11Os57/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.Mai 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Rouschal und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Czedik-Eysenberg als Schriftführer, in der Strafsache gegen Martin Z***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 2 SGG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 23.Juli 1993, GZ 34 b Vr 287/93-56, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Presslauer, und der Verteidigerin Dr.Mühl, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

2. Aus deren Anlaß wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG (Punkt 1.3. des Urteilssatzes) und demgemäß auch im Ausspruch über die nach dem FinStrG verhängte Strafe aufgehoben; gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Martin Z***** wird insoweit für das ihm nach dem aufrecht gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last liegende Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG (Punkt 1.2. des Urteilssatzes) gemäß § 38 Abs 1 FinStrG zu einer Geldstrafe von 20.000 S (in Worten: zwanzigtausend Schilling) verurteilt. Gemäß § 20 FinStrG wird für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe die an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe mit 10 (zehn) Tagen festgesetzt.

3. Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird, soweit sie sich gegen die über den Angeklagten (nach §§ 28, 130 StGB) verhängte Freiheitsstrafe richtet, nicht Folge gegeben; im übrigen wird die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf die Entscheidung zu 2. verwiesen.

4. Die Berufung des Angeklagten wird zurückgewiesen.

5. Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem - auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthaltenden - angefochtenen Urteil wurde Martin Z***** (zu 1.1.1.) des - teils gewerbsmäßig begangenen - Verbrechens nach § 12 Abs 1 (zweiter, dritter und vierter Fall) und Abs 2 (erster und dritter Fall) SGG, teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, (zu 1.1.2.) des Vergehens nach § 16 Abs 1 (vierter und fünfter Fall) SGG, (zu 1.2.) des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG, (zu 1.3.) des Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1 StGB und (zu 1.4.) des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Zu den von der Rechtsmittelanfechtung betroffenen Schuldsprüchen 1.1. bis 1.3. liegt ihm zur Last, er habe

1.1. den bestehenden Vorschriften zuwider

1.1.1. Suchtgift in einer großen Menge eingeführt, in Verkehr gesetzt bzw zur Inverkehrsetzung beigetragen, indem er

1.1.1.1. in der Zeit von Juni bis Anfang Dezember 1992 den abgesondert verfolgten Manfred H***** in den im Urteilsspruch näher bezeichneten mindestens 22 Fällen bei der Besorgung von insgesamt 66 g Heroin gewerbsmäßig unterstützte, er jedoch selbst dem Mißbrauch von Heroin ergeben war und die Taten ausschließlich deshalb beging, um sich für den eigenen Gebrauch Suchtgift zu verschaffen;

1.1.1.2. kurz vor Weihnachten 1992 mit dem abgesondert verfolgten Christian Sch***** ca 1 g Heroin und 50 Methadontabletten von Holland aus- und nach Österreich einführte;

1.1.1.3. am 24.Jänner 1993 ca 15 g Heroin und 80 Methadontabletten aus Holland aus- und nach Österreich einführte und an verschiedene Personen verkaufte bzw diesen überließ;

1.1.2. außer den Fällen der §§ 12, 14 a SGG von Mai 1992 bis 26. Jänner 1993 in Linz und anderen Orten Suchtgift, nämlich unbekannte Mengen Heroin und Kokain, für den Eigengebrauch erwarb und besaß;

1.2. durch die unter 1.1.1. genannten Taten gewerbsmäßig dazu beitrug, daß der abgesondert verfolgte Manfred H***** Sachen, hinsichtlich welcher ein Schmuggel mit einem strafbestimmenden Wertbetrag von 19.359,91 S begangen worden war, kaufen und verhandeln konnte und

1.3. durch die zu 1.1.1.2. und 1.1.1.3. bezeichneten Handlungen eingangsabgabepflichtige Waren, nämlich Suchtgift mit einem strafbestimmenden Wertbetrag von 5.247,11 S vorsätzlich unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzog.

Die Staatsanwaltschaft bekämpft diese Schuldsprüche zum Nachteil des Angeklagten mit einer auf die Z 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; damit strebt sie die Bestrafung des Angeklagten nach der Qualifikationsnorm des § 12 Abs 3 Z 3 SGG, die Beurteilung der Schmuggeltaten laut Punkt 1.3. des Urteilssatzes als gewerbsmäßig begangene Delikte (§ 38 Abs 1 lit a FinStrG) und eine Korrektur des die Finanzvergehen betreffenden Strafausspruches an.

Die Beschwerdebehauptung, es seien bezüglich des Schuldspruchs wegen des in verschiedenen Tathandlungen verübten Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 2 SGG Feststellungsmängel über die Deliktsqualifikation nach § 12 Abs 3 Z 3 SGG unterlaufen, wird nicht unter Heranziehung einer Einzeltat oder der durch gewerbsmäßige Beitragstäterschaft verbundenen Faktengruppe (Punkt 1.1.1.1. des Urteilssatzes), sondern aus einer einfachen Addition der den Gegenstand aller diesbezüglichen deliktischen Verhaltensweisen bildenden Suchtgiftmengen sowie der daran geknüpften Überlegung abgeleitet, daß eine Gesamtmenge von 82 Gramm Heroin und 130 Stück Methadontabletten unter Zugrundelegung des in der Anklageschrift behaupteten Reinheitsgrades das Fünfundzwanzigfache der im § 12 Abs 1 SGG angeführten Quantität übersteige. Mit diesem Vorbringen wird aber noch kein Feststellungserfordernis über die genannte Tatqualifikation aufgezeigt, weil die Strafdrohung des § 12 Abs 3 Z 3 SGG nicht auf einem schlichten Zusammenrechnungsprinzip (wie etwa § 29 StGB) beruht, sondern vielmehr die angestrebte Addition der Einzelmengen aus einer Serie von Tathandlungen einen von vornherein auf eine Tatverübung in Teilmengen und auf schrittweise Erreichung einer übergroßen Menge Suchtgifts gerichteten (zumindest bedingten) Tätervorsatz voraussetzt (JBl 1989, 458; JUS-Str 1991/653, Foregger-Serini, StGB5 Anm III zu § 12 SGG). Nur bei einem Verfahrenshinweis auf derartige subjektive Gegebenheiten beim Angeklagten wäre die reklamierte feststellungsmäßige Klärung geboten gewesen. Ein solcher Umstand wird von der Staatsanwaltschaft aber nicht ins Treffen geführt, sodaß im Beschwerdevorbringen keine Konstellation zum Ausdruck kommt, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung die vermißten Feststellungen notwendig gemacht hätte. Schon angesichts der strikten Bindung des Obersten Gerichtshofs an die geltend gemachten Beschwerdegründe (Mayerhofer-Rieder StPO3 § 290 Nr 6) muß die Rechtsrüge erfolglos bleiben, ohne daß darauf einzugehen ist, inwieweit in einer von der Beschwerdeführerin nicht aufgezeigten Richtung tatsächlich erforderliche Feststellungen unterlassen wurden.

Der weitere Beschwerdevorwurf, wonach das Erstgericht den Schmuggel (Punkt 1.3. des Schuldspruchs) wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung (auch) der (erschwerenden) Bestimmung des § 38 Abs 1 lit a FinStrG zu unterstellen gehabt hätte, muß schon deshalb versagen, weil in Wahrheit die Strafbarkeit der bezüglichen Taten gemäß § 24 a SGG entfallen ist. Diese vom Erstgericht übersehene rechtliche Konsequenz war daher zum Vorteil des Angeklagten gemäß §§ 290 Abs 1, 281 Abs 1 Z 10 StPO von Amts wegen wahrzunehmen.

Die beiden Schmuggeltaten wurden nämlich im eintätigen Zusammentreffen (nur) mit dem Verbrechen nach § 12 Abs 1 SGG laut Punkt 1.1.1.2. und 1.1.1.3. des Schuldspruchs begangen, wobei diese Suchtgiftverbrechen nach dem insoweit unbekämpft gebliebenen Urteil nicht durch gewerbsmäßige Tatbegehung qualifiziert waren und auch sonst - im Hinblick auf die Erfolglosigkeit des die Strafnorm des § 12 Abs 3 Z 3 SGG betreffenden Beschwerdeeinwandes - keinem Qualifikationsfall des § 12 Abs 2 bis Abs 4 SGG unterlagen. Demgemäß hatte mit dem bezüglichen Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG die Strafbarkeit des tateinheitlichen Finanzvergehens des Schmuggels zu entfallen. Der Schuldspruch wegen Schmuggels war daher wegen materiellrechtlicher Nichtigkeit aufzuheben, ohne daß es eines formellen Freispruchs bedurfte (13 Os 82/90).

Die Kassation des Schuldspruchs wegen Schmuggels bedingt aber auch die Aufhebung des nach dem Finanzstrafgesetz ergangenen Strafausspruchs, welchem im übrigen die von der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten gerügte Nichtigkeit (Z 11) nicht anhaftet. Die den erstgerichtlichen Berechnungen des strafbestimmenden Wertbetrages zugrunde gelegte Annahme eines Gewichtszolls von 100 S für 1 Gramm Heroin war dem Beschwerdeeinwand zuwider durchaus richtig. Heroin (siehe hiezu die Erläuterungen zum österreichischen Zolltarif - S 29/95) ist unter Nr 2939 des Zolltarifes, BGBl 1987/155, erfaßt, wobei der Gewichtszoll 100.000 S für 1 kg beträgt. Die Berechnungen des Hauptzollamtes Linz (ON 51/Band II), auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft, gehen insoweit von einer falschen Grundlage aus.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Bei der zufolge der Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO erforderlich gewordenen Neubemessung der Strafe für das Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei war kein Umstand als erschwerend, hingegen der Beitrag des Angeklagten zur Wahrheitsfindung als mildernd zu berücksichtigen. Ausgehend vom hier aktuellen strafbestimmenden Wertbetrag ist eine Geldstrafe von zwanzigtausend Schilling und die für den Fall deren Uneinbringlichkeit mit zehn Tagen festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe tat- und tätergerecht.

Mit ihrer gegen die (Geld )Strafe nach dem Finanzstrafgesetz gerichteten Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die Neubemessung dieser Strafe zu verweisen.

Der Bemessung der über den Angeklagten wegen strafbarer Handlungen anderer Art - nämlich des teils gewerbsmäßig begangenen Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 2 SGG, zum Teil in der Form der Beteiligung nach § 12 dritter Fall StGB, des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG und des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4 und 130 erster Fall StGB - verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren legte das Erstgericht die mehrfache Deliktsverwirklichung als erschwerend, als mildernd hingegen den Umstand zugrunde, daß der Angeklagte durch sein Geständnis wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat.

Diesen Strafbemessungstatsachen ist noch hinzuzufügen, daß das Verbrechen des Diebstahls zusätzlich durch die zweifache Qualifikation belastet ist, während die teilweise Schadensgutmachung als weiterer Milderungsgrund berücksichtigt werden muß. Unter Bedachtnahme auch darauf kann mit der vom Erstgericht ausgemittelten zweijährigen Freiheitsstrafe noch das Auslangen gefunden werden. Da sohin für die von der Staatsanwaltschaft angestrebte Erhöhung der Freiheitsstrafe kein Anlaß gefunden wurde, war der Berufung in diesem Punkt ein Erfolg zu versagen.

Auf die Berufung des Angeklagten hinwieder war keine Rücksicht zu nehmen. Nach der Übergangsregelung des Art IV Abs 6 StPÄG 1993 (BGBl 526) sind die neuen (längeren) Fristen für die Rechtsmittelausführung nur anzuwenden, wenn das Urteil nach dem 31.Dezember 1993 verkündet wurde. Im gegenständlichen Verfahren wurde das Urteil am 23.Juli 1993 verkündet, es galt daher noch die Berufungsausführungsfrist von 14 Tagen, die ausgehend von der Urteilszustellung am 28.Februar 1994 am 15. März endete. Die (erst) am 28.März 1994 - und damit verspätet - zur Post gegebene Berufungsausführung war daher, zumal es der Angeklagte bei der Anmeldung der Berufung unterlassen hat, zu erklären, durch welche der mit dem angefochtenen Urteil ausgespochenen (mehreren) Sanktionen er sich beschwert erachtet (§ 294 Abs 2 StPO), zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ist in § 390 a StPO begründet.