schuldsprüche und der zu A/I gebildeten Subsumtionseinheit bei der nichtöffentlichen Beratung (§§ 285e, 290 StPO), demgemäß auch der Strafaussprüche, samt Rückverweisung der Sache an das Erstgericht unumgänglich.

Mit seinen Rechtsmitteln war Baris S***** auf diese Entscheidung zu verweisen.

Bleibt mit Blick auf das Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde und das weitere Verfahren anzumerken:

Justizwachebeamte haben die Einhaltung der Regeln des Strafvollzugs zu überwachen sowie die Abschließung der Strafgefangenen (einschließlich deren Verkehrs mit der Außenwelt) und die Ordnung in der Anstalt zu sichern. Im Rahmen dieser Aufgaben haben sie etwa dafür zu sorgen, dass Strafgefangene Nahrungs- und Genussmittel nur im gesetzlichen Ausmaß beziehen, nur ordnungsgemäß überlassene Gegenstände in ihrem Gewahrsam haben und ihnen Gegenstände, bei denen Missbrauchsgefahr besteht, abgenommen werden. Die Erfüllung dieser Aufgaben erfolgt im Rahmen der Hoheitsverwaltung. Handlungen, die der unmittelbaren Erfüllung dieser Vollziehungsaufgaben dienen, sind Amtsgeschäfte. Ein Justizwachebeamter, der den unzensurierten Verkehr mit der Außenwelt zulässt, Nahrungs- und Genussmittel sowie sonstige Gegenstände in einem vom Gesetz nicht vorgesehenen Ausmaß überlässt, missbraucht seine Befugnis zur Vornahme dieser Amtsgeschäfte (erneut 17 Os 3/15t, EvBl 2015/144, 1000 mwN; RIS Justiz RS0096468). Erfasst der Vorsatz des Täters insbesondere im Hinblick auf das Ausmaß der Pflichtverletzung auch die Vereitelung bestimmter Vollzugszwecke (oder im Einzelfall anderer in Betracht kommender Rechte), ist der Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB erfüllt (so im Ergebnis RIS Justiz RS0096504, RS0093035).

Im Zusammenhang mit dem Schädigungsvorsatz ist zu beachten: Nach § 20 Abs 1 StVG soll der Strafvollzug den Verurteilten zu einer rechtschaffenen und den Erfordernissen des Gemeinschaftslebens angepassten Lebenseinstellung verhelfen und sie abhalten, schädlichen Neigungen nachzugehen (positive Komponente). Der Vollzug soll außerdem den Unwert des der Verurteilung zugrunde liegenden Verhaltens aufzeigen (negative Komponente). Diese Vollzugszwecke bilden die Grundlage jeder Maßnahme im Vollzug. § 20 Abs 2 StVG nennt als Mittel zur Erreichung dieser Vollzugszwecke und zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung (als Voraussetzung eines geregelten Vollzugs) die Abschließung der Strafgefangenen von der Außenwelt, Beschränkungen ihrer Lebensführung und ihre erzieherische Beeinflussung (vgl zum Ganzen Drexler , Strafvollzugsgesetz 3 § 20 Rz 5 und 7 f; Zagler , Strafvollzugsrecht 2 , 81 ff). Auf die Erfüllung dieser Vollzugszwecke und den Einsatz der zu ihrer Erreichung vorgesehenen Mittel hat der Staat ein im Sinn des § 302 Abs 1 StGB beachtliches Recht. Tatbestandserfüllung setzt voraus, dass sich der Schädigungsvorsatz des Täters (auch des Extraneus) auf dieses (oder im Einzelfall ein anderes, deutlich und bestimmt zu bezeichnendes) Recht zumindest nach Art einer Parallelwertung in der Laiensphäre (vgl 17 Os 6/13f, EvBl 2013/121, 842) bezieht.

Im Zusammenhang mit dem zu Punkt A/I/3 der Anklage erhobenen Vorwurf setzt ein neuerlicher Schuldspruch klare Feststellungen zu einem (vom Täter erkannten) Befugnisfehlgebrauch (vgl 16 Os 38/90 zur in § 102 Abs 1 StVG normierten Pflicht von Justizwachebeamten, die Einhaltung des Geschäftsverbots [§ 30 Abs 1 StVG] zu überwachen) und zum Vorsatz, durch diesen ein im Sinn der obigen Ausführungen beachtliches Recht (bestimmte Vollzugszwecke [zum Normzweck des § 30 Abs 1 StVG vgl etwa Drexler , StVG 3 § 30 Rz 1; Zagler , Strafvollzugsrecht 2 , 97) zu vereiteln, voraus.