15Os159/15v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Jänner 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jukic als Schriftführerin in der Strafsache gegen Manuel M***** wegen Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG, AZ 10 U 270/10s des Bezirksgerichts Innsbruck, über die von der Generalprokuratur gegen mehrere Beschlüsse und Vorgänge in diesem Verfahren erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Staatsanwältin Mag. Wenger zu Recht erkannt:

In der Strafsache gegen Manuel M***** , AZ 10 U 170/10s des Bezirksgerichts Innsbruck, verletzen

1./ die Beschlüsse vom 20. Jänner 2011, 1. Dezember 2011, 16. Februar 2012 und 6. März 2014 jeweils § 86 Abs 1 StPO;

2./ die jeweilige Unterlassung der schriftlichen Ausfertigung und der Zustellung dieser vier Beschlüsse an die zur Beschwerde Berechtigten § 86 Abs 2 erster Satz StPO;

3./ die jeweilige Fortsetzung des nach §§ 35, 37 SMG gerichtlich vorläufig eingestellten Strafverfahrens vor Rechtskraft der Fortsetzungsbeschlüsse vom 1. Dezember 2011 und 6. März 2014 § 38 Abs 1 Z 2 SMG iVm § 209 Abs 3 zweiter Satz StPO;

4./ die Unterlassung der Anhörung der Staatsanwaltschaft zur in Aussicht genommenen diversionellen Erledigung vor Beschlussfassung auf (neuerliche) vorläufige Einstellung des Verfahrens in der Hauptverhandlung am 16. Februar 2012 §§ 35 Abs 8, 37 SMG iVm § 209 Abs 2 zweiter Satz StPO;

5./ das Unterbleiben der Anführung der in § 260 Abs 1 Z 1 und 2 StPO bezeichneten Angaben im Hauptverhandlungsprotokoll vom 20. Mai 2014 § 271 Abs 1 Z 7 StPO;

6./ das (Abwesenheits )Urteil vom 20. Mai 2014 § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG und § 270 Abs 2 Z 5 StPO;

7./ die Unterlassung der Zustellung des Beschlusses vom 31. Oktober 2014 an den Angeklagten § 86 Abs 2 StPO.

Der (Fortsetzungs )Beschluss vom 6. März 2014 sowie das Urteil vom 20. Mai 2014 werden aufgehoben und es wird dem Bezirksgericht Innsbruck die Durchführung des gesetzesgemäßen Verfahrens aufgetragen.

Gründe:

Im Verfahren AZ 10 U 270/10s des Bezirksgerichts Innsbruck brachte die Staatsanwaltschaft Innsbruck nach Fortsetzung des zunächst iSd § 35 Abs 1 SMG diversionell erledigten Strafverfahrens gemäß § 38 Abs 1 Z 2 SMG (ON 1 S 3) am 1. Oktober 2010 Strafantrag gegen Manuel M***** wegen eines als Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG beurteilten Verhaltens ein (ON 15).

Mit Beschluss vom 20. Jänner 2011 stellte das Bezirksgericht Innsbruck nach Anhörung der Staatsanwaltschaft (ON 1 S 3) das Verfahren gemäß §§ 35, 37 SMG unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren „bei amtsärztlichen Kontrollen alle sechs Monate“ vorläufig ein (ON 1 S 4). Dieser Beschluss enthält weder eine Begründung noch eine Rechtsmittelbelehrung. Der Bezirksrichter unterließ es zudem auch, den Beschluss schriftlich auszufertigen und die Zustellung einer Ausfertigung an die Staatsanwaltschaft anzuordnen. Der Angeklagte wurde über den Inhalt des Beschlusses lediglich mit einer formlosen „Mitteilung des Gerichts“ verständigt.

In einem Aktenvermerk vom 1. Dezember 2011 wurde festgehalten, dass sich Manuel M***** „laut telefonischer Auskunft der BH Ibk […] nie bei ihnen gemeldet“ hatte (ON 1 S 5).

Daraufhin fasste der Bezirksrichter am 1. Dezember 2011 den Beschluss „auf Fortsetzung des Verfahrens“ (ON 1 S 5); auch dieser weder begründete noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Beschluss wurde nicht ausgefertigt und weder an den Angeklagten noch an die Staatsanwaltschaft zugestellt. Unter einem ordnete der Bezirksrichter die Hauptverhandlung für den 16. Februar 2012 an und lud dazu den Angeklagten und die Staatsanwaltschaft.

Laut Schreiben des Gesundheitsamts der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 12. Dezember 2011 (ON 24) hatte sich Manuel M***** erst wieder am 16. November 2011 einer amtsärztlichen Untersuchung unterzogen; im Rahmen der Suchtgiftanamnese hätte er angegeben, dass er „zuletzt vor ca zwei Monaten“ Cannabis konsumiert habe.

In der Hauptverhandlung am 16. Februar 2012 dehnte der Bezirksanwalt die Anklage entsprechend den gegenüber der Amtsärztin gemachten Angaben auf einen Tatzeitraum „bis September 2011“ aus (ON 25 S 1). Nach Vernehmung des Angeklagten und Verlesung mehrerer Schriftstücke verkündete der Bezirksrichter sogleich ohne vorher den Vertreter der Staatsanwaltschaft zur in Aussicht genommenen diversionellen Erledigung anzuhören den Beschluss „auf neuerliche Einstellung des Verfahrens unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren, verbunden mit der Weisung amtsärztlicher Kontrollen alle zwölf Monate“. Der Angeklagte „verzichtete sogleich auf Rechtsmittel“, der Vertreter der Staatsanwaltschaft gab keine Erklärung ab (ON 25 S 2). Auch dieser in der Hauptverhandlung verkündete Beschluss erfolgte ohne Angabe einer Gesetzesstelle und enthielt weder eine Begründung noch eine Rechtsmittelbelehrung; ebenso unterblieb eine entsprechende Ausfertigung und demgemäß auch eine Zustellung an die (zur Beschwerde berechtigte) Staatsanwaltschaft.

Nachdem die Bezirkshauptmannschaft mit Schreiben vom 2. Dezember 2013 (ON 26) mitgeteilt hatte, dass der Angeklagte zu zwei Ladungsterminen nicht erschienen war, forderte das Bezirksgericht den Angeklagten mit Schreiben vom 2. Jänner 2014 (ON 27) auf, sich amtsärztlichen Kontrollen zu unterziehen, andernfalls das Strafverfahren fortgesetzt werden müsste.

Am 6. März 2014 fasste der Bezirksrichter (erneut) einen „Beschluss auf Fortsetzung“, welcher jedoch weder eine allenfalls bezughabende Gesetzesstelle nennt noch eine Begründung oder eine Rechtsmittelbelehrung enthält; auch wurde der Beschluss nicht ausgefertigt und unterblieb demgemäß auch seine Zustellung an den Angeklagten und die Staatsanwaltschaft (ON 1 S 6). Unter einem wurde (erneut) eine Hauptverhandlung für den 20. Mai 2014 angeordnet.

Zu dieser erschien der Angeklagte nicht. Der Bezirksrichter hielt fest, dass der Angeklagte die Ladung eigenhändig entgegengenommen habe, und beschloss daraufhin die Durchführung der Hauptverhandlung in dessen Abwesenheit (ON 30). Ein Verteidiger des Angeklagten war bei der Hauptverhandlung jedoch anwesend.

Der Inhalt des am 20. Mai 2014 verkündeten (Abwesenheits-)Urteils wurde im Hauptverhandlungsprotokoll wie folgt festgehalten (ON 30 S 2):

„(Schuldspruch nach § 27 Abs 1 Z 1 und Abs 2 SMG, Geldstrafe von 40 Tagessätzen á 13 €, sohin 520 €, ESF 20 Tage, 20 TS zur Hälfte bedingt auf eine Probezeit von zwei Jahren, Kostenersatzpflicht unter der Maßgabe, dass die Kosten bereits bezahlt sind.)“

Laut schriftlich ausgefertigtem Urteil (ON 31) hat der Angeklagte Manuel M***** „in der Zeit zwischen April 2006 und dem 22. Mai 2010 in A*****, I***** und an anderen Orten vorschriftswidrig regelmäßig insgesamt nicht mehr feststellbare Gesamtmengen Cannabisprodukte von derzeit Unbekannten sowie am 1. April 2010 ca 2 Gramm Cannabisharz von Mourad L***** erworben und besessen“ und dadurch das Vergehen (richtig: die Vergehen) des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 (zu ergänzen: erster und zweiter Fall) SMG begangen und wurde hiefür „nach § 27 Abs 2 SMG unter Anwendung des § 28 StGB“ zu einer Geldstrafe verurteilt. Den Entscheidungsgründen sind keine (für eine einwandfreie Subsumtion unter den Tatbestand des § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG jedoch erforderliche) Konstatierungen zur subjektiven Tatseite zu entnehmen; ebenso fehlen Feststellungen, die eine Subsumtion des Sachverhalts unter die Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG ermöglichen würden. Darüberhinaus wurden die entscheidenden Tatsachen (soweit festgestellt) mit keinem Wort begründet.

Gegen dieses Urteil meldete der Angeklagte fristgerecht Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe an (ON 32). Eine schriftliche Ausführung der Berufung langte binnen der gesetzlich vorgesehenen vierwöchigen Frist (§ 467 Abs 1 StPO) nicht ein.

Über Anregung des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht, dem der Akt vorgelegt worden war (ON 36), wurde das Hauptverhandlungsprotokoll ON 30 mit Beschluss des Bezirksrichters vom 31. Oktober 2014 dahin berichtigt, dass nach dem Passus über den „Schuldspruch nach § 27 Abs 1 Z 1 und Abs 2 SMG“ die Worte „zwischen April 2006 und 22. Mai 2010“ eingefügt wurden (ON 37). Der Bezirksrichter verfügte die Zustellung dieses Beschlusses zwar an den „Verteidiger Mag. S*****“ (zu dem allerdings kein Vollmachtsverhältnis mehr bestand; vgl ON 34) und die Staatsanwaltschaft, jedoch nicht an den Angeklagten.

Am 6. Februar 2015 verfügte der Bezirksrichter die neuerliche Vorlage des Akts an das Landesgericht Innsbruck (ON 1 S 10). Die gemäß § 271 Abs 7 letzter Satz StPO gebotene neuerliche Zustellung einer Urteilsausfertigung an den Angeklagten, wodurch die Fristen zur Ausführung des angemeldeten Rechtsmittels (nochmals) ausgelöst werden (vgl Danek , WK StPO § 271 Rz 55; RIS Justiz RS0123477), unterblieb jedoch.

Über die Berufung des Angeklagten Manuel M***** wurde bis dato noch nicht entschieden.

Im Verfahren gegen Manuel M***** wegen § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG stehen wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt folgende Entscheidungen und Vorgänge des Bezirksgerichts Innsbruck mit dem Gesetz nicht im Einklang:

1./ Gemäß § 86 Abs 1 StPO hat ein Beschluss Spruch, Begründung und Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. Dabei müssen im Spruch die Anordnung, Bewilligung oder Feststellung des Gerichts sowie die darauf bezogenen gesetzlichen Bestimmungen angeführt werden. In der Begründung sind die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Überlegungen auszuführen, die der Entscheidung zugrundegelegt werden. Die Rechtsmittelbelehrung hat die Mitteilung zu enthalten, ob ein Rechtsmittel zusteht, welchen Förmlichkeiten es zu genügen hat und innerhalb welcher Frist und wo es einzubringen ist.

Der Anordnung des § 86 Abs 1 StPO zuwider enthalten die Beschlüsse vom 20. Jänner 2011, 1. Dezember 2011, 16. Februar 2012 und 6. März 2014 weder eine Begründung noch eine Rechtsmittelbelehrung. Die drei letztgenannten Beschlüsse lassen darüber hinaus auch noch jeweils die Anführung der „darauf bezogenen gesetzlichen Bestimmungen“ im Spruch (§ 86 Abs 1 zweiter Satz StPO) vermissen. Deren Zweck ist es, erkennbar zu machen, auf welche prozessuale oder materielle Norm sich die Anordnung, Bewilligung oder Feststellung stützt, indem insofern ein Zusammenhang zwischen Spruch und gesetzlicher Fundierung hergestellt wird (vgl 11 Os 93/12d).

2./ Gemäß § 86 Abs 2 StPO ist jeder Beschluss grundsätzlich mit Ausnahme der in Abs 3 leg cit genannten Fälle schriftlich auszufertigen und den zur Beschwerde Berechtigten (§ 87 StPO) zuzustellen.

Die (jeweilige) Unterlassung der schriftlichen Ausfertigung und demgemäß auch der Zustellung der vier in Pkt 1./ genannten Beschlüsse an die jeweils zur Beschwerde Berechtigten (§ 87 StPO) verletzt daher das Gesetz.

Insoweit wird der Vollständigkeit halber angemerkt, dass auch der in der Hauptverhandlung am 16. Februar 2012 verkündete Beschluss „auf neuerliche Einstellung des Verfahrens unter Bestimmung einer Probezeit“ (ON 25 S 2) schriftlich auszufertigen und zuzustellen gewesen wäre, zumal mit Blick auf das (selbständige) Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft (vgl RIS Justiz RS0118013; Schroll , WK StPO § 209 Rz 16 [letzter Absatz]) der in § 86 Abs 3 zweiter Satz StPO genannte Ausnahmefall nicht vorlag.

3./ Über die Fortsetzung eines vom Gericht gemäß §§ 35 Abs 1, 37 SMG vorläufig eingestellten Strafverfahrens hat dieses mit Beschluss, der vom Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft angefochten werden kann (§ 87 Abs 1 StPO; 12 Os 53/13f; 13 Os 47/14g; vgl auch Schroll , WK StPO § 205 Rz 21 und § 209 Rz 15), zu entscheiden. Eine Zustellung des Beschlusses an die Anfechtungsberechtigten ist vorliegend nicht erfolgt.

Da einer Beschwerde gegen den Fortsetzungsbeschluss aufschiebende Wirkung zukommt (§ 209 Abs 3 zweiter Satz StPO), stand der Verfahrensfortsetzung daher das durch die vorläufige Einstellung eingetretene, nur für den Fall der Rechtskraft einer beschlossenen Fortsetzung auflösend bedingte Verfolgungshindernis entgegen (13 Os 72/07y; 13 Os 47/14g).

4./ Das Gericht hat (auch) in der Hauptverhandlung, wenn es diversionell vorgehen will, vor einer Mitteilung an den Angeklagten, dass ein solches Vorgehen beabsichtigt sei, und vor einem Beschluss, mit dem das Verfahren nach den Bestimmungen des 11. Hauptstücks oder wie hier nach den §§ 35, 37 SMG (vorläufig) eingestellt wird, die Staatsanwaltschaft zu hören (RIS Justiz RS0118013; Schroll , WK StPO § 209 Rz 16 [letzter Absatz]).

Indem der Bezirksrichter in der Hauptverhandlung am 16. Februar 2012 ohne nach der Aktenlage vorher den Vertreter der Staatsanwaltschaft zur in Aussicht genommenen diversionellen Erledigung anzuhören den Beschluss „auf neuerliche Einstellung des Verfahrens“ verkündete (ON 25 S 2), verstieß er gegen (die im Stadium der Hauptverhandlung analog anzuwendende Regelung des) § 209 Abs 2 zweiter Satz StPO iVm §§ 35 Abs 8 SMG, 37 SMG (vgl Schroll , WK StPO § 203 Rz 58, § 209 Rz 16 [zweiter Absatz]).

5./ Gemäß § 271 Abs 1 Z 7 StPO hat das über die Hauptverhandlung aufzunehmende Protokoll den Spruch des Urteils mit den in § 260 Abs 1 Z 1 bis 3 StPO bezeichneten Angaben zu enthalten. Der zitierte Vermerk im Hauptverhandlungsprotokoll vom 20. Mai 2014 genügt diesen Anforderungen nicht, weil ein Referat der für die rechtliche Subsumtion entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO), die gesetzliche Bezeichnung in Worten jener strafbaren Handlung(en), welcher der Angeklagte für schuldig befunden wurde, und der Ausspruch, dass diese mehrere Vergehen darstellen (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO), fehlen.

6./ Das (Abwesenheits-)Urteil vom 20. Mai 2014 (ON 31) enthält keine für eine einwandfreie Subsumtion unter den Tatbestand des § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG jedoch erforderlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite und auch keine zur Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG. Durch das Fehlen jeglicher begründender Erwägungen verstößt es zudem auch gegen § 270 Abs 2 Z 5 StPO, wonach der Ausspruch über entscheidende Tatsachen zu begründen ist.

7./ Da Beschlüsse gemäß § 86 Abs 2 erster Satz StPO den zur Beschwerde Berechtigten (§ 87 StPO) zuzustellen sind, verletzt die Unterlassung der Zustellung des (Protokollberichtigungs-)Beschlusses vom 31. Oktober 2014 (ON 37) an den Angeklagten das Gesetz in dieser Bestimmung.

Da sich jedenfalls der (Fortsetzungs )Beschluss vom 6. März 2014 (ON 1 S 6) sowie das Urteil vom 20. Mai 2014 (ON 31) zum Nachteil des Angeklagten auswirkten, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, der Feststellung dieser Gesetzesverletzungen konkrete Wirkung zuzuerkennen (§ 292 letzter Satz StPO) und die genannten Entscheidungen aufzuheben. Einer Aufhebung der auf den kassierten Entscheidungen beruhenden Anordnungen, Verfügungen und Beschlüsse bedurfte es nicht (RIS-Justiz RS0100444). Im weiteren Verfahren wird das Gericht zu beachten haben, dass

das Verfahren durch die kassatorische Entscheidung (des Urteils und) des Fortsetzungsbeschlusses vom 6. März 2014 wieder im Stadium der vorläufigen Einstellung (per 6. März 2014) ist,

bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 38 Abs 1 Z 2 SMG betreffend die ab 16. Februar 2012 laufende zweijährige Probezeit neuerlich ein Fortsetzungsbeschluss zu fassen ist, der zu begründen und zuzustellen ist,

eine neue Hauptverhandlung nur im Fall dessen Rechtskraft anberaumt werden kann,

bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 38 Abs 1 SMG das Verfahren mit Beschluss einzustellen ist.