12Os65/12v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. August 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Angrosch als Schriftführerin in der Strafsache gegen Marcel S***** wegen der Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 6 U 37/10a des Bezirksgerichts Jennersdorf, über die von der Generalprokuratur gegen den in diesem Verfahren ergangenen Beschluss vom 20. Jänner 2011, das Urteil vom 14. April 2011 und weitere Vorgänge erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Erste Generalanwältin Dr. Sperker, zu Recht erkannt:

In der Strafsache gegen Marcel S***** wegen §§ 83 Abs 1, 125 StGB, AZ 6 U 37/10a des Bezirksgerichts Jennersdorf, verletzen das Gesetz:

1./ das Unterbleiben der Anhörung der Staatsanwaltschaft zu der in Aussicht genommenen diversionellen Maßnahme der Erbringung gemeinnütziger Leistungen in § 209 Abs 2 zweiter Satz StPO;

2./ der Beschluss vom 20. Jänner 2011 (ON 11 S 3),

a./ soweit für die Erbringung der aufgetragenen gemeinnützigen Leistung keine Frist bestimmt und diese ihrer Art nach nicht grundsätzlich bezeichnet wurde, in § 201 Abs 1 und Abs 4 StPO iVm § 199 StPO;

b./ soweit der Rücktritt von der Verfolgung nach der Erbringung gemeinnütziger Leistungen nicht zusätzlich von einer unverzüglich nachzuweisenden Schadensgutmachung oder einem sonstigen Beitrag zum Ausgleich der Tatfolgen binnen einer höchstens sechsmonatigen Frist abhängig gemacht und gleichzeitig auch keine besonderen Gründe angeführt wurden, aufgrund derer darauf verzichtet werden kann, in § 201 Abs 3 StPO iVm § 199 StPO;

3./ das Unterbleiben eines Beschlusses auf Fortsetzung des vorläufig gerichtlich eingestellten Verfahrens in § 205 Abs 2 StPO;

4./ die Durchführung der Hauptverhandlung und die Urteilsfällung vom 14. April 2011 in Abwesenheit des jugendlichen Angeklagten in § 32 Abs 1 JGG;

5./ die in der am 14. April 2011 durchgeführten Hauptverhandlung vorgenommene Verlesung der polizeilichen Protokolle über die Vernehmung der Zeugen Wolfgang M***** und Martin W***** in § 252 Abs 1 StPO iVm § 447 StPO;

6./ die Unterlassung der Anordnung der Zustellung einer besonderen Rechtsmittelbelehrung für Abwesenheitsurteile in § 152 Abs 3 Geo iVm § 6 Abs 2 StPO;

7./ der Vorgang, dass die Zustellung der Ausfertigung des Abwesenheitsurteils nicht zu eigenen Handen des Angeklagten und seiner gesetzlichen Vertreter verfügt wurde, in § 83 Abs 4 StPO und § 83 Abs 3 StPO iVm § 38 Abs 2 JGG.

Der Beschluss des Bezirksgerichts Jennersdorf vom 20. Jänner 2011 und sämtliche darauf gegründeten Entscheidungen, im Besonderen das Abwesenheitsurteil dieses Gerichts vom 14. April 2011, GZ 6 U 37/10a 15, werden aufgehoben und es wird dem Bezirksgericht Jennersdorf die Durchführung des gesetzmäßigen Verfahrens, vorerst durch Anhörung der Staatsanwaltschaft zu der am 20. Jänner 2011 in Aussicht genommenen diversionellen Maßnahme der Erbringung gemeinnütziger Leistungen, aufgetragen.

Gründe:

Die Staatsanwaltschaft Eisenstadt brachte am 23. Dezember 2010 (ON 1 S 1) gegen den am 23. September 1994 geborenen Jugendlichen Marcel S***** einen Strafantrag wegen §§ 83 Abs 1 und 125 StGB ein (ON 7). Dem Genannten liegt zur Last, er habe

1./ am 4. September 2010 in E*****, Martin W***** durch Versetzen eines Schlags in das Gesicht, der einen Schleimhautriss der Ober und Unterlippe zur Folge hatte, sowie Andrea W***** durch Versetzen eines Stoßes, durch den die Genannte zu Sturz kam und Prellungen im Bereich des rechten Oberschenkels und der rechten Schulter erlitt, vorsätzlich am Körper verletzt sowie

2./ am 25. September 2010 in Z***** eine fremde Sache, nämlich das Mountainbike des Mario P***** durch mehrmaliges Aufwerfen auf den Asphalt sowie durch Treten gegen die Räder beschädigt (Schaden ca 500 Euro).

In der Hauptverhandlung vom 20. Jänner 2011 vor dem Bezirksgericht Jennersdorf (ON 11) bekannte sich Marcel S***** im Sinne des Strafantrags schuldig. Hierauf wurde „dem Angeklagten die Möglichkeit einer Diversion erklärt“ und ihm mitgeteilt, dass die Verpflichtung zur Erbringung gemeinnütziger Leistungen im Ausmaß von 50 Stunden beabsichtigt war. In Ansehung des Schmerzengeldes der Andrea L***** und des Schadens des Mario P***** wurde „festgehalten, dass der Angeklagte von sich aus mit dem Opfer Kontakt aufnehmen soll und über eine Schadensbereinigung sprechen soll und einen Nachweis über die Erbringung bzw Schadensbereinigung dem Gericht vorlegen möge“. Mit der Erbringung gemeinnütziger Leistungen im Ausmaß von 50 Stunden erklärte sich der Angeklagte einverstanden. Nach dem Akteninhalt wurde die Bezirksanwältin dazu nicht gehört (ON 11 S 3).

Dem Angeklagten wurde in der Folge in der Hauptverhandlung mit Beschluss „gemäß § 201 iVm § 199 StPO und § 7 JGG eine gemeinnützige Leistung im Ausmaß von 50 Stunden aufgetragen“, weiters angeordnet, dass „täglich nicht mehr als 6 Stunden und wöchentlich nicht mehr als 120 Stunden (ersichtlich gemeint 20 Stunden) erbracht werden dürfen“ und das Verfahren vorläufig eingestellt (ON 11 S 3 f).

Die Bestimmung einer Frist zur Erbringung der gemeinnützigen Leistung unterblieb ebenso wie die grundsätzliche Bezeichnung der Art der zu erbringenden gemeinnützigen Leistung.

Eine Schadensgutmachung oder ein sonstiger Beitrag zum Ausgleich der Folgen der Taten sowie die Erbringung eines entsprechenden Nachweises wurden nicht zur Bedingung einer endgültigen Verfahrenseinstellung gemacht.

Dem Protokoll über die Hauptverhandlung vom 20. Jänner 2011 ist lediglich der Spruch des Beschlusses zu entnehmen, der sonstige wesentliche Inhalt wurde darin nicht beurkundet. Die Ausfertigung des genannten Beschlusses unterblieb. Aus dem Akt ist daher nicht ersichtlich, welchen Sachverhalt das Gericht als geklärt angesehen hat, aufgrund welcher Umstände es die Klärung angenommen hat und aus welchen Gründen auf die Bedingung der (vor der Beschlussfassung erörterten [ON 11 S 3]) Schadensgutmachung bzw eines Beitrags zum Ausgleich der Folgen der Tat verzichtet wurde.

Der Angeklagte, sein in der Hauptverhandlung anwesender Vater sowie die (der diversionellen Maßnahmen unter einem, sohin nach Beschlussfassung zustimmende) Bezirksanwältin verzichteten jeweils auf Rechtsmittel (ON 11 S 4).

Nach dem Abschlussbericht des Vereins N***** vom 17. März 2011 (ON 13) konnten an Marcel S***** gemeinnützige Leistungen nicht vermittelt werden, weil er zwei Einladungen zu einem Erstgespräch nicht Folge leistete. Hierauf ordnete der Richter des Bezirksgerichts mit Verfügung vom 25. März 2011 die Hauptverhandlung für den 14. April 2011 an (ON 1 S 1a) ohne vorher einen Beschluss auf Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 205 Abs 2 Z 1 StPO iVm § 199 StPO zu fassen. Die Ladungen wurden an den Angeklagten und seine Eltern jeweils durch Hinterlegung am 30. März 2011 zugestellt (Rückscheine bei ON 1 S 1a).

Trotz der vor Beginn der Hauptverhandlung durch den Vater erfolgten telefonischen Mitteilung, dass sein Sohn an der Teilnahme an der Verhandlung durch den Besuch der Berufsschule gehindert sei (ON 14 S 3), führte der Richter des Bezirksgerichts die Hauptverhandlung am 14. April 2011 in Abwesenheit des jugendlichen Angeklagten durch (ON 14). In der Hauptverhandlung wurde die Zeugin Andrea W***** vernommen, der Abschlussbericht der Polizeiinspektion K***** vom 21. Oktober 2010, die „Nachtragsanzeige ON 6“ sowie das Hauptverhandlungsprotokoll vom 20. Jänner 2011 (ON 11) verlesen und Marcel S***** in Abwesenheit strafantragskonform zweier Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB und des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt.

Unter Anwendung des § 5 JGG wurde er zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen in Höhe von 4 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Tagen verurteilt. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurde diese Geldstrafe mit Blick auf die zu den Tatzeitpunkten jeweils geltende günstigere Rechtslage des § 43 Abs 1 StGB in der Fassung vor dem BudgetbegleitG 2011 zulässig zur Gänze unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen und die einen Teilschmerzengeldbetrag von 100 Euro geltend machende Privatbeteiligte Andrea W***** gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Entgegen § 494 Abs 1 StPO wurde dem Angeklagten nicht in Beschlussform, sondern im Urteil die Weisung erteilt, „dem Gericht binnen eines halben Jahres die Einigung über eine Schadensgutmachung“ (nach den Entscheidungsgründen ersichtlich gemeint: eine die Übernahme von Verantwortung erkennen lassende Schadensgutmachung) nachzuweisen.

Eine Rechtsmittelbelehrung, insbesondere für die als gesetzliche Vertreterin des jugendlichen Angeklagten anwesende Mutter, erfolgte nach dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht. Seitens der Staatsanwaltschaft und der anwaltlich vertretenen Privatbeteiligten blieb das Urteil unbekämpft.

Mit Verfügung vom 28. Juni 2011 (ON 1 S 1a) wurde die Zustellung der Urteilsausfertigung und einer Protokollabschrift an den Angeklagten, an dessen Eltern und an den Privatbeteiligtenvertreter mittels RSb Briefs angeordnet. Der Anschluss einer Rechtsmittelbelehrung gegenständlich einer besonderen für Abwesenheitsurteile wurde nicht verfügt. Der auch tatsächlich nur eine Urteilsausfertigung und die Protokollabschrift enthaltende, an Marcel S***** gerichtete RSb Brief wurde für den Genannten am 4. Juli 2011 hinterlegt, jedoch nicht behoben und ist ihm nach dem Akteninhalt auch sonst nicht zugekommen.

Das Abwesenheitsurteil ist mangels ordnungsgemäßer Zustellung, die gemäß § 83 Abs 4 StPO zu eigenen Handen (§ 21 ZustG) zu erfolgen gehabt hätte, nicht in Rechtskraft erwachsen.

Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt, steht die geschilderte Vorgangsweise mit dem Gesetz mehrfach nicht im Einklang.

1./ Will das Gericht wie gegenständlich eine Verfahrenseinstellung nach § 201 Abs 4 StPO iVm § 199 StPO vorschlagen, so ist das Angebot dem Angeklagten gemäß § 209 Abs 2 zweiter Satz StPO erst nach Anhörung der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis zu bringen ( Schroll , WK StPO § 201 Rz 11, § 209 Rz 4, 16). Eine solche Anhörung ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Die nach dem Hauptverhandlungsprotokoll nach Beschlussfassung gemeinsam mit der Rechtsmittelerklärung seitens der Bezirksanwältin geäußerte im Übrigen nicht erforderliche Zustimmung der Bezirksanwältin (ON 11 S 4) ersetzt die Anhörung vor Beschlussfassung nicht.

2./a./ Gemäß § 201 Abs 1 StPO iVm § 199 StPO kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 198 StPO mit einer vorläufigen gerichtlichen Verfahrenseinstellung vorgehen, wenn sich der Beschuldigte ausdrücklich bereit erklärt hat, innerhalb einer zu bestimmenden Frist von höchstens sechs Monaten unentgeltlich gemeinnützige Leistungen zu erbringen. Eine solche Frist wurde vom Gericht in dem in der Hauptverhandlung vom 10. Jänner 2011 verkündeten Beschluss entgegen § 201 Abs 1 StPO nicht festgesetzt. Auch lässt der genannte Beschluss die gemäß § 201 Abs 4 StPO gebotene grundsätzliche Bezeichnung der Art der gemeinnützigen Leistung vermissen. Demgemäß bleibt zum Nachteil des Beschuldigten offen, auf welche Art er der Auflage nachkommen soll und wie sodann der Nachweis ihrer Erfüllung zu erbringen wäre.

Bereits diese Gesetzesverletzung, welche dem Angeklagten zum Nachteil gereicht, erfordert die Aufhebung des bezeichneten Beschlusses und - zur Klarstellung - aller weiteren darauf gegründeten Entscheidungen, insbesondere des Abwesenheitsurteils vom 14. April 2011.

b./ Soweit nicht aus besonderen Gründen darauf verzichtet werden kann, ist gemäß § 201 Abs 3 StPO der Rücktritt von der Verfolgung nach gemeinnützigen Leistungen überdies davon abhängig zu machen, dass der Beschuldigte binnen einer bestimmten Frist von höchstens sechs Monaten den aus der Tat entstandenen Schaden gutmacht oder sonst zum Ausgleich der Folgen der Tat beiträgt und dies unverzüglich nachweist. Dem trägt der Beschluss vom 20. Jänner 2011 (ON 11 S 3) nicht Rechnung.

3./ Gemäß § 205 Abs 2 Z 1 StPO ist das Strafverfahren fortzusetzen, wenn die gemeinnützige Leistung samt Tatfolgenausgleich nicht vollständig und nicht rechtzeitig erbracht werden. Im Falle einer vorläufigen gerichtlichen Verfahrenseinstellung (§ 201 Abs 1 StPO iVm § 199 StPO) ist ein Fortsetzungsbeschluss zu fassen ( Schroll , WK StPO § 205 Rz 21). Dieser Verpflichtung einen derartigen, vom Angeklagten und seinen gesetzlichen Vertretern auch anfechtbaren (§§ 87 Abs 1, 209 Abs 2 und 3 StPO) Beschluss zu fassen, wurde gegenständlich nicht entsprochen. Bis zur Rechtskraft des Fortsetzungsbeschlusses steht der Fortsetzung des Strafverfahrens das durch die vorläufige Einstellung eingetretene auflösend bedingte Verfolgungshindernis entgegen (vgl 13 Os 72/07y, SSt 2007/54).

4./ Im Strafverfahren gegen jugendliche Angeklagte sind gemäß § 32 Abs 1 JGG die Bestimmungen über das Abwesenheitsverfahren (§ 427 StPO) bei sonstiger Nichtigkeit nicht anzuwenden. Die Durchführung der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Jennersdorf und die Fällung des Urteils jeweils vom 14. April 2011 (ON 14 und 15) in Abwesenheit des jugendlichen Angeklagten waren daher nicht zulässig und gereichen dem Angeklagten zum Nachteil.

5./ Nach der gemäß § 447 StPO auch für das Hauptverfahren vor dem Bezirksgericht geltenden Regelung des § 252 Abs 1 StPO dürfen ua Protokolle über die Vernehmung von Zeugen bei sonstiger Nichtigkeit nur in den im Gesetz genannten Fällen (§ 252 Abs 1 Z 1 bis 4 StPO) verlesen werden. Da fallbezogen keiner dieser Ausnahmetatbestände vorlag, insbesonders aus dem Fernbleiben des Angeklagten von der Hauptverhandlung eine Zustimmung zur Verlesung im Sinn der Z 4 des § 252 Abs 1 StPO nicht abgeleitet werden kann ( Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 103), war die Verlesung des Protokolls über die polizeilichen Vernehmungen der Zeugen Wolfgang M***** (ON 2 S 25 ff) und Martin W***** (ON 2 S 39 ff) unzulässig.

6./ Gemäß § 152 Abs 3 Geo ist mit einem in Abwesenheit des Angeklagten gefällten Urteil stets auch eine besondere Rechtsmittelbelehrung zuzustellen und dies vom Richter in der Zustellverfügung ausdrücklich anzuordnen. So vorzugehen entspricht auch § 6 Abs 2 StPO. Dieser Belehrungspflicht ist das Bezirksgericht Jennersdorf nicht nachgekommen, womit eine Unterrichtung des Angeklagten über die Anfechtbarkeit des Urteils unterblieb. Er wurde solcherart nicht davon in Kenntnis gesetzt, dass die Berufung gegen ein nicht in Anwesenheit des Angeklagten verkündetes Urteil binnen drei Tagen nach seiner Verständigung hievon anzumelden ist und ihm diesfalls die Ausführung der Berufung offen steht, und zwar binnen vier Wochen ab Anmeldung (§ 489 Abs 1 zweiter Satz StPO iVm §§ 466 Abs 2, 467 Abs 1 StPO). Ebenso wenig wurde er über sein Recht auf Erhebung eines Einspruchs binnen 14 Tagen ab Zustellung des Urteils (wegen eines unabweisbaren Hindernisses) sowie darüber informiert, dass die Berufung gegen ein Abwesenheitsurteil auch nach dem Ablauf der Anmeldungsfrist zusammen mit dem Einspruch angemeldet werden kann (§ 489 Abs 1 StPO iVm § 427 Abs 3 StPO). Die Unterlassung der Belehrung des Angeklagten über die Möglichkeiten der Anfechtung eines Abwesenheitsurteils entsprach nicht dem Gesetz (§ 6 Abs 2 StPO).

7./ Die Zustellung des Abwesenheitsurteils, die die Frist zur Einbringung eines Einspruchs und einer Berufung auslöst, hat gemäß § 83 Abs 4 StPO zu eigenen Handen (§ 21 ZustG) zu erfolgen. In Ansehung der gesetzlichen Vertreter ergibt sich dies aus § 83 Abs 3 StPO iVm § 38 Abs 2 JGG. Die Übersendung des Urteils mittels eines eine Ersatzzustellung zulassenden Rückscheinbriefs (RSb) entspricht dem nicht. Dass dem Angeklagten eine Urteilsausfertigung zugekommen wäre, ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen.

Da schon der Beschluss vom 20. Jänner 2011 geeignet ist, zum Nachteil des Angeklagten zu wirken und der Fortsetzung des Verfahrens das durch die vorläufige Einstellung eingetretene auflösend bedingte Verfolgungshindernis entgegen stand, war die Feststellung der Gesetzesverletzung gemäß § 292 letzter Satz StPO mit der aus dem Spruch ersichtlichen konkreten Wirkung zu verknüpfen.