12Os112/21v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. November 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Kontr. Gsellmann in der Strafsache gegen * K* wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 12 zweiter Fall, 127, 129 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 27. April 2021, GZ 10 Hv 84/20d 77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Punkt C./ des Schuldspruchs demgemäß auch im Strafausspruch, sowie im Adhäsionserkenntnis mit Ausnahme des Zuspruchs von 4.900 Euro an H* H* aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Leoben verwiesen.

Mit ihrer auf Punkt C./ des Schuldspruchs bezogenen Nichtigkeitsbeschwerde und ihrer Berufung, soweit sie sich gegen den Strafausspruch und den Privatbeteiligtenzuspruch im Umfang von jeweils 500 Euro an O* H*, Or* H* und He* H* richtet, wird die Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung der Angeklagten gegen den Privatbeteiligtenzuspruch im Ausmaß von 4.900 Euro an H* H* werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Der Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * K* – soweit hier von Bedeutung – des Verbrechens des (richtig:) Diebstahls durch Einbruch nach §§ 12 zweiter Fall 127, 129 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1 StGB (A./), des Vergehens der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1 und Abs 4 StGB (B./), jeweils der Vergehen des Quälens oder Vernachlässigens unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen nach § 92 Abs 1 StGB (C./) und der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (D./1./) sowie der Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3, 15 StGB (D./2./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat sie

A./ * B * dazu bestimmt, am 6. Dezember 2019 in G* fremde bewegliche Sachen der H* H* mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, durch Einbruch in deren Wohnstätte weg zunehmen , indem sie ihn aufforderte, mittels eines Brecheisens die Wohnungstür der H* H * aufzubrechen und Schmuck und Bargeld im Wert von 4.400 Euro zu stehlen;

B./ am 6. Dezember 2019 in G* als Zeugin in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung vor der Kriminalpolizei bei ihrer förmlichen Vernehmung zur Sache falsch ausgesagt, indem sie gegenüber den wegen des Verdachts des Diebstahls durch Einbruch gegen unbekannte Täter ermittelnden Beamten der Polizeiinspektion V* sinngemäß angab, dass sie selbst Opfer des Einbruchsdiebstahls vom 6. Dezember 2019 sei und dass mehrere unbekannte Täter in die Wohnung eingebrochen seien;

C./ den Nachgenannten, die ihrer Obhut unterstanden und das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, körperliche und seelische Qualen zugefügt, indem sie

1./ den am 17. Dezember 2013 geborenen He* H* zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im August 2017 oder 2018 in G* vorsätzlich am Körper verletzte, indem sie ihm nach dessen Beschneidung unter starken Schmerzen die (selbstauflösenden) Nähte mit einer Pinzette und Schere entfernte (starke Schwellung des Penis);

2./ Or* H * im Zeitraum vom 27. Februar 2017 bis zum 29. November 2019 in G* zum Zwecke der Bestrafung in mehreren (eine tatbestandliche Handlungseinheit [US 19] darstellenden) Angriffen (zumindest) fünf Mal mit einem Buch auf den Kopf schlug, (zumindest) drei Mal mit deren eigenen Hände ins Gesicht schlug, (zumindest) drei Mal eine Ohrfeige versetzte, mehrmals zwang, ein Wort 100 Mal zu schreiben, in mehreren Angriffen befahl, 50 bis 100 Kniebeugen zu machen, und regelmäßig durch die sinngemäße Äußerung, wie dumm sie eigentlich sei, beleidigte;

3./ O* H * ab einem nicht näher bekannten Zeitpunkt Anfang 2015 bis 29. November 2019 in S* und G* zumeist zum Zwecke der Bestrafung in mehreren Angriffen zumindest zwei Mal ihre eigenen Hände ins Gesicht schlug (Rötung der Wange), zumindest zwei Mal mit einem Buch oder einem Heft auf den Kopf schlug (Kopfschmerzen), zumindest drei Mal mit der rauen Seite eines Küchenschwammes die Hände wusch, bis diese blutig und rot waren (Rötung, Schürfwunden), zumindest zwei Mal an der Nase erfasste und zog, zumindest zwei Mal an den Haaren erfasste und zu Boden riss, befahl, eine längere Zeit hindurch zu knien, wobei sie einmal ob der langen Dauer im Knien einschlief, 100 bis zu 500 Kniebeugen zu machen (zumindest zehn Mal), zehn Runden ums Haus zu laufen (zumindest zwei Mal), einen Satz etwa 100 Mal und ein Wort 36 Mal zu schreiben (US 7) und unter dem Tisch auf dem Boden zu schlafen, sowie in zahlreichen Angriffen sinngemäß als „dumm und deppat“ beleidigte;

D./ im Zeitraum von zumindest Anfang 2017 bis Anfang November 2019 in S* und G* H* H* zu Handlungen und Unterlassungen genötigt, teils zu nötigen versucht, und zwar

1./ mit Gewalt, nämlich durch Ziehen an den Ohren, zum Mitgehen auf die Toilette zur Besichtigung der durch die Kinder verursachten Verunreinigungen;

2./ in zahlreichen Angriffen durch gefährliche Drohung teils mit einer Verletzung an der Ehre und des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bekanntg abe von Tatsachen, nämlich durch die Mitteilung an das Jugendamt, dass H* H* ihre Kinder misshandle, teils mit einer Verletzung am Körper, nämlich durch die sinngemäße Äußerung, sie werde sie umbringen, sollte sie etwas über die Vorfälle erzählen, zur Abstandnahme vo m Einschreiten bei Übergriffen auf ihre drei Kinder und von der Anzeige der Übergriffe sowie zur Befolgung ihrer Anweisungen, wie die Telefonnummer zu ändern, nicht mit Österreichern zu sprechen und ihnen nicht zu vertrauen, nicht mit ihrer Mutter zu telefonieren, nicht mit den Lehrern der Kinder zu sprechen, niemanden zu sagen, dass sie in V* wohne, sohin zu Unterlassungen und Handlungen, die besonders wichtige Interessen der H* H * , nämlich ihr Familienleben betreffen, verletzen.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Zum Schuldspruch A./

[4] Der (ohne Bezugnahme auf die Begründung der Tatrichter [US 18] vorgebrachte [vgl aber RIS Justiz RS0119370]) Einwand, es lägen keine Beweisergebnisse für die Bestimmung des B* zur Tatbegehung vor, zeigt keinen Mangel iSd Z 5 des § 281 Abs 1 StPO auf. Soweit die Rüge eigene Schlussfolgerungen aus der Aussage des Genannten zieht, bekämpft sie nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 283 Abs 1 StPO; RIS Justiz RS0114524).

[5] Die Behauptung unzureichender Feststellungen zur subjektiven Tatseite (der Sache nach Z 9 lit a, nominell Z 5) legt nicht dar, welche – über die getroffenen Konstatierungen hinausgehenden (US 13) – Sachverhaltsannahmen für die rechtsrichtige Subsumtion erforderlich sein sollten (vgl aber RIS Justiz RS0099620).

Zum Schuldspruch B./

[6] Mit dem bloßen Vorbringen, aufgrund der „richtigerweise zu treffenden Feststellungen bestehe für eine Verurteilung kein Raum“, werden Nichtigkeitsgründe nicht deutlich und bestimmt angesprochen.

Zum Schuldspruch D./

[7] Der Verfahrensrüge (Z 4; nominell Z 5) zuwider wurden durch die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 20. April 2021 gestellten Antrags auf Ladung und Vernehmung der Tochter und des Sohnes der Angeklagten zum Beweis dafür, dass es sich bei der Angeklagten um eine liebevolle und gewaltlose Mutter handle, die erhobenen Vorwürfe nicht mit ihrem Wesen vereinbar seien, sie mit den Opfern (zu C./) einen liebevollen Umgang gepflegt habe und H* H* bei der Erziehung der Kinder überfordert und bei der Bewältigung des Lebensalltags auf Hilfe angewiesen gewesen sei (ON 69 S 3 iVm ON 66a), Verteidigungsrechte nicht geschmälert, ließ der Antrag doch nicht erkennen, inwiefern er geeignet sei, eine erhebliche Tatsache (vgl RIS Justiz RS0116987) unter Beweis zu stellen.

Zu sämtlichen vorstehenden Punkten des Schuldspruchs

[8] Die pauschale Kritik, „die gerichtliche Strafbarkeit der Taten sei unrichtig beurteilt worden“, bezeichnet den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund (Z 9 lit a) nicht deutlich und bestimmt (vgl erneut RIS Justiz RS0099810).

[9] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in diesem Umfang bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[10] Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass das angefochtene Urteil in Punkt C./ des Schuldspruchs mit nicht geltend gemachter materieller Nichtigkeit (Z 9 lit a) behaftet ist, die der Angeklagten zum Nachteil gereicht und daher von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

[11] Unter „körperlichen oder seelischen Qualen“ iSd § 92 Abs 1 StGB sind Schmerzen, Leiden oder Ängste zu verstehen, aufgrund derer das psychische oder physische Wohlbefinden des Opfers erheblich beeinträchtigt ist, weil sie einen längeren Zeitraum andauern oder sich wiederholen (vgl Jerabek/Ropper in WK² StGB § 92 Rz 12, Kienapfel/Schroll BT I 5 § 92 Rz 15, Leukauf/Steininger/Nimmervoll , StGB 4 § 92 Rz 7 und Zagler , SbgK § 92 Rz 11 [„nicht bloß kurzfristig“], wonach es sich bei Qualen um länger andauernde oder sich wiederholende Schmerzen, Leiden oder Angstzustände handelt; so auch RIS Justiz RS0093088 [T1, T2, T5]). Dieser zeitliche Aspekt steht in Abhängigkeit von der – unter Berücksichtigung opferbezogener Faktoren zu beurteilenden (13 Os 82/02; Kienapfel/Schroll BT 5 § 92 Rz 16; vgl zu § 312 Abs 1 StGB Oberressl in WK² StGB § 312 Rz 13) – Intensität der Beeinträchtigung (und nicht – wie vom Erstgericht offenbar angenommen [US 19] – der Tathandlung). Je größer sie ist, desto mehr rückt die Dauer in den Hintergrund (vgl 12 Os 70/87, 71/87 [Schläge eines gefesselten und an einem Mauerhaken hochgezogenen 7 Jährigen mit einem Bambusrohr und anschließendes Schneiden einer Glatze, um ihm das Aussehen eines Strafgefangenen zu geben]; RIS Justiz RS0093099 [Zustand beträchtlicher Intensität]). Im Fall von Schmerzen orientiert sich die Erheblichkeit der Beeinträchtigung des Wohlbefindens des Opfers am Ausmaß des Überschreitens der mit Misshandlungen gewöhnlich verbundenen Schmerzintensität oder -dauer (vgl 11 Os 175/97).

[12] Darüber hinausgehende Tatfolgen, wie etwa eine Verletzung oder Gesundheitsschädigung (iSd § 83 Abs 1 StGB), werden nicht verlangt. Ebenso wenig muss es sich um „besondere“ Qualen (iSd § 84 Abs 5 Z 3 und § 99 Abs 2 StGB) handeln (vgl erneut 11 Os 175/97; RIS-Justiz RS0093099 [T1]).

[13] Zu C./1./ stellten die Tatrichter fest, dass das Opfer im Zuge des etwa zehn Tage nach der Operation erfolgten und mit Schere sowie Pinzette vorgenommenen Entfernens der Nähte vor Schmerzen schrie und sein Penis in der Folge geschwollen und gerötet war, ohne (in tatsächlicher Hinsicht) eine Aussage über das Ausmaß und die Dauer der Schmerzen sowie (vor dem Hintergrund der stattgefundenen Operation) die Kausalität der Schwellung und Rötung zu treffen (US 9). Eine erhebliche Beeinträchtigung seines psychischen oder physischen Wohlbefindens im geschilderten Sinn ergibt sich daraus – ungeachtet der weiteren hinsichtlich des Erfolgseintritts (vgl zur Einordnung des § 92 Abs 1 StGB als Erfolgsdelikt Jerabek/Ropper in WK² StGB § 92 Rz 12 [„quälende[r] Erfolg“], Hilf in WK² StGB § 2 Rz 18; vgl zu § 312 Abs 1 StGB Oberressl in WK² StGB § 312 Rz 11) ohne Sachverhaltsbezug bleibenden, am Wortlaut des § 92 Abs 1 StGB orientierten Ausführungen zur objektiven (US 8) und subjektiven (US 9 f) Tatseite (vgl dazu RIS-Justiz RS0119090) – aber ebenso wenig wie aus den übrigen Entscheidungsgründen ein darauf bezogener (zumindest bedingter) Vorsatz (vgl RIS Justiz RS0093088 [T1]; Jerabek/Ropper in WK² StGB § 92 Rz 19, wonach der Vorsatz jene [zuvor angesprochenen] Umstände erfassen muss, die [in rechtlicher Hinsicht] als Qualen zu beurteilen sind).

[14] Zu C./3./ stellten die Tatrichter bezogen auf den fast fünfjährigen Tatzeitraum (und beschränkt auf einzelne von C./3./ erfasste Handlungen) nicht näher definierte Kopfschmerzen aufgrund zwei Mal vorgekommener Schläge mit Schulbüchern oder Schulheften sowie Rötungen und Schürfwunden an den Händen als Folge drei Mal durchgeführter Reinigungen mit der rauen Seite des Küchenschwammes fest (US 8). Darüber hinaus beschränken sich die Sachverhaltsannahmen hinsichtlich des Erfolgseintritts (in objektiver und subjektiver Hinsicht) wie zu C./2./ bloß auf die Wiedergabe der verba legalia (US 7 bis 10; vgl aber erneut RIS Justiz RS0119090). Auswirkungen der (nach Ansicht des Erstgerichts erst in ihrer Gesamtheit dem § 92 Abs 1 StGB zu subsumierenden [US 19; vgl zur tatbestandlichen Handlungseinheit bei Annäherung an den tatbestandsmäßigen Erfolg durch mehrere Einzelakte RIS Justiz RS0122006]) Züchtigungen in Gestalt einer erheblichen Beeinträchtigung des physischen oder psychischen Wohlbefindens von Or* und O* H* im hier in Rede stehenden Sinn und ein darauf bezogener Vorsatz ergeben sich aus den Entscheidungsgründen daher nicht.

[15] Aufgrund dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen war das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO).

[16] Mit ihrer Punkt C./ des Schuldspruchs betreffenden Nichtigkeitsbeschwerde und ihrer Berufung, soweit sie sich gegen den Strafausspruch und den (erkennbar) auf Punkt C./ des Schuldspruchs gestützten Privatbeteiligtenzuspruch im Umfang von jeweils 500 Euro an O* H*, Or* H* und He* H* richtet, war die Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

[17] Der Privatbeteiligtenzuspruch von 4.900 Euro an H* H* gründet (erkennbar) auf Punkte A./ und D./ des Schuldspruchs (US 21). Über die (auch) dagegen gerichtete Berufung der Angeklagten wird vorerst das Oberlandesgericht Graz zu entscheiden haben (§ 285i StPO).

[18] Im weiteren Rechtsgang wird zu beachten sein, dass die Ausübung (allenfalls übertragener) Erziehungsbefugnisse das Zufügen von (körperlichen oder seelischen) Qualen nicht umfasst (vgl § 137 Abs 2 zweiter Satz ABGB; Jerabek/Ropper in WK 2 StGB § 92 Rz 23).

[19] Die Kostenentscheidung, welche die amtswegige Maßnahme nicht umfasst ( Lendl , WK-StPO § 390a Rz 12), gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.