15Os159/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Dezember 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch, Mag. Strieder, Dr. Rouschal und Dr. Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Huber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dr. Gerhard S***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 13. Juni 1996, GZ 8 Vr 2835/95-69, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Oberstaatsanwalt Dr. Kirchbacher, sowie des Verteidigers Dr. Reif, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

1. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird teilweise, jener der Staatsanwaltschaft zur Gänze Folge gegeben, und es wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB, soweit er zu I 1 die beiden Beträge von jeweils 30.000 S, zu I 2 den Betrag von 94.000 S und zu I 3 den Betrag von 155.225,22 S betrifft und die Summe aller entnommenen Beträge mit 2,814.238,42 S anführt, sowie im Freispruch des Angeklagten vom Anklagevorwurf des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB (Punkt III des Urteilssatzes) sowie demzufolge im Strafausspruch und in der Entscheidung über die Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

2. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verworfen.

3. Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die zu 1. getroffene Entscheidung verwiesen.

4. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch sein erfolglos gebliebenes Rechtsmittels verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch vom Vorwurf der Veruntreuung in einem Anklagepunkt (II 8) enthält, wurde Dr.Gerhard S***** der Verbrechen zu I der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und zu II der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Als Untreue (I) liegt ihm zur Last, im Zeitraum von "November 1994 bis September 1995" in Graz die ihm als Masseverwalter in drei Konkursverfahren des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz, nämlich über das Vermögen (I 1) der Firma B***** GesmbH, AZ 26 S 32/94, (I 2) des Gerhard D*****, AZ 26 S 34/95 k, und (I 3) des Peter F*****, AZ 26 S 25/94, eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, durch Entnahme von insgesamt 2,814.238,42 S aus der Konkursmasse und Verwendung des gesamten Betrages für private Zwecke wissentlich mißbraucht und dadurch "Gläubigern sowie sonstigen Anspruchsberechtigten" einen Vermögensnachteil in der genannte Höhe zugefügt zu haben. Der Schuldspruch wegen Veruntreuung (II) erging, weil sich der Angeklagte zwischen März und Oktober 1995 in Graz in acht Fällen ihm anvertraute Gelder im Gesamtbetrag von 9,237.433 S (richtig: 8,640.520 S) mit dem Vorsatz zueignete, sich oder Dritte dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

Von der weiters wider ihn erhobenen Anklage, er habe im April 1995 in Graz mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Maximilian S***** durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorspiegelung, er werde gewinnbeteiligt und würde den übergebenen Betrag samt Gewinn binnen Monatsfrist zurückerhalten, zu einer Handlung, nämlich zur Überlassung eines Bargeldbetrages von 1,700.000 S verleitet, die diesen am Vermögen um zumindest 550.000 S schädigte, und hiedurch das Verbrechen des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB begangen, wurde er gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Die oben bezeichneten Schuldsprüche bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Gründe der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; den Freispruch vom Anklagevorwurf des schweren Betruges ficht die Staatsanwaltschaft aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO an.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:

Die Untreuehandlungen hat der Angeklagte nach den unbekämpften Feststellungen zu I 1 durch Behebung von 165.000 S und 30.000 S am 3. August 1995 und weiteren 30.000 S am 18.August1995 vom Konkursabwicklungskonto (US 7 f), zu I 2 durch Behebung von 200.000 S am 11.Juli 1995 und 100.000 S am 13.Juli 1995 vom Konkursabwicklungskonto sowie durch nicht datierte Entnahme von 94.000 S (US 8) und zu I 3 durch Überweisung von 155.255,22 S vom Konkursabwicklungskonto auf eines seiner Kanzleikonten am 29.August 1995 und Veranlassung der Überweisung von 2,043.007,20 S am 6. September 1995 (26 S 25/94-21 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz) auf sein Eigenkonto sowie Verwendung aller Beträge für private Zwecke begangen.

Da das Erstgericht nach der Formulierung des Urteilsspruches I die durch die Untreue des Angeklagten Geschädigten (letztlich) in den "Gläubigern sowie sonstigen Anspruchsberechtigten" erblickte, ist darauf hinzuweisen, daß der tatbestandsmäßige Vermögensnachteil im Sinn des § 153 StGB demjenigen erwachsen muß, über dessen Vermögen der Täter verfügt. Daß letztlich Dritte an ihrem Vermögen geschädigt wurden, genügt nicht (Leukauf/Steininger, Komm3 RN 28, Liebscher in WK Rz 20, Kienapfel BT II3 RN 69, je zu § 153). Indem der Schöffensenat aber, wie aus US 10 ersichtlich, ohnedies zugrunde legte, daß der Angeklagte durch mißbräuchliche Verwendung der "Massegelder" den Gemeinschuldnern B***** GesmbH, Gerhard D***** und Peter F***** vorsätzlich Vermögensnachteile zufügte, kommt der mißverständlichen Formulierung des Urteilstenors keine weitere Bedeutung zu.

Außerdem hat der Beschwerdeführer die Untreuehandlungen nicht - wie im Urteilsspruch angeführt - ab November 1994, sondern - wie eben dargetan - ab dem 10.Juli 1995 verübt. Mangels eines aus diesem Fehler dem Angeklagten erwachsenen Nachteil kann es bei dieser Anmerkung sein Bewenden haben.

Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) den Schuldspruch im Punkt I 3 des Urteilssatzes mit dem Vorbringen bemängelt, daß der Angeklagte insgesamt 900.000 S an im Konkursverfahren über das Vermögen des Peter F***** vereinnahmten Geldern in Sparbüchern angelegt und "somit" bezüglich dieses Betrages den Tatbestand der Untreue nicht erfüllt habe, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt. Sie vernachlässigt nämlich die durch das Beweisverfahren gedeckten Urteilsfeststellungen, wonach er die K***** AG anwies, den Kaufpreis von 2,043.007,20 S (für ein Produkt des Gemeinschuldners) entgegen einer Weisung des Konkursgerichtes auf eines seiner Eigenkonten anstatt auf das von ihm eröffnete Konkursabwicklungskonto einzuzahlen (US 9 f). Schon durch diese unbefugte Disposition hat er seine Befugnis, über das Vermögen des Gemeinschuldners zu verfügen, mißbraucht und ihn dadurch am Vermögen geschädigt (Leukauf/Steininger aaO § 153 RN 50), wobei das - vorliegend ohnedies fragliche - Vorhandensein eines präsenten Deckungsfonds unerheblich wäre (Leukauf/Steininger aaO RN 28).

Formal aus dem vorbezeichneten Nichtigkeitsgrund, sachlich jedoch aus dem Grund der Z 9 lit b wendet der Beschwerdeführer "hinsichtlich sämtlicher involvierter Konkursverfahren", demnach bezüglich der Schuldspruchfakten I 1 bis 3 zutreffend ein, daß das Erstgericht bei der rechtlichen Beurteilung des festgestellten Verhaltens die in sämtlichen Konkursverfahren geleistete teilweise Schadensgutmachung nicht auf ihre Eignung als tätige Reue geprüft habe.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte in allen drei von seinen Untreuehandlungen betroffenen Konkursverfahren einen Teil des jeweils bewirkten Schadens gutgemacht, und zwar in dem unter I 1 bezeichneten Verfahren am 18.Oktober 1995 durch Einzahlung von 99.070 S auf ein nicht näher beschriebenes Konto der Steiermärkischen Bank und Sparkassen AG, in dem zu I 2 genannten am 20.Oktober 1995 durch Übergabe eines Sparbuches mit einem (nach Abzug von Spesen verbleibenden) Einlagestand von 99.970 S an den Konkursrichter und in dem unter I 3 angeführten Zeitraum vom 13. bis 19.Oktober 1995 durch Zahlungen von insgesamt 1,005.000 S auf ein der Konkursmasse zugehörendes Bankkonto (US 11). Daß der Angeklagte mit diesen Leistungen in keinem der in Rede stehenden Konkursverfahren den gesamten von ihm durch wissentlichen Befugnismißbrauch herbeigeführten Schaden gutgemacht hat, schließt - womit sich das Erstgericht nicht befaßt hat - seine Straflosigkeit durch tätige Reue gemäß § 167 StGB hinsichtlich einzelner Vermögensangriffe nicht von vornherein aus.

Nach der genannten Bestimmung wird die Strafbarkeit (auch) wegen Untreue dann aufgehoben, wenn der Täter, bevor die Behörde (§ 151 Abs 1 StGB; Leukauf/Steininger aaO § 167 RN 19) von seinem Verschulden erfahren hat, ohne hiezu gezwungen zu sein, den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schaden gutmacht (§ 167 Abs 2 Z 1 StGB).

Die zur Straflosigkeit geforderte Voraussetzung der freiwilligen, rechtzeitigen und vollständigen Schadensgutmachung ist im Fall mehrerer deliktischer Angriffe dann, wenn die einzelnen Tathandlungen - vor allem in subjektiver Hinsicht - selbständigen Charakter haben, für jede von ihnen gesondert zu beurteilen (Liebscher in WK § 167 Rz 33).

Sind die Einzelakte durch einen Fortsetzungszusammenhang, insbesondere durch einen auf die etappenweise Verwirklichung eines bestimmten Endzieles gerichteten Gesamtvorsatzes des Täters verbunden (SSt 46/47; 31/26; Leukauf/Steininger aaO RN 33, Kienapfel aaO RN 38, je zu § 167), beruhen sie auf einem einheitlichen, mehrere Teilakte umfassenden Willensentschluß (SSt 50/18; 15 Os 77/89) oder auf der Absicht, daß sich der Täter durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme verschafft (SSt 54/73; 13 Os 38/93), so muß der gesamte, aus allen Teilhandlungen erwachsene Schaden gutgemacht werden, um dem Erfordernis der Vollständigkeit zu entsprechen.

Sind die Einzelakte aber jede für sich allein selbständig, ist im Sinn der eben angeführten Rechtsprechung und der Lehre (Burgstaller, Platzgummer FS 116; ebenso schon Mayerhofer/Rieder StGB4 Anm zu E 30, Kienapfel aaO RN 38, Tschulik in WK ErgH Rz 33 a, je zu § 167) für jede Tat gesondert zu prüfen, ob die Voraussetzungen für das Vorliegen des Strafaufhebungsgrundes der tätigen Reue gegeben sind.

Dem Ersturteil sind Feststellungen für die Annahme oder das Nichtvorliegen eines fortgesetzten Deliktes, eines mehrere Teilakte umfassenden Willensentschlusses oder einer gewerbsmäßigen Tatbegehung, (siehe oben) nicht zu entnehmen. Außerdem fehlen Feststellungen über einen redlichen Erwerb der Mittel hiezu (Leukauf/Steininger aaO § 167 RN 34). Insofern haftet ihm ein Feststellungsmangel an, der zur - teilweisen - Urteilsaufhebung nötigt.

Für den Fall, daß einzelne Untreuehandlungen als selbständige Taten anzusehen sind und die Mittel zur Schadensgutmachung aus redlichem Erwerb stammen, wäre die Vollständigkeit der Schadensgutmachung hinsichtlich einzelner Vermögensangriffe zu bejahen. Denn die festgestellte Ersatzleistung des Angeklagten übersteigt im Faktum I 1 die am 3. und 18.August 1995 behobenen Beträge von jeweils 30.000 S, im Faktum I 2 den entnommenen Betrag von 94.000 S und im Faktum I 3 den am 29.August 1995 auf ein Kanzleikonto überwiesenen Betrag von 155.225,22 S.

Zur Freiwilligkeit und Rechtzeitigkeit der Schadensgutmachung bezüglich dieser Untreuehandlungen sowie zum Erwerb der Mittel hiezu ist dem Ersturteil ungeachtet einiger auf ihr Vorliegen hinweisender Verfahrensergebnisse nichts zu entnehmen. Auch dieser, Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO bewirkende Feststellungsmangel zwingt zur Aufhebung des wegen Untreue ergangenen Schuldspruches in den Fakten I 1 bis 3, soweit er die eben genannten Teilhandlungen betrifft.

Der den Schuldspruch I 3 betreffende Hinweis des Beschwerdeführers auf den vom Schöffensenat nicht erörterten Kostenbestimmungsbeschluß des Konkursgerichtes, der ihn zur Entnahme einer den inkriminierten Betrag von 155.225,22 S übersteigenden Summe von 166.240 S berechtigt habe, bedarf nach dem vorhin Gesagten derzeit keiner weiteren Erörterung.

In Ansehung des Schuldspruches II wegen des Verbrechens der Veruntreuung gibt die erstgerichtliche Bezeichnung des Angeklagten als "Treuhänder" (US 3, 12 f), welcher auch Tatsubjekt der Untreue sein kann (Jus 6/2058), Anlaß, festzuhalten, daß dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nach den Konstatierungen des Schöffengerichtes die unter Punkt II genannten Gelder nur zum Zweck und mit der Verpflichtung übergeben wurden, sie "im Interesse der Berechtigten zu verwahren und weiterzugeben" (US 13). Daß er darüber hinaus als Verwalter wirtschaftlich fremden Vermögens fungieren sollte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen, weshalb das Tatverhalten zu Recht dem § 133 StGB unterstellt wurde (SSt 51/28; 14 Os 25/95).

Gegen den Schuldspruch wegen Veruntreuung bringt der Beschwerdeführer an sich zutreffend vor, daß die im angefochtenen Urteil mit 9,237.433 S (US 4) angeführte Gesamtsumme der ihm in acht Geschäftsfällen anvertrauten Gelder nur 8,640.520 S beträgt. Damit zeigt er jedoch mangels Relevanz für die Unterstellung der Tat unter das Strafgesetz oder für die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes keinen Nichtigkeit begründenden Mangel auf, sondern bloß ein rechtlich bedeutungsloses Versehen des Erstgerichtes, das diesem ersichtlich deshalb unterlief, weil es bei Übernahme des Anklagetenors in den Urteilsspruch das dort richtig genannte Additionsergebnis (S 53/II) nicht um den vom Freispruch im Anklagefaktum II 8 erfaßten Betrag verminderte oder die verbleibenden im Urteilsspruch angeführten einzelnen Schadensbeträge addierte.

Indem der Angeklagte mit der nicht näher begründeten Behauptung, er hätte in den der Verurteilung zugrunde liegenden Geschäftsfällen zur Zeit der Tathandlungen bereits Honoransprüche von insgesamt zumindest 250.000 S erworben, insoweit seinen Bereicherungsvorsatz bestreitet, setzt er sich über die vom Erstgericht zur subjektiven Tatseite getroffenen Konstatierungen (US 13, 14 f) hinweg und verfehlt solcherart eine prozeßordnungsgemäße Darstellung der Rechtsrüge (Z 9 lit a). Auch ein Begründungsmangel in Ansehung der Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite (Z 5) wird damit nicht aufgezeigt, weil die Zueignung von die angeblichen Honoraransprüche eklatant übersteigenden Beträgen und das Fehlen von sofortigen Aufrechnungserklärungen des Angeklagten eine hinreichende Grundlage für den Schluß auf seine Tendenz boten, sich in voller Höhe der zugeeigneten Gelder unrechtmäßig zu bereichern.

Mit dem vom Beschwerdeführer bezüglich der Veruntreuungsvorwürfe relevierten Umstand, daß seine "Hausbank", die Bank für Kärnten und Steiermark, von den durch ihn vereinnahmten Beträgen, die er abredewidrig nicht auf Anderkonten, sondern auf das von seiner Haftung für mehrere schon im Frühjahr 1995 fällig gestellte unbesicherte Kredite erfaßte Kanzleikonto bei diesem Geldinstitut leitete, einen Teil von 2,413.471,68 S zur Abdeckung seiner Verbindlichkeiten zurückbehielt, mußte sich das Erstgericht nicht näher befassen, weil dieser Weg der Schuldentilgung durch das rechtswidrige Verhalten des Angeklagten ermöglicht wurde und sich zwanglos in den durch seine finanziellen Schwierigkeiten ausgelösten (US 13) Tatvorsatz einfügt (vgl S 129/IV).

In der Unterlassung diesbezüglicher Erörterungen ist daher weder ein Begründungsmangel (Z 5) noch ein Feststellungsmangel (Z 9 lit a) zu erblicken.

Insoweit kommt der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten keine Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Zu Recht weist die Anklagebehörde - der Sache nach allerdings den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO relevierend - auf jene vom Erstgericht mit Stillschweigen übergangene Aussage des Zeugen Maximilian S***** hin, wonach der Angeklagte den Betrag von 1,700.000 S nicht für sich, sondern für einen Klienten verlangte, der damit ein lukratives Geschäft finanzieren könne (S 145/IV und ON 39 in Bd II). Daß der Geldgeber vom finanziellen Engpaß des Angeklagten wußte (US 17), erübrigt keineswegs die vermißte Erörterung dieser von letzterem bestätigten (S 147/IV) Angaben, weil darnach für die Gewährung des Darlehens nicht die (mangelnde) Bonität des der Vortäuschung nach bloß vermittelnden Angeklagten, sondern die des vorgeblichen über entsprechende Deckung durch Wertpapiere verfügenden Geldempfängers (S 40/II) entscheidend war.

Schon diese Unvollständigkeit der Urteilsbegründung erforderte eine Aufhebung des bekämpften Freispruches und die Anordnung der Verfahrenserneuerung. Demnach erübrigt sich ein Eingehen auf die weitere, die zeitliche Abfolge der Taten allerdings verkennende Argumentation der Staatsanwaltschaft.

Im neu durchzuführenden Verfahren wird daher das Erstgericht festzustellen und zu begründen haben, ob der Angeklagte bei Begehung der Untreuehandlungen von vornherein ein bestimmtes Endziel ins Auge gefaßt hat, das er durch die Begehung mehrerer Teilakte schrittweise erreichen wollte; sollte dies nicht der Fall sein, wird in bezug auf die bereits im ersten Rechtsgang konstatierte Schadensgutmachung deren Freiwilligkeit und Rechtzeitigkeit sowie der Umstand zu prüfen sein, ob der Angeklagte die Mittel zur Schadensgutmachung redlich erworben hat.

Mit Bezugnahme auf das Betrugsfaktum wird die erwähnte Passage in der Aussage des Zeugen Maximilian S***** zu würdigen und sodann festzustellen sein, ob der Angeklagte diesem Zeugen durch die Behauptung, ein ausländischer Klient könne ein Supergeschäft machen und dieser benötige das Geld nur kurzfristig, weil er seine Wertpapiere nicht verkaufen wolle, täuschte und zur Überlassung eines Geldbetrages von 1,7 Mio S verleitete, wodurch S***** letztlich in Höhe von 550.000 S geschädigt wurde.

Mit ihren Strafberufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die durch die teilweise Urteilsaufhebung bewirkte Kassierung des Strafausspruches zu verweisen.