14Os87/12v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fruhmann als Schriftführerin in der Strafsache gegen Walter K***** wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 26. März 2012, GZ 50 Hv 104/11p-34, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Walter K***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB (zu ergänzen:) iVm § 161 Abs 1 erster Satz StGB (I) sowie der Vergehen der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 (zu ergänzen: Abs 5 Z 3, 4 und 5) iVm § 161 Abs 1 erster Satz StGB (II) und des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung nach § 153c Abs 1 (III; zu 1 zu ergänzen: und Abs 2) StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in S***** als handelsrechtlicher Geschäftsführer und ab 25. November 2009 als faktischer Verantwortlicher der M***** GmbH, sohin als leitender Angestellter (§ 74 Abs 3 StGB) juristischer Personen (I, II, III/1), sowie als Verantwortlicher des Einzelunternehmens „T*****“ (III/2),

(I) Bestandteile des Vermögens der M***** GmbH beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung deren Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen um einen 50.000 Euro übersteigenden Betrag von insgesamt 136.839,73 Euro vereitelt oder geschmälert, indem er

1) zwischen Februar und März 2010 in wiederholten Angriffen die Überweisung von der M***** GmbH zuzurechenden Beträgen in Höhe von insgesamt 12.231,96 Euro auf sein Privatkonto veranlasste und sodann für private Zwecke verwendete und

2) zwischen 2006 und März 2010 wiederholt Privatentnahmen im Umfang von insgesamt 124.607,77 Euro tätigte und diesen Betrag zur Begleichung privater Verbindlichkeiten sowie jener des Einzelunternehmens „T*****“ verwendete;

(II) zwischen 2006 und 31. März 2010 durch kridaträchtiges Handeln grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der M***** GmbH dadurch herbeigeführt, dass er

entgegen den Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens durch fortgesetzte hohe Privatentnahmen übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand trieb,

die operative Tätigkeit des Unternehmens mit jener seines Einzelunternehmens „T*****“, insbesonders durch wechselnden Einsatz der Angestellten und des Fuhrparks, vermengte, ohne entsprechende geschäftliche Aufzeichnungen und Geschäftsbücher zu führen und sonstige geeignete und erforderliche Maßnahmen, die ihm einen zeitnahen Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage dieser Gesellschaft verschafft hätten, unterließ und

Jahresabschlüsse, zu deren Erstellung er verpflichtet war, auf eine solche Weise erstellte, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft erheblich erschwert wurde;

(III) Beiträge der Dienstnehmer zur Sozialver-sicherung dem berechtigten Sozialversicherungsträger, nämlich der N*****, vorsätzlich vorenthalten, nämlich

1) als alleinverantwortlicher Geschäftsführer und ab 25. November 2009 als faktischer Verantwortlicher der M***** GmbH von August 2009 bis März 2010 in Höhe von 10.163,47 Euro;

b) als faktischer Verantwortlicher des Einzelunternehmens „T*****“ von März 2009 bis Oktober 2009 in Höhe von 4.208,64 Euro.

Die aus den Gründen der Z 3, 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO inhaltlich ausschließlich gegen die Schuldsprüche I und II erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel.

Der Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO muss in dem für die Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) entscheidenden Umfang den als erwiesen angenommenen Tatsachen der Entscheidungsgründe entsprechen, um aus Z 3 unbedenklich zu sein. Kann man davon sprechen, dass der „Ausspruch des Gerichtshofs über entscheidende Tatsachen (§ 270 Abs 2 Z 4 und 5 StPO)“ maW die aus Erkenntnis (§ 270 Abs 2 Z 4 [§ 260 Abs 1 Z 1] StPO) und Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) gebildete Summe der im Urteil genannten entscheidenden Tatsachen mit sich selbst im Widerspruch steht, liegt Nichtigkeit aus Z 5 (dritter Fall) vor. Abweichungen des Erkenntnisses zwar nicht in Hinsicht auf entscheidende Tatsachen, wohl aber mit Bezug auf sonstige Individualisierungsmerkmale sind hingegen Gegenstand der Z 3 des § 281 Abs 1 StPO ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 272 ff, 276 f, 392, 437).

Der Inhaber des Kontos, auf das der Beschwerdeführer die letztlich für private Zwecke verwendeten Vermögensbestandteile des von ihm als Geschäftsführer vertretenen Unternehmens überweisen ließ (Schuldspruch I/1), ist weder für die Schuldfrage oder die Subsumtion noch zur Tatindividualisierung von Relevanz, womit die einen diesbezüglichen Widerspruch behauptende Verfahrensrüge (Z 3) sich ebensowenig an den Kriterien des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes orientiert wie die damit keine entscheidende Tatsache ansprechende Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) mit ihrem gleichlautenden Einwand.

Entsprechendes gilt für (ebenso aus Z 3 und Z 5 dritter Fall gerügte) angebliche zudem überwiegend nur auf eine der festgestellten mehreren Begehungsweisen bezogene Widersprüche in Betreff des Tatzeitraums zum Schuldspruch II. Dessen genaue Bestimmung ist beim Vergehen nach § 159 StGB von der hier nicht in Rede stehenden Verjährungsfrage abgesehen ohne rechtliche Bedeutung ( Kirchbacher in WK² StGB § 159 Rz 108 mwN; RIS-Justiz RS0113145, RS0095434, RS0095238). Weshalb diesbezügliche Unklarheiten der Individualisierung entgegenstehen sollten, macht die solches substratlos behauptende Beschwerde nicht deutlich ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 290).

Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall), die die Mängelrüge (verfehlt auch gestützt auf Z 5 erster und vierter Fall) geltend macht, liegt nicht vor.

Aussagen des Angeklagten zu nachträglicher „freiwilliger Offenlegung“ der dem Schuldspruch I/1 zugrunde liegenden Überweisungen gegenüber dem Masseverwalter Dr. Franz S***** beziehen sich nicht auf entscheidende Tatsachen.

Letztgenannter, dessen Aussage das Erstgericht insgesamt für glaubwürdig erachtete (US 11), gab als Zeuge vernommen nicht nur wie die Beschwerde isoliert hervorhebt an, dass er von Walter K***** (verspätet) Belege über die Verwendung von Teilen der inkriminierten Überweisungen für betriebliche Zwecke erhielt, sondern stellte im unmittelbaren Anschluss daran unmissverständlich klar, diese in vollem Umfang an den Sachverständigen Mag. G***** weitergeleitet zu haben (ON 32 S 33 ff).

Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang unterlassene amtswegige „Überprüfung“ der Berücksichtigung dieser Unterlagen bei der Gutachtenserstellung moniert, spricht sie der Sache nach ein Aufklärungsdefizit (Z 5a) an, lässt allerdings offen, was den Beschwerdeführer an sachgerechter entsprechender Befragung des später vernommenen (ON 33 S 11 ff) Sachverständigen gehindert hat (vgl im Übrigen die Ausführungen des Experten ON 33 S 13; RIS-Justiz RS0115823, RS0114036; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 480).

Die Urteilsannahmen zum Schuldspruch I/2, wonach der Angeklagte der M***** GmbH im Tatzeitraum fortgesetzt vorsätzlich Vermögensbestandteile im Ausmaß von über 120.000 Euro entzog und beiseite schaffte, um damit seinen Lebensunterhalt zu bestreiten und private Verbindlichkeiten zu begleichen (US 6 f), leiteten die Tatrichter im Wesentlichen aus der schon angesprochenen Aussage des Masseverwalters und dem für schlüssig und nachvollziehbar erachteten Sachverständigengutachten ab, welches wiederum (auch) auf den vom Steuerberater Dr. Axel Ku***** übergebenen Unterlagen basiert (ON 14 S 7 ff). Das Vorliegen der subjektiven Tatseite erschlossen sie aus dem objektiven Täterverhalten (US 12 ff). Aussagen des Beschwerdeführers und des genannten Steuerberaters zu angeblichen in der nicht zeitnahen Erfassung von Kassabewegungen und der mangelhaften Führung von Verrechnungskonten zwischen der GmbH und dem Einzelunternehmen bestehenden Fehlern des früheren Steuerberaters des Unternehmens bei der (nachträglichen) Verbuchung der Privatentnahmen stehen diesen Feststellungen keineswegs erörterungsbedürftig entgegen. Gleiches gilt für deren weitere Bekundungen, wonach der Angeklagte ab etwa Juli 2008 über Anraten seiner Hausbank in die Richtigstellung der Buchhaltung investierte, Dr. Axel Ku***** als neuen Steuerberater beschäftigte und diesem den Auftrag erteilte, „alles offenzulegen und richtig zu stellen“.

Soweit die Rüge eine Auseinandersetzung mit diesen Verfahrensergebnissen und einer damit im Einklang stehenden Bemerkung des Sachverständigen Mag. G***** auch zum Schuldspruch II mit der Begründung reklamiert, dem Angeklagten sei aufgrund der Auslagerung der Buchhaltung, dem Vertrauen in den Steuerberater und der sofort nach Erkennen der Missstände wenn auch zu spät erfolgten Bemühungen um Richtigstellung „kein Vorwurf zu machen“, übersieht sie einerseits, dass Delegierung der den Geschäftsführer treffenden Buchführungspflichten per se an dessen Verantwortlichkeit im Sinn des § 159 Abs 1 (Abs 5 Z 4) StGB ebensowenig ändert wie verspätete Maßnahmen zur Gewinnung eines zeitnahen Überblicks ( Kirchbacher in WK² StGB § 159 Rz 52 ff). Andererseits wird gänzlich ignoriert, dass dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang als kridaträchtige Handlung angelastet wird, er habe die operative Tätigkeit des Unternehmens mit jener seines Einzelunternehmens „T*****“, insbesonders durch wechselnden Einsatz der Angestellten und des Fuhrparks, vermengt, ohne alleine ihm obliegende entsprechende Aufzeichnungen zu führen (US 2 f, US 8).

Aussagen von Zeugen sind schließlich nur in Hinsicht auf den Bericht über sinnliche Wahrnehmungen erörterungsbedürftig, was auf die weiters als übergangen reklamierte subjektive Einschätzung der fachlichen Fähigkeiten des Angeklagten und der Überlebensfähigkeit des Unternehmens durch den Zeugen Dr. Axel Ku***** nicht zutrifft ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 435; RIS-Justiz RS0097545, RS0097540).

Entgegen dem Einwand offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zum Schuldspruch I/1 hat das Erstgericht die Verwendung der der Gesellschaft zustehenden Gelder zur Bestreitung des Lebenswandels des Angeklagten und zur Begleichung seiner privaten Verbindlichkeiten logisch und empirisch einwandfrei ebenso aus der Expertise des Sachverständigen Mag. G***** und den Angaben des Zeugen Dr. Franz S***** abgeleitet und sich dabei auch ausführlich mit der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers und den ihn entlastenden Angaben seines Sohnes Christian K***** auseinandergesetzt (US 11 f). Die Verwendung der vom Rechtsmittelwerber isoliert herausgegriffenen Formulierung: „es liegt nahe“ belastet diese Erwägungen unter diesen Umständen keineswegs mit dem geltend gemachten Nichtigkeitsgrund (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 446 ff).

Zum Schuldspruch I/2 kritisiert die Rüge die Überlegungen der Tatrichter zum Motiv des Angeklagten, seine Geschäftsanteile an der M***** GmbH im November 2009 an seine Söhne zu übertragen (US 14), ohne auf die weiteren Gründe für die Ablehnung seiner auch insoweit private Mittelverwendung leugnenden Verantwortung (US 13 bis 16) einzugehen. Damit verfehlt sie die prozessordnungsgemäße Darstellung des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes. Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, die erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, kann nämlich aus Z 5 nur dann bekämpft werden, wenn die Tatrichter darin erkennbar eine notwendige Bedingung für Feststellungen hinsichtlich einer entscheidenden Tatsache erblickt hätten (RIS-Justiz RS0116737; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 410), was hier gerade nicht der Fall ist.

Der gegen die Begründung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Betreff der Schuldsprüche I und II gerichteten Kritik zuwider hat das Schöffengericht auch mängelfrei von dem gezeigten Verhalten des Beschwerdeführers (der zugestandenen untrennbaren Vermengung der operativen Geschäftstätigkeit der GmbH mit jener seines Einzelunternehmens bei hoher privater Verschuldung, den über mehrere Jahre fortgesetzten Privatentnahmen in Höhe von insgesamt über 130.000 Euro trotz [zuletzt massiver] Liquiditätsprobleme des Unternehmens und den schwerwiegenden Verstößen gegen dem Gläubigerschutz dienende Geschäftsführerpflichten; US 12, 16, 19) auf sein zugrunde liegendes Wissen und Wollen geschlossen (vgl RIS-Justiz RS0226882, RS0098671; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 452).

Soweit die Beschwerde die auch in diesem Zusammenhang erfolgte Verwendung der Wortfolge „es liegt nahe“ kritisiert (nominell Z 5 erster und vierter Fall, der Sache nach nur Z 5 vierter Fall), verkennt sie ein weiteres Mal, dass Nichtigkeit nur in einer über den Gebrauch derartiger Floskeln nicht hinausgehenden Begründung, also einer Scheinbegründung, gelegen wäre, wovon fallbezogen keine Rede sein kann.

Der nach Art einer Aufklärungsrüge (Z 5a) erhobene Vorwurf unterbliebener amtswegiger Vernehmung des früheren Steuerberaters der M***** GmbH sowie unterlassener Befragung des Sachverständigen und des Angeklagten zu dessen privaten Verbindlichkeiten und Lebensführung scheitert ein weiteres Mal an fehlender Darlegung, wodurch der Angeklagte an darauf abzielender (sachgerechter) Antragstellung oder entsprechender Fragestellung gehindert war. Gleiches gilt für die Behauptung, die Zweckmäßigkeit einer Beweisaufnahme zum Thema „übermäßige Privatentnahmen“ sei trotz des in diesem Sinn erhobenen Anklagevorwurfs (vgl ON 23) nicht vorhersehbar gewesen.

Auf Anträge, die der Beschwerdeführer nicht selbst gestellt und denen er sich nicht angeschlossen hat (wie hier dem in der Anklageschrift enthaltenen Antrag auf Vernehmung des Hans Kr*****), kann er sich nicht berufen (RIS-Justiz RS0119854).

Mit dem inhaltlich nur den Schuldspruch I/1 betreffenden Einwand fehlender Feststellungen zur subjektiven Tatseite übergeht die Rechtsrüge (Z 9 lit a) die Urteilskonstatierungen, wonach der Beschwerdeführer einen Teil der ursprünglich (auch) mit dem Ziel der Weiterführung des Geschäftsbetriebs der M***** GmbH auf ein Privatkonto seines Sohnes überwiesenen Vermögensbestandteile des Unternehmens mit auf Vermögensverringerung und Gläubigerschädigung gerichtetem Vorsatz für private Zwecke verwendete (US 6 f), und verfehlt damit den (auf der Sachverhaltsebene) im von den Tatrichtern festgestellten Sachverhalt gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 581).

Das demnach auf der urteilsfremden Prämisse aufbauende Vorbringen, „zum Zeitpunkt der Tat“ sei ausgehend von den getroffenen Feststellungen kein Vorsatz vorgelegen, „das vorgeworfene Delikt … würde gegebenenfalls in § 159 StGB aufgehen“ (Z 10), entzieht sich einer inhaltlichen Erwiderung.

Weshalb die schon im Rahmen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) angesprochene Aussage des Angeklagten, wonach er gegenüber dem Masseverwalter die Privatentnahmen sofort offen gelegt und nie versucht habe, etwas zu verschleiern, strafbefreienden Rücktritt vom Versuch (§ 16 Abs 1 StGB) der betrügerischen Krida indizieren sollte, erklärt die insoweit einen Feststellungsmangel behauptende Rüge ebensowenig (vgl zum Erfordernis methodisch vertretbarer Ableitung aus dem Gesetz: RIS-Justiz RS0116569).

Soweit die Rechtsrüge zum Schuldspruch II unter erneutem Hinweis auf die aus Z 5 zweiter Fall hervorgehobenen Details aus der Verantwortung des Beschwerdeführers Konstatierungen dazu vermisst, ob er von seinem früheren Steuerberater getäuscht wurde und diesen ausreichend kontrollierte, argumentiert sie ein weiteres Mal prozessordnungswidrig nicht auf Basis der Gesamtheit der Entscheidungsgründe, nach denen dem Angeklagten wie bereits dargelegt in diesem Zusammenhang als kridaträchtige Handlung im Sinn des § 159 Abs 5 Z 4 StGB angelastet wird, dem mit der Buchführung beauftragten Steuerberater zufolge untrennbarer Vermengung der operativen Tätigkeit des Unternehmens mit jener seines Einzelunternehmens „T*****“ ohne Führung entsprechender geschäftlicher Aufzeichnungen unvollständige Informationen und Unterlagen übermittelt zu haben (US 2 f, US 8; vgl dazu im Übrigen Kirchbacher in WK² StGB § 159 Rz 52 ff).

Weil § 159 Abs 1 StGB einen alternativen Mischtatbestand mit mehreren rechtlich gleichwertigen Begehungsweisen darstellt und schon eine festgestellte Begehungsweise (hier: Abs 5 Z 4) für einen Schuldspruch genügt, erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen zu angeblich rechtsirriger Annahme kridaträchtiger Handlungen im Sinn des § 159 Abs 5 Z 3 und Z 5 StGB (vgl dazu Kirchbacher in WK² StGB § 159 Rz 111 f).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).

Dieses wird dabei ohne diesbezüglich an die Konstatierungen der Tatrichter gebunden zu sein zu berücksichtigen haben ( Ratz , WK-StPO § 283 Rz 1; RIS Justiz RS0119220), dass das Schöffengericht in Ansehung des Schuldspruchs I trotz insoweit unzureichender Feststellungen dazu, ob ein Gläubiger infolge eines das Vermögen verringernden Verhaltens des Schuldners tatsächlich eine Forderung nur zum Teil oder gar nicht beglichen erhalten hat, ausdrücklich von gänzlicher Tatvollendung ausgegangen ist (vgl dazu Kirchbacher in WK² StGB § 156 Rz 19 f, 22 ff) und damit den solcherart maßgebend gewesenen Milderungsgrund teilweisen Versuchs (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) in Rechnung zu stellen, abgelehnt hat (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO; vgl 12 Os 119/06a = EvBl 2007/130, 700).

Bleibt mit Blick auf die vom Erstgericht § 156 Abs 1 und Abs 2 sowie § 159 Abs 1 (Abs 5 Z 3) StGB subsumierten Privatentnahmen des Angeklagten anzumerken, dass fahrlässige Tatbegehung bei wie hier einheitlichem Tatgeschehen und Identität des Objekts ( Ratz in WK² StGB Vor zu §§ 28 31 Rz 48) gegenüber vorsätzlicher Begehung im Sinn des § 156 StGB nach dem Scheinkonkurrenztyp der Subsidiarität zurücktritt ( Kirchbacher in WK² StGB § 159 Rz 98; RIS-Justiz RS0124805). Aufgrund der rechtlichen Gleichwertigkeit der in § 159 Abs 5 StGB genannten Begehungsweisen, deren eine wie oben dargelegt für einen Schuldspruch genügt, bietet dieser Subsumtionsfehler für eine amtswegige Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO keinen Anlass.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.