11Os53/17d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 4. Juli 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richterin Dr. Sadoghi als Schriftführerin in der Strafsache gegen Jude I***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 22. Februar 2017, GZ 73 Hv 13/17z 33, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch von gleichartigen Vorwürfen enthält, wurde Jude I***** (gemeint:) des (s US 8) Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – zwischen 2012 und Juli 2016 in K***** und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) um das Fünfzehnfache übersteigenden Menge, nämlich zumindest 1.105 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 28,56 % Cocain.„HCI“ – gemeint (US 3, 6): Base – im Urteil namentlich genannten Personen entgeltlich überlassen.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Indem die Mängelrüge kritisiert, das Erstgericht hätte anstelle des Untersuchungsberichts des BMI vom 5. August 2016 (ON 47 S 59 ff) zum Reinheitsgehalt des Suchtgifts jenen vom 10. Juni 2016 (ON 20 in ON 2 S 23 ff) mit einem geringeren Reinheitsgehalt von 21,26 % heranziehen müssen, „was zu einer deutlichen Reduzierung der Reinheitsmenge führt“, spricht der Beschwerdeführer keinen für die Schuld oder für die Subsumtion bedeutsamen Aspekt an, weil auch unter Zugrundelegung dieses Gehalts die subsumtionsrelevante Grenze (hier: 225 g Reinsubstanz) überschritten wäre. Der im Gegenstand spekulative Hinweis darauf, dass „der Reinheitsgehalt der … Droge Kokain gerichtsnotorisch 20 % beträgt“ (offenbar mit Bezug auf RIS Justiz RS0119257, RS0120681) übersieht, dass diese Annahme bloß bei nicht sichergestellten und demnach nicht untersuchten Suchtgiftquanten greift und der in diesem Zusammenhang reklamierte Zweifelsgrundsatz nicht Gegenstand der Mängelrüge sein kann (RIS Justiz RS0102162).

Soweit unter Heranziehung isoliert betrachteter Aussagepassagen der Zeugen und des Angeklagten die Anzahl und das Gewicht der jeweils verkauften „Balls“ thematisiert wird, greift der Beschwerdeführer mit eigenen Berechnungen und der Forderung, es hätte jeweils den „niedrigeren Angaben gefolgt“ werden müssen, lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld an. Im Übrigen hat sich das Erstgericht mit den teilweise divergierenden Aussagen ohnehin auseinandergesetzt (US 4 ff).

Das gegen die Nichtannahme des § 28a Abs 3 SMG gerichtete Beschwerdevorbringen (Z 11 erster Fall) bestreitet bloß mit der Behauptung, das Erstgericht hätte die „Abhängigkeit des Angeklagten offenbar unrichtig beurteilt“ die gegenteiligen Feststellungen des Erstgerichts (US 3 iVm US 7) und ist demnach nicht prozessordnungskonform ausgeführt (RIS Justiz RS0123175, RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.