13Os52/07g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. August 2007 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Höller als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gerhard Sch***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Gerhard Sch***** und Franz B***** sowie die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 4. Juli 2006, GZ 35 Hv 22/05t-78, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz B***** und in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten Gerhard Sch***** und der Staatsanwaltschaft wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt,

1. in den gegen Franz B***** ergangenen Schuldsprüchen (II/A und II/C), demnach auch in dem diesen Angeklagten betreffenden Straf- und Kostenausspruch und in dessen Verurteilung zum Schadenersatz,

2. in den zu I/A/8 und I/B ergangenen Schuldsprüchen des Angeklagten Sch***** - zu I/B/3 ersatzlos -, in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und in dessen Verurteilung zum Schadenersatz,

aufgehoben und die Sache - außer zu I/B/3 - im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht St. Pölten verwiesen.

Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten Sch***** und der Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft auf das kassatorische Erkenntnis verwiesen. Dem Angeklagten Sch***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Gerhard Sch***** und Franz B***** wurden des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB (I/A bzw II/A), darüber hinaus Gerhard Sch***** eines Verbrechens der Geschenkannahme durch Beamte nach § 304 Abs 1 und 3 erster Fall StGB (B/1 bis 3) und Franz B***** des Vergehens der Bestechung nach § 307 Abs 1 Z 1 StGB (C) schuldig erkannt.

Danach haben in St. P*****

I. Gerhard Sch*****

A. von „1999 bis 2004" die ihm in seiner Eigenschaft als Leiter der Gebäudeverwaltung des Zentralklinikums St. P***** durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen des Krankenhausträgers im Umfang von bis zu 3.600 Euro je Rechnung (vgl US 27) zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht und dem Krankenhausträger einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, dass er Rechnungen nachstehender Rechnungsleger, welchen keine Leistungen an das Krankenhaus zugrunde lagen, zur Begleichung durch die Buchhaltung „freigab", und zwar

1. eine Rechnung der des Unternehmens H***** in der Höhe von 368,31 Euro;

2. insgesamt drei mit 3. Mai, 19. Mai und 3. Juni 2004 datierte Rechnungen des Unternehmens G***** (US 33) in der Gesamthöhe von 2.433,60 Euro;

3. eine Rechnung eines nicht genannten Datums des Unternehmens B***** in der Höhe von 1.560 Euro;

4. am 10. Juli 2003 (US 34) eine Rechnung eines nicht genannten Datums des Unternehmens B***** in der Höhe von 2.481 Euro;

5. „seit dem Jahr 1998 bis Ende 2004 insgesamt 65 Rechnungen" des Unternehmens B***** in der Gesamthöhe von 91.074,99 Euro;

6. eine ungenannt gebliebene Zahl von Rechnungen nicht genannten Datums des Unternehmens B***** in der Gesamthöhe von 46.723,46 Euro;

7. eine ungenannt gebliebene Zahl von Rechnungen der G***** KEG in der Gesamthöhe von 44.659,50 Euro;

8. „in den Jahren 1999 bis 2004 Rechnungen der Fa. Gr*****" in der Gesamthöhe von 16.898,28 Euro;

B. als Beamter des Zentralklinikums St. P***** für mangels öffentlicher Ausschreibung und Prüfung der Bestbietereigenschaft pflichtwidrige Auftragserteilung von anderen für sich Vermögensvorteile angenommen, deren Wert 3.000 Euro überstieg, und zwar

1. im August 2004 ein Navigationsgerät im Wert von 1.734,62 Euro vom Unternehmen Sch*****;

2. 10.000 Euro „in mehreren Teilbeträgen" vom Unternehmen B*****;

3. „von der Fa. Br*****, dadurch(,) dass Tankrechnungen der Fa. Br***** im Wert von 12.695,75 Euro, von Elektrogeräten und Mobiltelefonwertkarten der Fa. K***** im Wert von 6.519,69 Euro sowie von Gartengeräten des L***** im Wert von 2.595,86 Euro bezahlt wurden";

II. Franz B*****

A. zu dem unter I/A genannten Befugnismissbrauch des Gerhard Sch***** wissentlich beigetragen, indem er nachfolgende Rechnungen vorlegte, und zwar

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B***** kommt - im Ergebnis - zur Gänze, den Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten Sch***** und der Staatsanwaltschaft teilweise Berechtigung zu; dies jeweils bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§§ 285d Abs 1, 285e erster Satz StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerhard Sch*****:

Die Tatsache, dass im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) einleitend zu I/A ein Tatzeitraum von „1999 bis 2004" genannt wird, zu I/A/5 indes von Rechnungen „seit dem Jahr 1998 bis zum Ende 2004" die Rede ist, bewirkt schon deshalb keinen Begründungsmangel (Z 5 erster oder dritter Fall), weil der Tatzeitraum keine entscheidende Tatsache betrifft (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 276). Mangelnde Individualisierung wird nicht gerügt (Z 3).

Die aus Z 5 erster Fall verlangte Klarstellung derjenigen Handlungen, welche den zu I/A und B ergangenen Schuldsprüchen zugrunde liegen, ist den Entscheidungsgründen zu entnehmen. Die Feststellung (US 27), wonach der Angeklagte „nach einiger Zeit" begann, „seine Position des Leiters der Gebäudeverwaltung zu missbrauchen", benennt keine deliktsfreie Zeit und steht daher nicht im Widerspruch zu angenommenen Tatzeiträumen.

Weshalb die zu I/B/2 dargelegte Annahme eines Geldgeschenks von Franz B***** für Pflichtwidrigkeiten in einem tatsächlichen Spannungsverhältnis zu zwischen 1998 und Ende 2004 begangener Untreue durch „Freigabe" von Rechnungen des Unternehmens B***** zur Bezahlung stehen soll, macht die Mängelrüge nicht deutlich.

Soweit aus Z 9 lit b tätige Reue zu I/A/1 unter Vernachlässigung des hinsichtlich der Untreue deutlich genug konstatierten einheitlichen Willensentschlusses behauptet wird, verfehlt die Rechtsrüge den gesetzlichen Bezugspunkt (vgl US 27; Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 167 [2006] Rz 66 ff).

Zu I/A/8 ist jedoch in der Tat unklar geblieben, weshalb in Betreff tatsächlich für das Krankenhaus erbrachter Leistungen im Betrag von 4.080 Euro diesem ein Vermögensnachteil zugefügt worden sein soll (Z 9 lit a). Die ohne Erklärung unverständliche Weisung des Verwaltungsdirektors an den Angeklagten, den Betrag angesichts weiterer Rechnungen im Gesamtbetrag von 12.818,28 Euro nicht zu begleichen, verhindert insoweit die Anordnung von Teilrechtskraft (§ 289 StPO).

Richtig ist zwar, dass die Zusammenrechnung mehrerer Geschenke nach § 304 Abs 3 StGB nur in Betreff ein- und desselben Geschenknehmers zulässig gewesen wäre. Da der Angeklagte aber - wenngleich rechtsirrig (RIS-Justiz RS0096174) - nur wegen eines einzigen Verbrechens „nach § 304 Abs 1 und 3 StGB" verurteilt wurde, die Wertgrenze des Abs 3 indes bereits durch die von Franz B***** erhaltenen Geldbeträge überschritten wurde, ist ein dem Beschwerdeführer zum Vorteil gereichendes Ziel der Subsumtionsrüge (Z 10), die die Zulässigkeit der Zusammenrechnung mehrerer von ein- und demselben Geschenkgeber erhaltener Geschenke gar nicht bestreitet, nicht zu erkennen. Der einheitliche Vorsatz aber ist den Entscheidungsgründen durchaus zu entnehmen (vgl US 27), sodass die Subsumtionsrüge insoweit nicht Maß an getroffenen Feststellungen nimmt.

Ebenso wie die Staatsanwaltschaft rügt der Angeklagte überdies zutreffend, dass das Schöffengericht zu I/B/3 den diese Taten betreffenden, in der Hauptverhandlung vorgekommenen (S 423/XV) Verfolgungsverzicht der Staatanwaltschaft (S 30 des Antrags- und Verfügungsbogens) zu Unrecht übergangen hat, was auch insoweit zur Urteilsaufhebung führt (Z 9 lit b).

Schließlich rügt der Beschwerdeführer - der Sache nach aus Z 9 lit a - deutlich genug (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO), dass den Entscheidungsgründen zu I/B/1 und 2 nicht entnommen werden kann, für welche konkreten Pflichtwidrigkeiten die dort angeführten Geschenke gegeben wurden (vgl US 27, 58).

Demnach war in Betreff des Beschwerdeführers zu I/A/8 und I/B mit Aufhebung und - ausgenommen I/B/3 - Verweisung an das Erstgericht vorzugehen (§ 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO). Da hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten zum Schadenersatz nicht ersichtlich ist, auf welche Schuldsprüche die Zahlungen entfallen (auch die Gesamtschadenssumme der Untreuefakten stimmt nicht mit dem an die Privatbeteiligte zu leistenden Betrag überein), war infolge Aufhebung des zu I/A/8 ergangenen Schuldspruchs (§ 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO) neben dem Strafausspruch auch das Privatbeteiligtenerkenntnis zu kassieren.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz B*****:

Indem die zu II/A/2 und 3 ergriffene Mängelrüge die eingehende Beweiswürdigung der Tatrichter (vgl US 38 bis 50) weitgehend negiert, geht sie ins Leere.

Entgegen den Behauptungen des Rechtsmittelwerbers geben die Entscheidungsgründe gar wohl darüber Auskunft, warum den Zeugen F*****, We***** und W***** der Glaube versagt wurde (vgl US 49). Was aus der Tatsache, dass die Zeugen E***** und H***** den Zeugen We***** kennen (S 315, 327/XV), zugunsten des Beschwerdeführers abzuleiten sein sollte, wird nicht klar. Dass aber Beauftragte des Franz B***** im Bereich des Krankenhauses Arbeiten verrichtet haben, wurde von den Tatrichtern ohnehin angenommen. Schon deshalb steht die Tatsache, dass ein Fahrzeug seines Unternehmens auf dem Krankenhausgelände fotografiert wurde (S 243/IV) - ein Umstand, den die Tatrichter in ihre Überlegungen mit einbezogen haben (vgl US 36, 42) -, keineswegs im Widerspruch zu den die beiden Schuldsprüche tragenden Feststellungen.

Auch übergeht die Kritik, dass die Entscheidungsgründe ein Teilgeständnis gar wohl dem zu II/A/4 ergangenen Schuldspruch zugeordnet haben (vgl US 49). Indem sie dessen Beweiswert hinsichtlich II/A/2 und 3 in Abrede stellt, bekämpft sie bloß unzulässig die Beweiswürdigung. Mangelnde Erwähnung der Schadenssumme zu II/A/3 schadet unter dem Aspekt der Einheit von Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) und Entscheidungsgründen vorliegend nicht. Zudem wird nicht klar, weshalb diese mit Blick auf die bereits zu II/A/1, 2 und 4 mehrfach überschrittene Qualifikationsgrenze des § 153 Abs 2 zweiter Fall StGB für die Subsumtion entscheidend sein sollte (vgl § 29 StGB).

Warum Arbeiten, die mit den den Schuldsprüchen zugrunde liegenden Scheinrechnungen nicht im Zusammenhang stehen, die Entscheidungsgründe widersprüchlich machen sollten, ist nicht nachzuvollziehen.

Soweit der Angeklagte hinsichtlich nicht ergangener Schuldsprüche explizite Freisprüche begehrt, mangelt es dem Vorbringen an der notwendigen Beschwer.

Zweifel am Eindruck der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit des Angeklagten können weder aus Z 5 noch aus Z 5a releviert werden. Der aus unmittelbarer Abhörung gewonnene Eindruck der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit einer Beweisperson ist zudem gar wohl Gegenstand zulässiger Beweiswürdigung (§ 258 Abs 1 StPO). Im Protokoll über die Hauptverhandlung brauchen die Beobachtungen keinen Niederschlag zu finden (vgl § 271 Abs 3 StPO).

Mit der Bemerkung, das Erstgericht hätte den umfassend gegen andere Beweismittel abgewogenen Angaben der Zeugen F*****, We***** und W***** den Glauben nicht versagen dürfen, werden erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der den Schuldsprüchen zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen nicht geweckt (Z 5a). Kritik an der Unterlassung von Beweisaufnahmen aber ist nur im Fall eines - hier nicht erfolgten - Hinweises beachtlich, dass der Angeklagte an sachgerechter Antragstellung gehindert war (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).

Warum der zu II/A/3 angenommene Schadensbetrag trotz der von § 29 StGB angeordneten Zusammenrechnung von Bedeutung sein sollte, lässt die Subsumtionsrüge (Z 10) nicht erkennen.

Zu Recht aber macht der Beschwerdeführer aus Z 9 lit a das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite der ihm angelasteten Straftaten geltend. In der Tat wurde nicht eindeutig festgestellt, dass Franz B***** um den Befugnismissbrauch des Sch***** wusste. Ebensowenig wurde eine Konstatierung getroffen, wonach der Angeklagte es zumindest ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass Sch***** Aufträge an ihn pflichtwidrig, mithin ohne öffentliche Ausschreibung und ohne Prüfung, ob er der Bestbieter war, vergab. Die Anführung von Wissens- und Willenskomponenten bloß im Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) vermag die fehlenden Feststellungen nicht zu ersetzen (aaO § 281 Rz 269 ff).

Dies macht die Aufhebung sämtlicher gegen den Beschwerdeführer ergangener Schuldsprüche, ebenso des Straf- und Kostenausspruchs sowie der Verurteilung des Angeklagten zum Schadenersatz, samt Rückverweisung an das Erstgericht in diesem Umfang erforderlich (§ 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO).

Zum noch unerledigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Die Anklagebehörde beruft sich bei ihrer Behauptung rechtsfehlerhafter Unterlassung der Abschöpfung einer bei Sch***** eingetretenen Bereicherung allein darauf, dass die Untersuchungsrichterin einen Beschluss nach § 144a StPO gefasst habe und die Abschöpfung keines Antrags der Staatsanwaltschaft bedürfe, ohne solcherart einen Rechtsfehler bei der Nichtanwendung des § 20 StGB aufzuzeigen (vgl Fuchs/Tipold, WK-StPO § 443 Rz 74 ff). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten Sch***** gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.