11Os4/01 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. März 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krische als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Alois W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahles nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 2, 130 dritter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung sowie die Beschwerde des Angeklagten Alois W***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 10. Oktober 2000, GZ 15 Vr 681/00-7, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Seidl, der Verteidigerin Dr. Zeh-Gindel, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch (mit Ausnahme des Ausspruchs gemäß § 26 Abs 1 StGB) und demzufolge auch der Widerrufsbeschluss aufgehoben und es wird gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Alois W***** wird nach § 130 zweiter Strafsatz StGB zu 20 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 4 StPO wird die dem Genannten mit Urteil des Landesgerichts Wels vom 6. Mai 1998, AZ 15 E Vr 392/98, gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen. Mit seiner Berufung und Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Alois W***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 2 und 130 zweiter (richtig: dritter) Fall StGB schuldig erkannt und nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Danach hat er von Anfang Juli bis 26. Juli 2000 in der Kirche des Franziskanerklosters in Pupping, sowie in der Stadtpfarrkirche und der Spitalskirche Eferding, sohin in der Religionsausübung dienenden Räumen, Verfügungsberechtigten der jeweiligen Kirche Geldbeträge in unbekannter Höhe durch Herausfischen von Geldscheinen und Münzen (aus Opferstöcken) mit Hilfe teils präparierter Werkzeuge mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht weggenommen, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher schweren Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Das Schöffengericht verhängte über ihn nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und wertete dabei keinen Umstand als mildernd, als erschwerend hingegen 30 einschlägige Vorverurteilungen, die mehrfache Qualifikation des "§ 127 StGB", das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 StGB und den raschen Rückfall innerhalb offener Probezeit. Unter einem widerrief es beschlussmäßig die dem Genannten am 6. Mai 1998 im Verfahren 15 E Vr 392/98 des Landesgerichts Wels gewährte bedingte Nachsicht hinsichtlich einer viermonatigen Freiheitsstrafe.

Gegen den Ausspruch über die verhängte Freiheitsstrafe richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist im Recht.

Das Schöffengericht hat nämlich bei der Strafbemessung ua auch die mehrfache (tatsächlich: zweifache) Qualifikation des Diebstahls als erschwerend gewertet (US 11) und damit gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO). Denn im aktuellen Fall wurde - wie der Beschwerdeführer zutreffend aufzeigt - bereits die (höhere) gesetzliche Strafdrohung des § 130 zweiter Strafsatz StGB durch die gewerbsmäßige Begehung von ausschließlich nach § 128 Abs 1 Z 2 StGB qualifizierten (Opferstock )Diebstählen bestimmt (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 32 RN 12 ff; Mayerhofer StGB5 § 32 E 15a).

Das Urteil war daher im Strafausspruch (mit Ausnahme des Ausspruchs gemäß § 26 Abs 1 StGB) ebenso wie der zugleich ergangene Widerrufsbeschluss aufzuheben und es war diesem Umfang in der Sache selbst zu erkennen.

Dabei wertete der Oberste Gerichtshof die zahlreichen einschlägigen - sogar die Voraussetzungen des § 39 StGB begründenden - Vorstrafen als erschwerend, als mildernd hingegen keinen Umstand. Ein rascher Rückfall liegt in Hinblick auf den zwischen Vorverurteilung und nunmehriger Tat verstrichenen Zeitraum von mehr als zwei Jahren nicht vor (Mayerhofer StGB5 § 33 E 18); die Tatbegehung innerhalb einer offenen Probezeit ist zwar im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungsgrundsätze (§ 32 StGB) zu berücksichtigen, stellt aber keinen eigenen Erschwerungsgrund dar (Mayerhofer aaO E 27). Unter Rücksichtnahme auf die angeführten für und wider den Angeklagten sprechenden Umstände erachtet der Oberste Gerichtshof eine 20-monatige Freiheitsstrafe für tat- und täteradaequat. In Hinblick auf das massiv einschlägig belastete Vorleben des Rechtsmittelwerbers hindern Belange der Spezialprävention die (auch nur teilweise) bedingte Nachsicht der Strafe und bedarf es aus eben diesen Gründen auch des Widerrufs der zuletzt gewährten bedingten Nachsicht, um Alois W***** von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Mit seiner Berufung und der Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluss war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.