14Os72/16v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. September 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Beran als Schriftführer in der Strafsache gegen Wolfgang B***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB iVm § 161 Abs 1 StGB ( idF vor BGBl I 2015/112) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten Caroline K***** (vormals B*****) gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 15. Dezember 2015, GZ 11 Hv 30/15w 77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Der Angeklagten Caroline K***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – Caroline K ***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB iVm § 161 Abs 1 StGB (idF vor BGBl I 2015/112) schuldig erkannt.

Danach hat sie gemeinsam mit Wolfgang B***** als faktische Geschäftsführer und Ing. Pascal Z ***** als handelsrechtlichem Geschäftsführer der i ***** GmbH, sohin als leitende Angestellte im Sinn des § 161 Abs 1 StGB, in G ***** und G ***** das Vermögen des genannten Unternehmens verringert und dadurch die Befriedigung deren Gläubiger im Insolvenzverfahren AZ 26 S 127/12i des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz geschmälert, wobei sie durch die Taten einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführten, indem sie

(I) von Juni bis Dezember 2011 zugunsten der B F***** GmbH Beträge „zur Anweisung brachten“, denen keine Leistungen dieser Gesellschaft oder deren Mitarbeiter gegenüberstanden, und zwar

1) 17.500 Euro an „pauschalem Organisationsaufwand“;

2) für die ausschließlich für die B F***** GmbH tätigen Roland W ***** 21.981 Euro und Suzana G ***** 915,90 Euro;

(II) von April bis Mai 2011 der B F***** GmbH 1.380 Arbeitsstunden im Wert von insgesamt 19.188,80 Euro, welche Dienstnehmer der i ***** GmbH in Erfüllung der Aufträge des erstgenannten Unternehmens erbrachten, nicht in Rechnung stellten;

(III) von Mai bis Dezember 2011 für die Überlassung von Arbeitskräften der i ***** GmbH an die B F***** GmbH lediglich einen – unter den Selbstkosten gelegenen – Stundensatz von durchschnittlich 14,48 Euro verrechneten, wodurch sich ein Fehlbetrag von 85.255,20 Euro ergab, den sie der B F***** GmbH nicht in Rechnung stellten;

(IV) bis zum Oktober 2012 den zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die i ***** GmbH in deren Kasse vorhandenen Bargeldbestand von 49.936,69 Euro entnahmen und für unternehmensfremde Zwecke verwendeten.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Caroline K ***** , der keine Berechtigung zukommt.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider konnte die Vernehmung von Rechtsanwalt Mag. Michael S ***** , Manuela Z ***** , Carmen S c***** , Patrick F ***** , Raimund K o***** und Wolfgang G u***** als Zeugen zum Beweis dafür, „dass ausschließlich der Drittangeklagte Ing. Z ***** gegenüber Behörden, dem Sozialversicherungsträger, im Verkehr mit Rechtsanwälten und gegenüber weiteren Auftraggebern und diversen Mitarbeitern als Geschäftsführer aufgetreten ist, Löhne in bar ausbezahlt, Barauszahlungen quittiert, Kontakte zu Rechtsvertretern gehalten, über Personalfragen entschieden und Aufträge erteilt hat …“ (ON 76 S 16 f), ohne Schmälerung von Verteidigungsrechten unterbleiben, weil das Erstgericht ohnehin von einem derartigen Aufgabenbereich des handelsrechtlichen Geschäftsführers Ing. Z***** ausging (US 11 f; RIS Justiz RS0099135). Auf welcher Wahrnehmungsgrundlage die Genannten in der Lage sein sollten, verlässliche Auskünfte darüber zu geben, dass die Beschwerdeführerin „auch nach innen keinerlei Geschäftsführerkompetenz hatte“ (vgl dazu US 12 f), ließ der Antrag offen. Rechtliche Einschätzungen, wie die Beurteilung, ob Caroline K ***** tatsächlich „faktische Geschäftsführerin war“, sind hinwieder nicht Gegenstand des Zeugenbeweises (RIS Justiz RS0097540).

Der – inhaltlich zum Schuldspruch III gestellte – Antrag auf „Einholung eines Obergutachtens“ zum Beweis dafür, dass „im Sinne des Gutachtens der G r***** GmbH die i ***** GmbH ihre überlassenen (Dienstnehmer) nicht unter ihren eigenen Personalkosten verrechnet hat und der verrechnete Stundensatz sehr wohl den branchenüblichen Gepflogenheiten entsprach und keinesfalls (ein) unter den Selbstkosten gelegener Stundensatz verrechnet wurde und dies daher auch keinen Fehlbetrag von 84.796 Euro ergibt“ (ON 76 S 17), wurde gleichfalls zu Recht abgewiesen.

Ein durch Z 4 garantiertes Überprüfungsrecht von Befund und Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen (hier: Mag. Elisabeth P***** [ON 17, ON 76 S 5 ff]) besteht nur dann, wenn die Beschwerdeführerin in der Lage wäre, einen der in § 127 Abs 3 StPO angeführten Mängel des Gutachtens aufzuzeigen (RIS Justiz RS0117263, RS0120023 [T5]; Hinterhofer , WK StPO § 125 Rz 20, § 127 Rz 16). Der Befund des Sachverständigen kann nämlich nur aus sich selbst heraus ( Hinterhofer , WK StPO § 127 Rz 19 ff), nicht aber durch einen Vergleich mit eigenständig erhobenen Befunden, wie dem relevierten „Privatgutachten“ der G r***** GmbH (ON 75), in Frage gestellt werden (vgl 15 Os 95/10z, 14 Os 30/14i), während das Ziehen von Schlüssen in der Hauptverhandlung gerichtlich beigezogenen Gutachtern vorbehalten ist, das Verfahrensrecht solcherart nur diese als Sachverständige begreift. Die Schlüsse eines „Privatgutachtens“ können das Erstgericht zwar bei Ausübung seines Beweiswürdigungsermessens zur Wahrnehmung des Amtsaufklärungsgrundsatzes veranlassen. Ob es sich aber dazu entschließt, ist Sache freier Beweiswürdigung (RIS Justiz RS0097433) und unterliegt keiner Rechtskontrolle (vgl zum Ganzen Ratz , Was gilt mit Inkrafttreten des StRÄG 2015 für Sachverständige im Strafprozess?, ÖJZ 2015/110, 835 [837]). Vorliegend wurde der Beschwerdeführerin die – ausführlich genützte (ON 76 S 5 ff) – Möglichkeit eingeräumt, das Gutachten der gerichtlich bestellten Sachverständigen unter Beiziehung des „Privatgutachters“ durch sachgerechte Fragen in Zweifel zu ziehen (§ 249 Abs 3 StPO). Der in der Verfahrensrüge angesprochene Antrag erschöpfte sich dessen ungeachtet in einem Vortrag der – im Widerspruch zu jener der Expertin stehenden – Auffassung der Angeklagten, ohne dass eine substantiierte Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Erläuterungen der Sachverständigen erfolgte. Solcherart wurde kein – nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens bestehen gebliebener – Mangel von Befund und Gutachten im Sinn des § 127 Abs 3 erster Satz StPO aufgezeigt, sondern bloß eine

Überprüfung der Beurteilung der beigezogenen

Sachverständigen in der nicht indizierten

Erwartung eines für die Antragstellerin günstigeren Ergebnisses begehrt, womit der Antrag auf unzulässige

Erkundungsbeweisführung abzielte und zu Recht abgewiesen wurde (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 351; [neuerlich] RIS Justiz RS0117263, RS0102833).

Dass Mag. P***** „im Ermittlungsverfahren als Hilfsorgan der Staatsanwaltschaft“ tätig gewesen sei, wurde übrigens im – zudem erst nach mündlicher Gutachtenserstattung in der Hauptverhandlung gestellten (vgl dazu 11 Os 5/15t) – Antrag zwar angesprochen, daraus resultierende (strukturelle) Befangenheit jedoch im Anschluss daran ausdrücklich verneint und auch in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht behauptet (ON 76 S 17 f).

In der Beschwerdeschrift nachgetragene Argumente zur Antragsfundierung haben aufgrund des im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren bestehenden Neuerungsverbots auf sich zu beruhen (RIS Justiz RS0099618).

Die Urteilsannahmen zur faktischen Geschäftsführung (auch) der Beschwerdeführerin (US 9 ff) haben die Tatrichter – logisch und empirisch einwandfrei – aus einer vernetzten Betrachtung einer Reihe von Verfahrensergebnissen, schwergewichtig aus den insoweit für glaubwürdig erachteten belastenden Angaben des Mitangeklagten Ing. Pascal Z *****, dem diese untermauernden aktenkundigen E Mail Verkehr, der – vom Masseverwalter Mag. Wolfgang D***** berichteten – Verschränkung der i***** GmbH mit der BF***** GmbH, deren Geschäftsführer gleichfalls die Angeklagte und Wolfgang B***** waren (US 8, US 25 f), weiters aus Teilen der Aussagen der Zeugen Isabella Bö***** und Peter Kn***** sowie eigenen Bekundungen der Caroline K***** abgeleitet (US 30 ff sowie die Klammerhinweise in US 9 ff).

Einzelne dieser erheblichen Umstände, die erst in ihrer

Zusammenschau die Grundlage für die bekämpfte Feststellung bilden, können isoliert unter dem Aspekt der Z 5 nicht bekämpft werden, soweit die Tatrichter darin nicht – was hier nicht der Fall ist – erkennbar eine notwendige Bedingung für Feststellungen hinsichtlich einer entscheidenden Tatsache erblickt haben (RIS Justiz RS0116737).

Davon abgesehen liegt in diesem Zusammenhang nominell geltend gemachte Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) nur bei (erheblicher) unrichtiger Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln vor (RIS Justiz RS0099431), was die Mängelrüge gar nicht behauptet.

Mit eigenen Erwägungen zu den dargestellten Verfahrensergebnissen und daraus gezogenen urteilsfremden Schlüssen bekämpft sie vielmehr insgesamt bloß die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Ob der nach den Feststellungen ausschließlich für die BF***** GmbH tätigen Suzana M***** (vormals G*****; Schuldspruch I/2) „die Gesellschaft i***** GmbH“ bekannt war, ist nicht entscheidend. Darüber hinaus unterlässt die Beschwerde die (jedenfalls bei wie hier umfangreichen Aktenmaterial gebotene; RIS Justiz RS0124172) Bezeichnung der Fundstelle der insoweit angeblich übergangenen (Z 5 zweiter Fall) Urkunde in den Akten.

Die Urteilsannahmen zur subjektiven Tatseite hat das Erstgericht – insoweit von der Beschwerde prozessordnungswidrig ignoriert – mängelfrei (RIS Justiz

RS0116882) aus dem objektiven Täterverhalten abgeleitet (US 40). Mit Einwänden gegen die Feststellung, nach der die Beschwerdeführerin und Wolfgang B***** bereits bei der Gründung der i ***** GmbH und der „Installierung des … Ing. Pascal Z ***** als deren Geschäftsführer“ einen dem Anklagevorwurf entsprechenden Tatplan verfolgten (US 14), bezieht sich die Mängelrüge erneut nicht auf für die Lösung der Schuld oder der Subsumtionsfrage entscheidende Tatsachen. Im Übrigen wurden die zur Fundierung dieser Konstatierung herangezogenen Passagen aus der Einlassung der beiden Angeklagten (ON 6, ON 7) aktenkonform wiedergegeben (US 14, 25 f, 34). Dass der daraus gezogene Schluss die Rechtsmittelwerberin nicht überzeugt (vgl dazu im Übrigen auch US 26), stellt entgegen ihrem Standpunkt keinen Begründungsmangel im Sinn der Z 5 fünfter Fall dar (vgl erneut RIS Justiz RS0099431; Ratz , WK StPO § 281 Rz 467).

Die zum überwiegenden Teil ohne zugrunde liegender Leistung erfolgte Begleichung von Beträgen in Höhe von 17.500 Euro (Schuldspruch I/1) und 60.000 Euro (Schuldspruch I/2) von der i***** GmbH an die BF***** GmbH (US 14 f) hat das Erstgericht – gleichfalls nicht aktenwidrig – aus dem Gutachten der Sachverständigen Mag. P***** und den darin enthaltenen entsprechenden Rechnungen abgeleitet (vgl die Klammerzitate US 14 f sowie US 35 f).

Die in diesem Zusammenhang kritisierte Feststellung, nach denen die Verrechnung (und Bezahlung) von 21.981 Euro für von Juni bis Dezember 2011 erbrachte Leistungen des Roland W***** im Ausmaß von 863 Arbeitsstunden zu Unrecht erfolgte, weil dieser ausschließlich für die BF***** GmbH tätig war, indem er Arbeitsanweisungen für die Abwicklung deren Aufträge erteilte, für den personell ausreichenden Einsatz vor Ort des jeweiligen Auftrags sorgte und insgesamt für die Diensteinteilung des von der i***** GmbH „entliehenen“ Personals zuständig war (Schuldspruch I/2; US 2, 15 f), ist entgegen dem weiteren Beschwerdestandpunkt keineswegs undeutlich (Z 5 erster Fall). Ein Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen diesen Urteilsannahmen und der – ausführlich begründeten (US 16 f, 36) – Überzeugung der Tatrichter, dass dem zugleich verrechneten Betrag von 19.711,50 Euro für 773 Arbeitsstunden der – für einen gänzlich anderen Aufgabenbereich verantwortlichen – Angestellten Isabella B ö***** dagegen tatsächlich Leistungen der Genannten für die i***** GmbH zugrunde lagen (US 3, 16 f), liegt gleichfalls nicht vor.

Indem die Rüge eigene Überlegungen zur Zulässigkeit der Verrechnung der beschriebenen Tätigkeiten des Roland W***** an „das Subunternehmen“ anstellt, entfernt sie sich vom Urteilssachverhalt.

Mit der lapidaren Behauptung, für die Dienstnehmerin Suzana M ***** gelte „selbiges“, wird der in Anspruch genommene Nichtigkeitsgrund nicht deutlich und bestimmt bezeichnet (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO; vgl im Übrigen US 16, 36).

Zum Schuldspruch III hat das Erstgericht dem erneuten Einwand von Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) zuwider unmissverständlich festgestellt, dass die Verrechnung eines nicht kostendeckenden Stundensatzes für die Überlassung von Arbeitskräften an die BF***** GmbH Teil des Tatplans der Angeklagten war, die i***** GmbH „auszubluten“, und sie es dabei ernstlich für möglich hielten und sich damit abfanden, dadurch das Vermögen dieser Gesellschaft zu verringern und solcherart den Befriedigungsfonds deren Gläubiger im Ausmaß von 85.255,20 Euro zu schmälern (US 19).

Der auch insoweit aus dem gezeigten Verhalten gezogene Schluss auf ein zugrunde liegendes Wollen und Wissen der Beschwerdeführerin (US 40) ist gleichfalls nicht undeutlich, vielmehr rechtsstaatlich vertretbar und bei – wie hier – leugnenden Angeklagten methodisch meist auch gar nicht zu ersetzen ([neuerlich] RIS Justiz RS0116882). Aus welchem Grund diese Erwägungen zufolge einer – zudem aus eigenen Beweiswerterwägungen abgeleiteten – „offensichtlich auch für die Sachverständigen und den Buchhalter unklaren Situation“ hinsichtlich des anzuwendenden Kollektivvertrags unter dem Blickwinkel der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) „ungenügend“ sein sollten, obwohl das Erstgericht – auf Grundlage des Sachverständigengutachtens – von der Verrechnung (auch unter Zugrundelegung des Kollektivvertrags für das Bewachungsgewerbe) grundsätzlich nicht kostendeckender Stundensätze ausging (US 19 f, 38 f), erklärt die Rüge nicht. Soweit sie den tatrichterlichen Überlegungen erneut bloß eigene Thesen entgegenstellt, bekämpft sie ein weiteres Mal nur (unzulässig) die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Die Annahme, dass die Nichtigkeitswerberin Bargeldentnahmen aus der Firmenkasse tätigte und diese Gelder für unternehmensfremde Zwecke verwendete (Schuldspruch IV), wobei sie es ernstlich für möglich hielt und billigend in Kauf nahm und sich damit abfand, durch ihr Verhalten das Vermögen der i***** GmbH um die jeweiligen Beträge zu verringern (US 20 und 21), gründete das Gericht auf deren Position im Unternehmen, den von ihr gepflogenen Lebenswandel, den insgesamt auf Vermögensverringerung des in Rede stehenden Unternehmens gerichteten gemeinsamen Tatplan sowie auf den Umstand, dass der Verbleib der – nach den Buchhaltungsunterlagen und dem hierüber vorliegenden Sachverständigengutachten fehlenden – Gelder nicht anders erklärt werden konnte, weshalb von einem plangemäßen Vorgehen der Angeklagten in Tatgemeinschaft (§ 12 erster Fall StGB) ausgegangen wurde (US 39 ff). Auch insoweit stellt die Rüge bloß isoliert einzelne – aus Z 5 nicht bekämpfbare – Aspekte dieser Überlegungen in Frage, die erst in ihrer

Zusammenschau die Grundlage für die kritisierte Feststellung bilden (vgl erneut RIS Justiz RS0116737). Der Vorwurf, es werde nur „unterstellt“, dass „quasi alle drei Angeklagten gemeinsam den gleichen Betrag entnommen haben“, bezieht sich nicht auf einen für die rechtliche Beurteilung entscheidenden Aspekt (RIS Justiz RS0090006, RS0089574) und basiert zudem prozessordnungswidrig nicht auf der Gesamtheit der Entscheidungsgründe.

Mit dem bloßen Verweis auf eine (nicht näher bezeichnete) „Lehre“ und die „ständige Rechtsprechung“ leitet die Rechtsrüge (Z 9 lit a) die Behauptung, für die Annahme faktischer Geschäftsführung wären neben den Urteilskonstatierungen, nach denen die Angeklagte im Innenverhältnis maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nahm (vgl erneut US 9 ff), weitere Feststellungen zu einem entsprechenden Auftreten nach außen erforderlich gewesen, nicht methodisch vertretbar aus dem Gesetz ab (vgl dazu im Übrigen RIS Justiz RS0119794; 13 Os 82/15f). Ebensowenig wird erklärt, aus welchem Grund der Umstand, dass nach den Urteilsannahmen (auch) Ing. Pascal Z ***** als Geschäftsführer agierte, der kritisierten Überzeugung der Tatrichter entgegenstehen sollte.

Indem die Beschwerde im Folgenden die Feststellungen bestreitet, die Grundlage für die rechtliche Beurteilung einer faktischen Geschäftsführung durch die Beschwerdeführerin bildeten, verfehlt sie den

Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht beruht auf § 390a Abs 1 StPO.