12Os45/17k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Juli 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Limberger, LL.M., als Schriftführer in der Strafsache gegen Ilker P***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 1 und Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Ilker P*****, Pascal H***** und Aleksandar Pe*****, die Berufungen der Angeklagten Dejan K*****, Lucas S***** und Tolga P***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten Aleksandar Pe***** gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Jugendschöffengericht vom 16. Februar 2017, GZ 10 Hv 40/16d 343, sowie über die Beschwerden der Angeklagten Ilker P*****, Dejan K*****, Aleksandar Pe***** und Tolga P***** sowie über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft (hinsichtlich des Angeklagten Aleksandar Pe*****) gegen die unter einem gefassten Beschlüsse nach § 494a Abs 1 Z 2 und Z 4, Abs 6 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Den Angeklagten Ilker P*****, Pascal H***** und Aleksandar Pe***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch unbekämpft gebliebene Schuldsprüche der Mitangeklagten Dejan K*****, Lucas S*****, Sanel Si*****, Ajdin A*****, Tolga P***** und Jasmin M***** sowie Freisprüche der Angeklagten Jasmin M***** und Tolga P***** enthält, wurden Ilker P***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 1 und Z 3 SMG (I./1./) sowie des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und Z 3 SMG (II./1./), Pascal H***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (I./4./) sowie des Vergehens der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 286 Abs 1 StGB (IV./) und Aleksandar Pe***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG (I./7./) sowie des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 und Abs 4 Z 1 SMG (II./5./) schuldig erkannt.

Danach haben – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerden von Relevanz – in S***** und andernorts

I./ nachgenannte Personen als Mittäter in wechselnder Zusammensetzung, teils als Beitragstäter (§ 12 StGB), vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich folgende Mengen an Cannabisblüten mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von mindestens 14 % THCA und 1 % Delta 9 THC aus der Republik Tschechien aus und in die Republik Österreich eingeführt, wobei Ilker P*****, Lucas S***** und Pascal H***** die Straftaten ab Jänner 2016 jeweils als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung begangen haben, und zwar

1./ Ilker P*****, der bereits einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden ist, im Zeitraum von Oktober 2014 bis 1. April 2016 im Zuge einer nicht mehr festzustellenden großen Zahl von Schmuggelfahrten mindestens 83 kg Cannabisblüten, somit Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich die 331 fach übersteigende Grenzmenge;

…

4./ Pascal H***** im Zeitraum von November 2015 bis 20. März 2016 im Zuge von zumindest zwölf Suchtgiftbeschaffungsfahrten zumindest 18 kg Cannabisblüten, also Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich die 71 fach übersteigende Grenzmenge;

…

7./ Aleksandar Pe***** zumindest Ende Oktober/Anfang November 2015 bei einer Schmuggelfahrt eine Gesamtmenge von zumindest 1 kg Cannabisblüten, somit Suchtgift in einer das dreifache der Grenzmenge übersteigenden Menge;

…

II./ nachgenannte Personen vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich folgende Mengen der durch die unter Punkt I./ dargestellten Tathandlungen nach Österreich eingeführten Cannabisblüten mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von mindestens 14 % THCA sowie 1 % Delta 9 THC anderen Personen jeweils durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, wobei Ilker P*****, Lucas S***** und Aleksandar Pe***** ab Jänner 2016 die Taten jeweils als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung begangen haben, und zwar

1./ Ilker P*****, der bereits einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden ist, im Zeitraum von Oktober 2014 bis März 2016 in unzähligen Angriffen 71 kg, somit Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich die 283 fach übersteigende Grenzmenge, an eine Vielzahl bislang unbekannter Abnehmer sowie an seine – teilweise abgesondert verfolgten – „Zwischenhändler“ Aleksandar Pe*****, Dejan K*****, Tolga P*****, Lucas S*****, Manuel Ma*****, Nemanja D***** und Patrick Mü*****;

…

5./ Aleksandar Pe*****, der bereits einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden ist, im Zeitraum von November 2014 bis März 2016 (ausgenommen Mai, Juni, August 2015) in unzähligen Angriffen eine Gesamtmenge von zumindest 6 kg Cannabisblüten, somit eine das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge, an eine Vielzahl unbekannter Abnehmer im Großraum S*****;

Ihre dagegen gerichteten Nichtigkeits-beschwerden gründen die Angeklagten Ilker P***** auf § 281 Abs 1 Z 5a und Z 10 StPO, Pascal H***** auf § 281 Abs 1 Z 5 und Z 10 StPO sowie Aleksandar Pe***** auf § 281 Abs 1 Z 5, Z 5a, Z 9 lit a und Z 10 StPO. Die Beschwerden verfehlen ihr Ziel:

1./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ilker P*****:

Mit der Erwägung, wonach sich „aus dem gesamten Akt“ ergebe, dass „zwar der Siebtangeklagte unentgeltlich die ihm ebenfalls von seinen Eltern unentgeltlich überlassene Wohnung an den Erstangeklagten übergab, jedoch nicht, dass dieser, wie im Anklagetenor zu Punkt II./1./ am Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28 Abs 1 fünfter Fall Z 1 und 3 SMG beteiligt war“, bezeichnet die Tatsachenrüge (Z 5a) die tatrichterliche Beweiswürdigung betreffend das (zu II./1./ bejahte) Agieren des Nichtigkeitswerbers als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (iSd § 28a Abs 4 Z 1 SMG; US 27 f, 47 ff) als „grob unvernünftig“. Unter Wiedergabe diverser – die Rolle des Mitangeklagten Aleksandar Pe***** betreffender – Passagen der Einlassungen der Angeklagten Ilker P***** und Lucas S***** zieht die Beschwerde nur den diesen Verantwortungen zuerkannten Beweiswert (US 48 und 51 f) in Zweifel, um das Vorliegen einer (aus drei Mitgliedern bestehenden) kriminellen Vereinigung in Abrede zu stellen; sie erweckt damit aber keine sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die entscheidenden Urteilsannahmen.

Die zu I./1./ ausgeführte (und gegen die Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 1 SMG gerichtete) Subsumtionsrüge (Z 10) legt mit der Behauptung, es seien „lediglich zwölf Fahrten“ mit „einer Dauer von jeweils zwei Stunden“ durchgeführt worden, weshalb der tatsächliche Zusammenschluss nur „24 Stunden“ bestanden hätte, keineswegs dar, weshalb es zur rechtsrichtigen Beurteilung des Sachverhalts als im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangener Suchtgifthandel (§ 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 1 SMG) erforderlich sein sollte, dass nicht nur der (hier angenommene) Zusammenschluss von mehr als zwei Personen mit einer dem § 278 StGB entsprechenden Ausrichtung auf längere Zeit angelegt ist (US 27, 50; vgl RIS Justiz RS0125232), sondern es (überdies) auch notwendig sein sollte, dass von dessen Mitgliedern beim Suchtgiftschmuggel verbrachte „Fahrzeiten“ ein solches zeitliches Ausmaß überschreiten.

Die Argumentation, es gebe „zu zumindest fünf Fahrten keinen Personenanteil von mehr als zwei Personen“, weshalb „auch bei richtiger Subsumtion die tatsächliche Fahrtenanzahl und sohin die Gesamtdauer des vermeintlichen Zusammenschlusses weiter zu reduzieren“ wäre, erklärt auch nicht, weshalb die im Rahmen einer kriminellen Vereinigung erfolgte Tatbegehung von (hier: nach § 28a Abs 1 SMG pönalisierten) Verbrechen die ständige Mitwirkung sämtlicher weiterer Mitglieder derselben voraussetzen sollte (vgl insofern: Plöchl in WK² StGB § 278 Rz 55).

2./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Pascal H*****:

Der Mängelrüge zuwider stützen sich die (zu I./4./ getroffenen) Feststellungen zur Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (US 20, 27) keineswegs auf „reine Vermutungen“ (Z 5 vierter Fall), sondern wurden – methodisch einwandfrei (RIS Justiz RS0098671) – aus der äußeren, organisierten Vorgangsweise der Angeklagten bei der Drogenbeschaffung sowie der Regelmäßigkeit der durchgeführten Cannabisimporte im Rahmen eines bewährten Kollektivs erschlossen, bei welchem der Angeklagte Ilker P***** als zentraler Kopf fungierte, Suchtgiftbestellungen vornahm, Fahrer rekrutierte und die Fahrten organisierte, der Angeklagte Lucas S***** dessen rechte Hand und jene Person war, die während der Fahrt das Geld verwahrte und die Drogen im Fahrzeug versteckte, und der Angeklagte Pascal H***** stets – gesondert – das Drogenfahrzeug lenkte (US 48 ff). Dass diese Erwägungen dem Nichtigkeitswerber nicht plausibel genug erscheinen und aus seiner Sicht auch andere, für ihn günstigere Schlussfolgerungen denkbar gewesen wären, ist einer Anfechtung aus der Z 5 entzogen (RIS Justiz RS0099455, RS0098362). Die Beschwerde, die den tatrichterlichen Erwägungen (US 48 ff) nur umfassende eigenständige Überlegungen zur Intensität des Vertrauensverhältnisses der Angeklagten zueinander sowie zu deren Hierarchie entgegenhält und den Nichtigkeitswerber selbst als „Bauernopfer“ einstuft, überschreitet solcherart die Grenze zu einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Aus welchem Grund in den Feststellungen, wonach es die Angeklagten bei ihrem Zusammenschluss im Jänner 2016 ernsthaft für möglich hielten und sich damit abfanden, dass sich eine kriminelle Vereinigung in Form eines Zusammenschlusses von zumindest drei Personen gebildet hat, der darauf ausgerichtet ist, dass auf längere Zeit durch die gemeinsame Aus und Einfuhr von die Grenzmenge übersteigenden Cannabismengen Verbrechen nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG begangen werden (US 27, 47 ff), die für die Erfüllung der subjektiven Tatseite erforderliche Willenskomponente nicht enthalten sein sollte (vgl insofern: RIS Justiz RS0088986) und eine „in der Rechtsprechung geforderte ernsthafte Willenseinigung der Täter zur Gründung einer kriminellen Vereinigung“ „denklogisch nicht von einem (nur) bedingten Vorsatz getragen sein“ könnte, bleibt auch die (zu I./4./ ausgeführte und gegen die Qualifikation des § 28a Abs 2 Z 2 SMG gerichtete) Subsumtionsrüge (Z 10) aus dem Gesetz methodengerecht abzuleiten schuldig (vgl RIS Justiz RS0116565).

3./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Aleksandar Pe*****:

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider blieb die Annahme, dass der Nichtigkeitswerber – über Ersuchen des Ilker P***** – Ende Oktober/Anfang November 2015 eine Schmuggelfahrt durchführte und dabei 1 kg Cannabisblüten aus Tschechien aus und nach Österreich einführte (I./7./; US 24) keineswegs unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall), sondern wurde – logisch und empirisch einwandfrei – auf die darauf bezogene Schilderung des Angeklagten Ilker P***** (ON 342 S 22) sowie den Inhalt des vorliegenden Internetchats gestützt (US 40). Dass diese Belastungsmomente dem Nichtigkeitswerber selbst nicht ausreichend überzeugend erscheinen und aus seiner Sicht andere, von ihm dargestellte Schlüsse plausibler gewesen wären, stellt kein Begründungsdefizit her (RIS Justiz RS0099455).

Das Vorbringen, es widersprächen die „diesbezüglichen Begründungen des erstgerichtlichen Urteils sowohl der Verantwortung des Zweitangeklagten, der zum Zeitpunkt ab Herbst 2015 überhaupt, wie auch von Zeugen bzw Mitangeklagten bestätigt, keine Transporte mehr für den Erstangeklagten durchgeführt haben will, und stehen vor allem im völligen unaufklärbaren Widerspruch zu den übrigen vom Erstgericht festgestellten Schmuggelfahrten und deren Ablauf …“, vermag das geortete Begründungsdefizit weder deutlich und bestimmt (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO) zu bezeichnen noch eine insofern maßgebliche argumentative Basis im Akt anzuführen (RIS Justiz RS0124172).

Abgesehen davon, dass sich

eine – als Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall) relevierte – Wortwendung „es könnte auch so gewesen sein“ in dieser Form im Urteil nicht finden lässt, verfehlt die darauf bezogene (offenbar nur Formulierungen der Beweiswürdigung kritisierende) Mängelrüge ihren im Ausspruch über entscheidende Tatsachen gelegenen Bezugspunkt (RIS Justiz RS0117264).

Der Hinweis auf eine vom Erstgericht erwogene Alternativmöglichkeit des Schmuggelgeschehens (wonach der Nichtigkeitswerber entweder Beifahrer oder Lenker des Schmuggelfahrzeugs war; US 40) spricht keinen entscheidenden Aspekt an ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 399).

Dass dem Nichtigkeitswerber die tatrichterliche Würdigung von Verfahrensresultaten insgesamt nicht überzeugt und aus seiner Sicht andere, für ihn günstigere Schlüsse möglich gewesen wären, ist einer Geltendmachung mittels Nichtigkeitsbeschwerde entzogen. Welche konkreten „Alternativfeststellungen“ (zu entscheidenden Tatsachen) das Urteil undeutlich (Z 5 erster Fall) machen sollten, lässt die Beschwerde nicht erkennen.

Indem die (zu I./7./ ausgeführte) Tatsachenrüge (Z 5a) zunächst auf das zur Mängelrüge (Z 5) erstattete Vorbringen hinweist, übersieht sie den grundsätzlich unterschiedlichen Anfechtungsrahmen (RIS Justiz RS0116733). Unter Bestreitung des Vorliegens tragfähiger Beweise für die Schuld des Nichtigkeitswerbers und mit dem Hinweis auf die Unschuldsvermutung (vgl RIS Justiz RS0098336, RS0102162; Fabrizy , StPO 12 § 258 Rz 11) unterlässt sie es auch, auf konkret bezeichnete (RIS Justiz RS0124172), in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweismittel Bezug zu nehmen, aus welchen sie erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen abzuleiten trachtet.

Die unter dem Gesichtspunkt des § 281 Abs 1 „Z 9 lit a (iVm Z 10)“ StPO (zu II./5./) ausgeführte Beschwerde behauptet einen – aus dem bloßen „Zitieren der verba legalia“ resultierenden – Mangel an „erforderlichen eindeutigen Konstatierungen“ zum „Zusammenschluss der Tätergruppe im Sinne einer (positiven) Willenseinigung“; sie legt aber – auch unter Berufung auf die Entscheidungen 14 Os 83/14h und 14 Os 100/16m – keineswegs dar, inwieweit die vom Erstgericht getroffenen Konstatierungen, wonach es die Angeklagten Ilker P*****, Lucas S***** und Aleksandar Pe***** bei ihrem Zusammenschluss im Jänner 2016 ernsthaft für möglich hielten und sich damit abfanden, dass sich eine kriminelle Vereinigung in Form eines Zusammenschlusses von zumindest drei Personen gebildet hat, der darauf ausgerichtet ist, auf längere Zeit durch den Verkauf von die Grenzmenge übersteigenden Suchtgiftmengen Verbrechen nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG zu begehen (US 27 f, 50 ff), nicht ausreichen bzw welche weiteren Feststellungen insofern aus Beschwerdesicht noch erforderlich sein sollten (RIS Justiz RS0099810, RS0125232 [T3]).

Unter Bestreitung der festgestellten Aktivitäten des Nichtigkeitswerbers sowie dessen innerer Intention (vgl US 23 ff, 27 ff, 39 ff) verfehlen die eine Subsumtion unter § 28 Abs 3 SMG anstrebenden Argumentationsversuche (auf urteilsfremder Basis) die Zielrichtung der Geltendmachung materieller Nichtigkeit (RIS Justiz RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Ilker P*****, Pascal H***** und Aleksandar Pe***** waren daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen und der Beschwerden folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.