14Os77/99 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Harm als Schriftführer, in der Strafsache gegen Mario G***** und Thomas B***** wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der beiden Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltsanwaltschaft gegen das Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht Feldkirch vom 25. Feber 1999, GZ 20 Vr 319/97-270, nach der am 21. September 1999 in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, der beiden Angeklagten und deren Verteidiger Mag. Kreutler und Dr. Steidl durchgeführten öffentlichen Verhandlung, am 9. November 1999 in Gegenwart des Generalanwaltes Dr. Fabrizy und der Verteidiger Dr. Müller und Dr. Steidl, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und über beide Angeklagten eine lebenslange Freiheitsstrafe verhängt.

Die Angeklagten werden mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung verwiesen.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Mario G***** und Thomas B***** der Verbrechen des Mordes nach § 75 StGB (1) und des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB (2) schuldig erkannt.

Darnach haben sie am 27. Dezember 1996 in Pattaya, Thailand, im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem dort gesondert verfolgten Gerd Peter B***** und dem in Deutschland wegen dieser Tat bereits verurteilten Burckhard Peter R*****

l. den Guido R***** durch Versetzen zahlreicher Schläge mit einer Schaufel gegen Kopf und Körper vorsätzlich getötet;

2. dem Genannten durch die zu Punkt l beschriebene Handlung, sohin mit Gewalt gegen seine Person unter Verwendung einer Waffe, fremde bewegliche Sachen, nämlich mindestens 8.000 Baht Bargeld (entspricht 2.800 S) mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung weggenommen.

Beide Angeklagten bekämpfen diesen Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Angeklagten G***** auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5, 8 und 10a (der Sache nach auch Z 6) und vom Angeklagten B***** auf die Nichtigkeitsgründe der Z 3, 4, 5 und 6 des § 345 Abs 1 StPO gestützt wird.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mario G*****:

Mit dem Einwand (Z 4), dass dem Vertreter des Beschwerdeführers bei der Vernehmung des Zeugen B***** (in Thailand) keine Gelegenheit gegeben worden sei, über einen vorbestimmten Katalog hinausgehende Fragen zu stellen, bringt der Beschwerdeführer den Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung, weil er eine in der Hauptverhandlung erfolgte Verletzung oder Vernachlässigung einer Vorschrift, deren Beobachtung das Gesetz ausdrücklich bei sonstiger Nichtigkeit vorschreibt, nicht einmal behauptet.

Als ein nach dem Gesetz nichtiger Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakt kommt hingegen nur eine Verfahrenshandlung eines österreichischen Gerichtes in Betracht, von dem - wie noch näher darzulegen sein wird - hier nicht die Rede sein kann, sodass der Einwand auch unter dem Gesichtspunkt der Z 3 versagt.

Die Verfahrensrüge (Z 5) geht fehl, weil es an der wesentlichen Voraussetzung eines von diesem Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf ergänzende Vernehmung des Zeugen B***** mangelt. Denn nach dem beweiskräftigen Protokoll über die Hauptverhandlung hat der Erstangeklagte G***** einen solchen Beweisantrag gar nicht gestellt; sein Antrag auf diesbezügliche Protokollberichtigung wurde abgewiesen (S 133/XII).

Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen wurden Verteidigungsrechte des Angeklagten G***** durch die Abweisung seines Antrages auf Einholung eines polygraphischen Gutachtens ("Lügendetektortest") nicht verletzt. Denn es ging um die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Verantwortung des Angeklagten, für welche es - ungeachtet der Frage der Zulässigkeit eines solchen Tests - eines Sachverständigenbeweises nicht bedarf.

Die Rüge der Unterlassung weiterer Fragen an die Geschworenen (der Sache nach Z 6) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie nicht dahin substantiiert ist, durch welche in der Hauptverhandlung vorgebrachten konkreten Tatsachen (§ 314 Abs 1 StPO) die nunmehr urgierte weitere Fragenstellung in "Richtung §§ 164, 286 StGB" indiziert gewesen sein soll.

Gleiches gilt für die Rüge (Z 8), mit welcher der Beschwerdeführer die Unterlassung einer Instruktion zu den von ihm vermissten Fragen geltend macht. Denn eine Rechtsbelehrung ist nur zu den tatsächlich gestellten Fragen zu erteilen.

Auch der Tatsachenrüge (Z 10a) mangelt es an der gesetzmäßigen Ausführung, weil sie nicht deutlich und bestimmt bezeichnet, gegen welche im Wahrspruch der Geschworenen festgestellten entscheidenden Tatsachen erhebliche Bedenken bestehen und worauf sich diese gründen sollten.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Thomas B*****:

Soweit dieser Beschwerdeführer vorbringt, dass über seinen zur Vorbereitung der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Einholung eines nervenärztlichen Gutachtens (S 261 f/X) nicht erkannt wurde, vermag er von vornherein keine Nichtigkeit nach § 345 Abs 1 Z 5 StPO aufzuzeigen, weil nicht dargetan wird, dass über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden wurde. Die vom Beschwerdeführer angeregte amtswegige Wahrnehmung des behaupteten Verfahrensmangels ist im Gesetz nicht vorgesehen (§ 290 Abs 1 StPO).

Der undifferenziert auf die Nichtigkeitsgründe der Z 3 und 4 des § 345 Abs 1 StPO gestützten Rüge der Einbringung von Beweisaufnahmen in die Hauptverhandlung, die im Vorverfahren im Rechtshilfeweg in Thailand in Anwesenheit einer österreichischen Gerichtsdelegation vorgenommen wurden, kommt gleichfalls keine Berechtigung zu. Letztgenannter Nichtigkeitsgrund setzt die in der Hauptverhandlung erfolgte Verletzung oder Vernachlässigung einer der im Gesetz erschöpfend aufgezählten Vorschriften voraus, deren Beobachtung das Gesetz ausdrücklich bei sonstiger Nichtigkeit vorschreibt. Einen Verstoß gegen eine solche Vorschrift vermag der Beschwerdeführer jedoch nicht aufzuzeigen.

Der Nichtigkeitsgrund der Z 3 des § 345 Abs 1 StPO ist nur dann gegeben, wenn trotz Verwahrung des Beschwerdeführers ein Schriftstück über einen nichtigen Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakt in der Hauptverhandlung vorgelesen worden ist. Nichtigkeit in diesem Sinne erstreckt sich daher allein auf gerichtliche Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakte, niemals aber auf Verfolgungsmaßnahmen einer Verwaltungsbehörde oder Untersuchungshandlungen der Polizei. Abgesehen davon können unter nichtigen Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakten nur solche verstanden werden, deren Nichtigkeit durch die österreichische Strafprozessordnung normiert ist (SSt 48/86), welche sich aber nur an österreichische - und nicht ausländische - Strafverfolgungsorgane als Normadressaten wendet.

Soweit sich die Rüge gegen die Verlesung der in Thailand abgelegten Zeugenaussage des dort verfolgten Mittäters Gerd B***** (S 343 ff/IX) und die Abspielung der Tonbandaufnahme dieser (S 283/XI) wendet, übersieht sie, dass es sich um eine polizeiliche Vernehmung unter thailändischer Hoheitsgewalt handelte (S 11/IX), zumal es in Thailand die Einrichtung eines Untersuchungsrichters und damit eine gerichtliche Einvernahme von Zeugen im Vorverfahren gar nicht gibt (S 7/VIII). Daran ändert der Umstand nichts, dass eine österreichische Gerichtsdelegation bei der Einvernahme anwesend war, wobei der österreichische Untersuchungsrichter die Fragen an den Zeugen laut dem Fragenprogramm des Rechtshilfeersuchens in deutscher Sprache stellte (S 343 ff/IX). Die Vernehmung erfolgte daher unter dem Regime der thailändischen strafprozessualen Vorschriften, was schon aus dem Umstand erhellt, dass dem Zeugen eine dem österreichischen Recht fremde Eidesformel abverlangt wurde (S 135/X). Das Beeidungsverbot des § 170 Z 1 StPO hatte daher keine Wirkung. Somit lag kein rechtliches Hindernis für die Verlesung der erwähnten Aussage vor, zumal ein persönliches Erscheinen des Zeugen vor Gericht offenkundig nicht möglich war (§ 252 Abs 1 Z 1 StPO).

Da die Frage der Zulässigkeit der Teilnahme von ausländischen Richtern, Staatsanwälten, Verteidigern und Polizeibeamten an der erwähnten Zeugenvernehmung ausschließlich nach thailändischem Recht zu beurteilen war und einer Überprüfung im Wege der Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 3 des § 345 Abs 1 StPO nicht zugänglich ist, geht die Rüge der Zusammensetzung der österreichischen Gerichtsdelegation von vornherein ebenso ins Leere wie der in diesem Zusammenhang behauptete Verstoß gegen das gewaltentrennende Grundprinzip der Verfassung (Art 94 Abs 1 B-VG). Im Übrigen stellt ein Protokoll über die Vernehmung eines Zeugen in Anwesenheit dritter Personen kein Schriftstück über einen nach dem Gesetz nichtigen Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakt dar (RZ 1998/15).

Mit dem Vorbringen, dass dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit zur Beteiligung an der Einvernahme des Gerd B***** in Thailand geboten wurde, wird kein Nichtigkeitsgrund dem Gesetz gemäß dargetan. Außerdem ist darauf zu verweisen, daß sich Thomas B***** zum Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens (27. November 1997, S 271 ff/VI) - nach seiner Flucht aus Thailand - in Malaysia in Haft befand, seine Auslieferung nach Österreich damals nicht zu erwarten (S 211/VI), das inländische Strafverfahren gegen ihn somit gemäß § 412 StPO abgebrochen war und er es ferner unterließ, seine Interessen im österreichischen Verfahren durch Betrauung eines Wahlverteidigers oder durch einen Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers (§ 41 Abs 2 Z 2 StPO) wahrzunehmen. Im Gegensatz zum Angeklagten G*****, der sich in Österreich in Untersuchungshaft befand (§ 41 Abs 1 Z 3 StPO), lag auch kein Fall notwendiger Verteidigung vor, sodass eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der beiden Angeklagten nicht gegeben war.

Die Aussagen der weiteren in Thailand in Gegenwart der österreichischen Gerichtsdelegation vernommenen Zeugen (S 1 ff/IX) Andreas K***** (S 1 ff/X), Georg W***** (S 17 ff/X) und Noi W***** (S 125 ff/X) wurden laut Hauptverhandlungsprotokoll weder durch Verlesung der Niederschriften, noch durch Vorspielen der Tonband- und Videoaufzeichnungen in die Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer eingebracht, sodass die Beschwerde in diesem Umfang ins Leere geht. Die Verlesung der Aussagen der Zeugen W***** (S 391/XI) und W***** (S 297/XI) sowie die Abspielung des Videobandes über die Vernehmung des Letzteren (S 297/XI) erfolgte vielmehr nur in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten G*****, nachdem das Verfahren gegen den Beschwerdeführer jeweils gemäß § 57 StPO ausgeschieden worden war. Die Geschworenen wurden auch ausdrücklich dahin belehrt, dass sie die in diesen Verfahrensabschnitten aufgenommenen Beweise ausschließlich im Verfahren gegen den Angeklagten G***** berücksichtigen dürfen (S 297, 391/XI), sodass ihnen auch die unterschiedlichen Beweisgrundlagen, deren Beachtung durch das Instrument der Aussetzung des Wahrspruchs nach § 334 Abs 1 StPO bzw die Nichtigkeitsbeschwerde nach Z 10a des § 345 Abs 1 StPO überprüfbar ist, klar waren.

Ob die in Thailand in Anwesenheit der österreichischen Gerichtsdelegation vorgenommenen Tatortbesichtigungen und Augenscheine (S 1 ff, 205 ff/IX) rechtlich als Untersuchungshandlungen der thailändischen Polizeibehörden oder des österreichischen Untersuchungsrichters zu beurteilen sind, mag dahingestellt bleiben. Die österreichische Strafprozessordnung - deren Verletzung alleine Nichtigkeit begründen könnte - schreibt dem Untersuchungsrichter grundsätzlich die persönliche und unmittelbare Führung der Voruntersuchung vor (§ 93 Abs 1 StPO) und bietet keinen Anhaltspunkt dafür, warum solche Untersuchungshandlungen im Ausland unzulässig wären. Auf die - im gegebenen Fall auch vorgelegene (S 135 ff/VIII) - Genehmigung der Auslandsdienstreise des Untersuchungsrichters durch den Bundesminister für Justiz kommt es für die Verwertbarkeit der im Ausland aufgenommenen Beweise nicht an. Der Beschwerdeführer vermag somit nicht einmal ansatzweise einen Grund dafür aufzuzeigen, warum die in Thailand vorgenommenen Tatortbesichtigungen und Augenscheine nichtig wären und die darüber aufgenommenen Schriftstücke nicht in der Hauptverhandlung hätten verlesen (S 235/XI) werden dürfen. Den Mangel seines anwaltlichen Beistandes in diesem Verfahrensstadium hat er - wie bereits ausgeführt - selbst zu vertreten.

Auch die Verfahrensrüge (Z 5) geht fehl:

Der Antrag auf "Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zur Frage, welche Verletzungen bzw Verletzungsfolgen dieser einmalige Schlag - so wie er vom Zweitangeklagten beschrieben wurde - mit der flachen Seite der Schaufel, geführt gegen den Schulter-/Rückenbereich des Guido R***** bewirkt hat und welcher Grad der Verletzungen bei R***** dadurch eingetreten ist" (S 253/XI) verfiel - abgesehen vom Mangel einer geeigneten Grundlage für den Befund (vgl ON 88,89/V) - aufgrund seines Erkundungscharakters zu Recht der Abweisung, ebenso wie der Antrag auf Vernehmung des Gerd B***** vor dem erkennenden Gericht "unter Vorhalt des bisherigen Verfahrens vor dem erkennenden Gericht über den Tathergang" (S 253/XI), der schon mangels Nennung eines konkreten Beweisziels unbeachtlich war.

Die Verlesung des in Thailand aufgenommenen Protokolls über die Vernehmung dieses Zeugen steht aber mit § 252 Abs 1 Z 1 StPO im Einklang, weil keine Aussicht auf eine unmittelbare Beweisaufnahme in absehbarer Zeit bestand. Der Genannte ist deutscher Staatsangehöriger und befand sich zuletzt in Thailand wegen Verdachtes des Raubmordes und anderer strafbarer Handlungen in Untersuchungshaft (S 1 ff, 381 ff/IX), sodass sein Erscheinen vor dem Geschworenengericht beim Landesgericht Feldkirch nicht erwartet werden konnte. Mangels eines entsprechenden Rechtshilfeabkommens zwischen Österreich und Thailand bestand auch keine realistische Möglichkeit, die Überstellung des Zeugen nach Österreich zu erwirken oder diesen in Thailand vor dem österreichischen Geschworenengericht zu vernehmen. Bereits die - bloß auf zugesicherter Gegenseitigkeit beruhende - polizeiliche Vernehmung des Genannten im Vorverfahren in Gegenwart der österreichischen Gerichtsdelegation war mit großen organisatorischen Schwierigkeiten verbunden, wobei den Parteienvertretern die Möglichkeit der Stellung von Fragen an den Zeugen nicht gewährt wurde (S 13/IX, 267/X, 257/XI).

Was den Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines polygraphischen Gutachtens betrifft, kann auf das zur Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten Gesagte verwiesen werden.

Die Eventualfragen (§ 314 StPO) nach Beitragstäterschaft (§ 12 dritter Fall StGB) zu den Verbrechen des Mordes und des schweren Raubes reklamierende Fragenrüge (Z 6) geht fehl, weil sie mit dem bloß allgemein gehaltenen Hinweis auf "Ergebnisse des Beweisverfahrens" und die Verantwortung des Beschwerdeführers, nur den ersten Schlag gegen das Opfer geführt zu haben, keine Grundlage für die vermissten Fragen anführt.

Die zur Gänze unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerden beider Angeklagten waren daher zu verwerfen.

Zu den Berufungen:

Das Geschworenengericht verurteilte die Angeklagten nach §§ 28 Abs 1, 75 StGB und zwar Mario G***** zu 20 Jahren Freiheitsstrafe und Thomas B***** zu 15 Jahren Freiheitsstrafe.

Dabei wertete es bei beiden Angeklagten das Zusammentreffen von zwei Verbrechen und die grausame Begehung der Tat aus niederen Motiven (Geldgier), beim Angeklagten Thomas B***** ferner eine einschlägige Vorstrafe als erschwerend; mildernd berücksichtigte es hingegen bei Mario G***** die bisherige Unbescholtenheit, bei Thomas B***** "sein teilweises Geständnis sowie die Tatsache, dass er lediglich einen nicht-tödlichen Schlag gegen das Opfer geführt hat".

Gegen diesen Strafausspruch richten sich die Berufungen der beiden Angeklagten und der Staatsanwaltschaft, wobei nur Letzterer Berechtigung zukommt.

Den Berufungen der beiden Angeklagten zuwider sind die Strafzumessungsgründe ausschließlich zu ihrem Nachteil zu berichtigen:

Der vom Erstgericht schon wegen der grausamen Ausführung der Tat zu Recht herangezogene Erschwerungsgrund des § 33 Z 6 StGB hat zusätzliches Gewicht durch die heimtückische Verabreichung von Valium, wodurch die Abwehrmöglichkeiten des ohnehin mit einer Angreifermehrheit konfrontierten Opfers extrem einge- schränkt wurden.

Dass Thomas B***** entsprechend der Modifikation des ansonsten reiflich überlegten Tatplans ausschließlich den ersten, nicht tödlichen Schaufelschlag gegen das Opfer führte, kann als Einleitung der raubmörderischen Attacken nicht mildernd bewertet werden, weshalb auch die Besserstellung dieses überdies (zum schweren Raub) einschlägig vorbestraften Angeklagten in sanktionsmäßiger Hinsicht nicht gerechtfertigt ist.

Bei weiterer Berücksichtung der ungewöhnlichen Brutalität, mit der die Angeklagten zwei der schwersten Verbrechen verwirklichten, zeigt sich daher, dass nur eine lebenslange Freiheitsstrafe dem beträchtlichen Unrechtsgehalt des Raubmordes und ihrer hohen personalen Täterschuld gerecht wird.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.