13Os43/09m – OGH Entscheidung

Für die Beurteilung schwerer Betrügereien (§ 147 Abs 2 StGB) als gewerbsmäßig begangen (§ 148 zweiter Fall StGB) ist keineswegs erforderlich, dass die beabsichtigte fortlaufende Einnahme des Täters mit dem ganzen aus den einzelnen Taten resultierenden Schaden jeweils identisch ist, vielmehr genügt es, dass sich der Täter mit einem Teil abfindet und mit dem Rest einen Dritten unrechtmäßig bereichert.

Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, dass der Täter beabsichtigt, durch die wiederkehrende Begehung der Taten sich selbst als unmittelbare wirtschaftliche Folge der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Gewerbsmäßigkeit in der Bedeutung des § 70 StGB erfordert die Täterabsicht, sich selbst eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wobei dies unmittelbar aus der Tat oder mittelbar auf dem Umweg über einen Dritten, aber immer als eine unmittelbare wirtschaftliche Folge der Tat erfolgen kann. Es reicht nicht aus, dass der Täter eine direkte Einnahme unmittelbar für einen Dritten anstrebt, wie dies bei einem sogenannten fremdnützigen Betrug der Fall wäre. Der bloße Umstand aber, dass der Täter eine in seinem Vermögen eingetretene Bereicherung zugunsten anderer Personen heranziehen will, vermag an der Einnahmenerzielung durch den Täter selbst nichts zu ändern und steht daher der Annahme gewerbsmäßigen Handelns nicht entgegen.

Gewerbsmäßig begeht eine strafbare Handlung derjenige, der sie in der Absicht vornimmt, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Fremdnützigkeit, also das Abzielen auf eine fortlaufende Einnahme eines anderen, sei es eines Beteiligten (§ 12 StGB), sei es eines strafrechtlich unbeteiligten Dritten, genügt daher nicht; noch viel weniger die bloße Kenntnis davon, dass ein Beteiligter gewerbsmäßig handelt. Die Gewerbsmäßigkeit belastet immer nur denjenigen, in dessen Person dieses Merkmal vorliegt. Für dieses Ergebnis ist es gleichgültig, ob man die Gewerbsmäßigkeit dem Unrechtstatbestand oder der Schuld zurechnet. Im ersten Fall fehlt es in Ansehung des nicht auf eigene Einnahmen abzielenden Täters an einem subjektiven (Unrechtstatbestandsmerkmal) Tatbestandsmerkmal, im anderen ist ihm die Gewerbsmäßigkeit mangels eines ihn insoweit treffenden Schuldvorwurfes zufolge § 13 StGB nicht zuzurechnen, weshalb dieser Meinungsstreit für die Frage der Gewerbsmäßigkeit bei Mehrbeteiligung ohne jede Bedeutung ist. Die nur auf Sonderdelikte zugeschnittene Zurechnungsregel des § 14 StGB kommt in diesem Zusammenhang nicht zur Geltung, weil gewerbsmäßiges Handeln weder eine persönliche Eigenschaft noch ein besonderes persönliches Verhältnis des Täters darstellt, worunter nämlich nur solche Eigenschaften und Verhältnisse zu verstehen sind, die in seiner Person unabhängig vom Tatgeschehen vorliegen. Deliktstypisch vorausgesetzte bestimmte Motive oder Gesinnungen des Täters bei der Tat fallen nicht darunter.

Gewerbsmäßigkeit verlangt die Absicht, durch die wiederkehrende Tatbegehung sich selbst fortlaufende Einnahmen zu verschaffen (mit ausführlichen Stellungnahmen im Akt).

Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, dass es dem Täter bei der Tatbegehung darauf ankommt, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen; es genügt daher nicht, wenn die Absicht des Täters bloß darauf gerichtet ist, den Vorteil aus der wiederkehrenden Begehung von Taten in Form eines fortlaufenden Mittelzuflusses einem Dritten zuzuwenden; dieser Vorteil muss vielmehr vom Täter für die eigene Person angestrebt werden. Gleichgültig ist dabei allerdings, ob er den Vorteil unmittelbar aus der Tat oder auf dem Umweg über einen Dritten erlangt, wohl aber ist erforderlich, dass der ihm zugekommene Vorteil eine unmittelbare wirtschaftliche Folge der Tat ist (EvBl 1980/89, JBl 1980,436, 15 Os 80,81/93, 13 Os 151,154,155/92 ua). Unmittelbare wirtschaftliche Folge ist etwa der wirtschaftliche Mittelzufluss, den der Täter als Gesellschafter eines Unternehmens durch seine Tathandlung für dieses Unternehmen bewirkte (11 Os 172/77 ua), aber auch Zuwendungen, die ein Angestellter aus Anlass der zugunsten seines Unternehmers verübten deliktischen Handlungen erhält, wie etwa Provisionen, Verkaufsprämien, Gehaltserhöhungen, Umsatzbeteiligungen oder Gewinnbeteiligungen oder sonstige Gratifikationen, wobei es nicht auf deren Bezeichnung, sondern auf den wirtschaftlichen Hintergrund ankommt. Strebt hingegen der Täter bloß an, sein Beschäftigungsverhältnis zu sichern, dann entspringt ein derartiger Erfolg wirtschaftlich nicht unmittelbar der Tat.