11Os14/13p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. März 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Pausa als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dr. Peter A***** wegen des Verbrechens des Quälens oder Vernachlässigens unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen nach § 92 Abs 2, Abs 3 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 9. November 2012, GZ 26 Hv 19/12t 49, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil das auch einen Teilfreispruch (überflüssig von der rechtlichen Kategorie Lendl , WK StPO § 259 Rz 1) enthält wurde Dr. Peter A***** des Verbrechens des Quälens oder Vernachlässigens unmündiger, jüngerer oder wehrloser Personen nach § 92 Abs 2, Abs 3 zweiter Fall StGB (I) sowie der Vergehen der Begünstigung nach § 299 Abs 1 StGB (II) und der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 1 StGB (III) schuldig erkannt.

Danach hat er in S*****

I) als verantwortlicher Leiter der psychotherapeutischen Gemeinschaft O***** von 1. November 2008 bis 18. April 2009 den in diese Einrichtung stationär zur psychotherapeutischen Behandlung und Betreuung übernommenen, suchtgefährdeten und in seiner Persönlichkeitsentwicklung gestörten jugendlichen Florian T*****, geboren am 15. Juni 1994, im Wissen um dessen Krankheitsbild der faktischen Beaufsichtigung und Betreuung durch das damals drogenabhängige und mit Suchtgiften handelnde Ehepaar Alexandru und Andreea S***** überlassen und es verabsäumt, effiziente Suchtmittelkontrollen innerhalb der O***** zu installieren und nachhaltige Sanktionen im Falle positiver Ergebnisse festgestellten Suchtmittelmissbrauchs zu verhängen, sohin den Genannten einem Umfeld anvertraut, das ihn zum Drogenkonsum verleitete, was dazu führte, dass Florian T***** am 18. April 2009 in seinem Zimmer in der Betreuungseinrichtung S***** Heroin zu sich nehmen konnte, aufgrund einer Suchtgiftintoxikation das Bewusstsein verlor und an einem Atemstillstand verstarb, und dadurch seine Verpflichtung zur Fürsorge (oder Obhut) einem Menschen gegenüber, der seiner Fürsorge (oder Obhut US 16) unterstand und das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, gröblich vernachlässigt und solcherart, wenn auch nur fahrlässig, dessen Gesundheit beträchtlich geschädigt, wobei die Tat den Tod des Geschädigten zur Folge hatte;

II) von 15. Juli 2006 bis 29. März 2010 den Daniel H***** der Vollstreckung mehrerer, im Ersturteil einzeln angeführter Freiheitsstrafen absichtlich ganz entzogen, indem er dem Genannten in den unter Punkt III) 1) angeführten Beweismitteln wahrheitswidrig attestierte, dieser werde seit Beginn seiner stationären Suchtgifttherapie in der O***** abstinent und drogenrückfallsfrei behandelt, wodurch das Bezirksgericht Linz nach Vorlage dieser Bestätigungen veranlasst wurde, die Sanktionen mit Beschluss vom 10. August 2007 zunächst für eine Probezeit von drei Jahren bedingt und in weiterer Folge teilweise endgültig nachzusehen;

III) von 15. Juli 2006 bis 29. März 2010 nachstehende falsche Beweismittel mit dem Vorsatz hergestellt, dass sie in einem gerichtlichen Verfahren gebraucht werden, und zwar die inhaltlich unrichtigen Therapieberichte betreffend Daniel H*****

a) vom 15. Mai 2006, wonach der Aufenthalt des Genannten an seinem Therapieplatz „seit seiner Aufnahme durchgehend rückfallsfrei“ verlaufen sei;

b) vom 15. Juli 2006, wonach der Aufenthalt des Genannten an seinem Therapieplatz „bisher rückfallsfrei“ verlaufen sei;

c) vom 6. September 2006, wonach beim Genannten an seinem Therapieplatz bislang „trotz regelmäßiger Harn und Alkotests keine Rückfälle nachgewiesen“ werden konnten;

d) vom 6. Dezember 2006, wonach „regelmäßige Alkohol und Harntests“ beim Genannten an seinem Therapieplatz bislang „eine durchgehende Abstinenz“ ergeben hätten;

e) vom 6. März 2007, wonach beim Betroffenen eine „durchgehende Abstinenz zu Alkohol und Drogenkonsum“ gegeben sei;

f) vom 6. Juni 2007, wonach er aufgrund der „regelmäßigen Tests“ beim Betroffenen „mit Sicherheit illegalen Drogen und Alkoholkonsum“ ausschließen könne;

g) vom 10. Oktober 2007, wonach der Therapieverlauf beim Betroffenen „als erfolgreich (rückfallsfrei)“ zu bewerten sei;

h) vom 6. Mai 2008, wonach der Betroffene mittlerweile „von seiner Drogensucht geheilt“ werden konnte;

i) vom 29. März 2010, wonach beim Betroffenen „während seiner Therapie laufende Sichtharnkontrollen (ein bis zweimal wöchentlich) durchgeführt wurden, die jeweils negativ ausfielen“.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 9 [lit] a StPO.

Der Antrag auf „Einholung eines toxikologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass der Wert von 163 µg pro Liter nicht tödlich ist, sondern ein solcher von zumindest 500 µg pro Liter vorliegen muss und dass das Gutachten der Sachverständigen Dr. Am***** daher nicht der Richtigkeit entspreche“ (ON 48 S 59), verfiel ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten (Art 6 Abs 3 lit d MRK) der Abweisung (ON 59 S 60 f, US 40 f), weil er außer Acht lässt, dass die gerichtsmedizinische Sachverständige nicht von einem durch eine absolut tödliche Dosis von Heroin herbeigeführten Tod ausging, sondern vom Konsum einer solchen Menge Heroins, welche ein zentrales, letztlich tödliches Erstickungsgeschehen bewirkte (ON 48 S 46 f, ON 3 S 229 f).

Der Antrag auf „Vernehmung von Primarius Dr. Lorenz Hi***** zum Beweis dafür, dass der Angeklagte für Florian T***** lediglich Wohnraum zur Verfügung gestellt habe und die Verantwortung bei der Mutter gelegen sei. Dr. Hi***** sei ärztlicher Berater in der Einrichtung gewesen“ (ON 48 S 59) konnte gleichermaßen nichtigkeitsfrei abgewiesen werden (ON 59 S 60 f, US 40 f), weil darin nicht dargetan wurde, aus welchem Grund der beantragte Zeuge dazu über tatsächliche Wahrnehmungen verfügen hätte können; subjektive Meinungen oder Folgerungen eines Zeugen sind jedoch nicht Gegenstand einer Beweisaufnahme (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 435; RIS Justiz RS0097545, RS0097540).

Der Antrag auf Vernehmung der Zeugen „Oberarzt Dr. Roland W***** und Dr. Vinko D*****“ erfolgte zum Beweis dafür, „dass die vom Angeklagten erstellten Therapieberichte betreffend das Ehepaar S***** der Richtigkeit entsprechen, zumal diese beiden Zeugen Harntests beim Ehepaar S***** durchgeführt haben“ (ON 48 S 59). Soweit im Rechtsmittel die Vernehmung dieser Zeugen und auch des Dr. Hi***** in Zusammenhang mit den Therapieberichten des Daniel H***** gebracht wird, fehlt es an einem in diese Richtung gestellten Antrag in der Hauptverhandlung als unabdingbare Voraussetzung zur Relevierung mit Nichtigkeitsbeschwerde.

Der Antrag auf „Einholung eines psychotherapeutischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die Therapieberichte von Daniel H***** ... der Richtigkeit entsprechen“ (ON 48 S 59) schließlich ließ ein Vorbringen vermissen, auf welche Art die angestrebte Expertise nachträglich Aussagen zum Wahrheitsgehalt der Berichte des Angeklagten und nur das ist schuld und subsumtionsrelevant und nicht deren allfällige therapeutische Bewertung zu treffen im Stande wäre.

Der Verfahrensrüge (Z 4) war somit insgesamt der Erfolg zu versagen; die Berücksichtigung von erst mit der Nichtigkeitsbeschwerde vorgelegten Schreiben scheitert insgesamt am Neuerungsverbot ( Fabrizy , StPO 11 § 281 Rz 2a).

Die weitere Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde ist in drei Kapitel gegliedert, von denen zwei mit „§ 281 Abs 1 Z 5 StPO, § 281 Abs 1 Z 5a und § 281 Abs 1 Z 9a StPO“ übertitelt sind und eines mit „§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO“. Auch inhaltlich vermischt der Beschwerdeführer seine Argumentation, wiewohl es sich um völlig verschiedene Anfechtungskategorien handelt (vgl Fabrizy , StPO 11 § 281 Rz 41 ff).

Gegenstand der Mängelrüge ist die Einhaltung der Grenzen, welche § 258 Abs 2 StPO der freien Beweiswürdigung des Gerichts setzt, einschließlich des Missbrauchs der Beweiswürdigungsfreiheit im Sinne eines Willkürverbots. Ihre gesetzmäßige Ausführung fordert die Beachtung der Gesamtheit der Entscheidungsgründe. Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) liegt vor, wenn aus objektiver Sicht den Feststellungen des Urteils nicht klar zu entnehmen ist, welche entscheidenden Tatsachen sowohl auf der objektiven als auch subjektiven Tatseite das Gericht als erwiesen angenommen hat und aus welchen Gründen dies geschah. Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) liegt vor, wenn das Gericht bei Feststellung entscheidender Tatsachen erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgeführte Verfahrensergebnisse mit Stillschweigen übergeht, Widersprüche zwischen den Aussagen der vernommenen Personen nicht würdigt oder die seinen Feststellungen widerstreitenden Beweisergebnisse nicht erörtert oder die Gründe nicht angibt, aus denen es diese Beweise nicht für stichhältig erachtet. Der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen ist mit sich selbst in Widerspruch (Z 5 dritter Fall), wenn entweder zwischen Feststellungen in den Entscheidungsgründen und deren zusammenfassender Wiedergabe im Urteilsspruch oder zwischen zwei oder mehreren Feststellungen in den Entscheidungsgründen oder zwischen Feststellungen und den dazu in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen oder zwischen in der Beweiswürdigung angestellten Überlegungen ein Widerspruch im Sinne eines gegenseitigen Ausschließens oder des Widerspruchs von Schlussfolgerungen mit den Denkgesetzen besteht. Es begründet keinen Mangel, wenn neben einem an sich folgerichtig gezogenen Schluss auch noch andere möglich sind. Keine oder offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) liegt vor, wenn das Gericht für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben hat, aus denen sich nach Denkgesetzen und allgemeiner empirischer Erfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist. Dieser Nichtigkeitsgrund liegt jedoch nicht vor, wenn die angeführten Gründe bloß nicht genug überzeugend scheinen. Ein Urteil ist aktenwidrig (Z 5 fünfter Fall), wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt.

Die auf § 281 Abs 1 Z 5a StPO gestützte Tatsachenrüge zielt auf eine Bewertung des Gebrauchs der Beweiswürdigungsfreiheit innerhalb der von Z 5 leg cit definierten formalen Grenzen und solcherart auf einen eigenständigen Ausspruch des Obersten Gerichtshofs nach Maßgabe deutlich und bestimmt bezeichneter Beweisergebnisse ab. Dieser Nichtigkeitsgrund liegt vor, wenn sich aufgrund aktenkundiger Verfahrensergebnisse die dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen bei einer lebensnahen, der allgemeinen menschlichen Erfahrung entsprechenden Beurteilung als erheblich bedenklich darstellen. Nicht schon jeder Zweifel der Rechtsmittelrichter an der Richtigkeit des Urteils bewirkt freilich diese Nichtigkeit, sondern erst ein schwerwiegender. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen wie sie die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld einräumt wird dadurch nicht eröffnet.

Die Rüge nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO stellt auf die unrichtige Lösung der Rechtsfrage ab, ob der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt einen strafgerichtlichen Tatbestand in objektiver und subjektiver Beziehung erfüllt. Wird eine Verfügung des Erstgerichts mit der Behauptung bekämpft, dem zur Anwendung gebrachten Obersatz mangle die erforderliche Tatsachengrundlage, wird kein Feststellungsmangel, sondern bloß eine verfehlte rechtliche Konsequenz, mit anderen Worten ein Rechtsfehler mangels Feststellungen geltend gemacht. Die Darstellung eines Feststellungsmangels wiederum erfordert, dass unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, aber durch in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweise indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird.

Soweit sich die Beschwerde gegen die auf Basis eines sehr eingehenden Verfahrens ergangene, umfassende und tiefschürfende erstrichterliche Beweiswürdigung nicht in eigenständig wertende Überlegungen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehene Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld sohin unbeachtlich wendet und das normativ mögliche Anfechtungsziel erkennbar ist ( Ratz , WK StPO § 285d Rz 9 f; 15 Os 123/90), bleibt dem Vorbringen dem Aufbau des Rechtsmittels folgend zu erwidern:

Zur Information des Angeklagten durch Doris T***** über die auf Suchtgifte bezogene Suchtgefahr ihres Sohnes Florian ist auf US 25 f zu verweisen und die Aussage dieser Zeugin (ON 46 S 28), in der sie einerseits teilweise mangelnde Erinnerung einräumt, andererseits den im Rechtsmittel herausgestrichenen (dem Beschwerdeführer gegenüber angeblich nicht erwähnten) Begriff „Suchtgefahr“ lediglich im Zusammenhang mit Essstörungen verwendet.

Ob Doris T***** den Angeklagten als „Leiter der Einrichtung“ wahrnehmen konnte (ON 46 S 27), ist für die aufgrund des Tatbestands des § 92 StGB entscheidende Frage des Bestehens einer Fürsorgepflicht oder eines (rechtlich gleichwertigen) Obhutsverhältnisses ( Fabrizy , StGB 10 § 92 Rz 1a, 1b, 4) ohne Bedeutung und musste daher nicht gesondert erörtert werden. Die Einlassung des Nichtigkeitswerbers, er habe Florian T***** und dessen Mutter lediglich Wohnraum zur Verfügung gestellt, haben die Tatrichter verworfen (US 19 ff, vor allem 21 sowie US 12 und 27 zu den der vom Angeklagten betriebenen Einrichtung zugeflossenen rund 27.000 Euro für die „psychotherapeutische Betreuung und Behandlung“ während eines halben Jahres).

Die Möglichkeit, in der „O*****“, namentlich beim Ehepaar S*****, an Heroin zu gelangen, hat das Erstgericht in US 28 ff, vor allem US 33, mängelfrei erwogen.

Welche über das Vorliegen eines hinsichtlich eines Obhutsverhältnisses bestehenden bedingten Vorsatzes (US 16; vgl rechtlich Jerabek in WK 2 StGB § 92 Rz 19) hinausgehende Feststellungen noch zu treffen gewesen wären, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Gleiches gilt hinsichtlich der Feststellungen zu den Schuldsprüchen II und III (US 17 ff).

Ob der Angeklagte in der Kleidung des Alexandru S***** Heroin vorfand (US 29), kann im Hinblick auf das Zugeständnis des Genannten, diesen verpönten Stoff aus der Schweiz eingeschmuggelt zu haben (US 28, auch 14 f), dahinstehen.

Ob Florian T***** das zu seinem Tod am 19. April 2009 führende Heroin am 18. (US 2) oder am 19. (US 15) April konsumierte, ist für den Schuldspruch irrelevant.

Die Beweiswürdigung zur inneren Tatseite zu den Vergehen nach § 299 Abs 1 StGB finden sich in US 39 f; neuerlich legt der Rechtsmittelwerber nicht dar, welche über die des Urteils (US 17 f) hinausgehenden Feststellungen das Erstgericht zur subjektiven Tatseite der Schuldsprüche II und III hätte treffen müssen.

Das Fehlen rechtlicher Überlegungen zu diesen (US 43) widerspricht zwar § 270 Abs 2 Z 5 StPO, begründet aber keine Nichtigkeit (RIS Justiz RS0098676).

Den Heroinkonsum des Florian T***** stützte das Erstgericht auf das gerichtsmedizinische Sachverständigengutachten (US 37).

Der offensichtliche Schreibfehler in US 25 (Persönlichkeit „des Angeklagten“ statt richtig „des Florian T*****“) ist aus dem Blickwinkel des § 281 Abs 1 StPO unbeachtlich (RIS Justiz RS0107358).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.