10ObS101/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Ehmayr als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.Ing.Dr.Hans Peter Bobek (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr.Klaus Hajek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Margarethe K*****, ohne Beschäftigung, ***** vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wider die beklagte Partei Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4021 Linz, Gruberstraße 77, vertreten durch Dr.Alfred Eichler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Wochengeldes, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18.Jänner 1994, GZ 12 Rs 131/93-9, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 14.Oktober 1993, GZ 4 Cgs 78/93v-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war ab 1.10.1989 bei der Firma Z***** Bekleidungswerk GesmbH in B***** beschäftigt und zur Sozialversicherung gemeldet. In der Zeit vom 31.1.1991 bis zur Geburt ihres Sohnes Manuel am 2.4.1991 und dann anschließend noch bis 28.5.1991 bezog die Klägerin Wochengeld. Vom 29.5.1991 bis einschließlich 2.4.1993 erhielt sie vom Arbeitsamt B***** Karenzurlaubsgeld nach § 26 Abs 1 lit b AlVG; seither ist sie nicht mehr sozialversichert. Die Klägerin hat ihr Dienstverhältnis am 4.9.1991 durch Mutterschaftsaustritt im Sinn des § 23 a Abs 3 AngG aufgelöst. Mit 10.9.1991 erhielt sie die Abfertigung unter Berücksichtigung der beim vorherigen Dienstgeber zurückgelegten Dienstzeiten ausbezahlt. Am 22.3.1993 wurde bei einer ärztlichen Untersuchung festgestellt, daß die Klägerin schwanger ist. Als voraussichtlicher Geburtstermin wurde der 10.7.1993 errechnet, sodaß der Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft mit 15.5.1993 anzusetzen ist.

Mit Bescheid der beklagten Gebietskrankenkasse vom 29.4.1993 wurde dem Antrag der Klägerin auf Gewährung von Wochengeld ab 15.5.1993 nicht stattgegeben. Zur Begründung wurde angeführt, daß die Klägerin ihr Dienstverhältnis von sich aus, nämlich durch einen sogenannten Mutterschaftsaustritt beendet habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Klage auf Gewährung des Wochengeldes im gesetzlichen Ausmaß ab 15.5.1993. Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß die Voraussetzungen für diesen Anspruch gemäß § 122 Abs 3 ASVG vorlägen, da der Mutterschaftsaustritt keine Beendigungsart sei, die einen Wochengeldbezug ausschließen würde.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Mutterschaftsaustritt sei ein Auflösungsgrund besonderer Art; in Analogie zum Fall der Selbstkündigung sei ein Wochengeldanspruch zu verneinen, da nach dem Willen des Gesetzgebers ein solcher Anspruch immer dann nicht bestehe, wenn eine Dienstnehmerin von sich aus das Dienstverhältnis beende.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die vom Gesetzgeber unterlassene ausdrückliche Anführung des Mutterschaftsaustrittes in den Ausnahmetatbeständen des § 122 Abs 3 Satz 2 ASVG sei keine planwidrige vom Gesetzgeber nicht gewollte und daher vom Gericht im Wege der Analogie zu schließende Lücke. Beim Mutterschaftsaustritt handle es sich um einen berechtigten vorzeitigen Austritt, der den Wochengeldanspruch nicht ausschlösse.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Unstrittig stehe fest, daß ausgehend vom festgestellten Geburtstermin der neuerliche Versicherungsfall der Mutterschaft innerhalb des Beginnes der 32.Woche nach dem Ende der Pflichtversicherung liegen würde. Gemäß § 122 Abs 3 Satz 2 ASVG bestehe eine Leistungsanspruch jedoch nicht, wenn die Pflichtversicherung, das heißt das Dienstverhältnis auf Grund einer einvernehmlichen Lösung, einer Kündigung durch die Dienstnehmerin, eines unberechtigten vorzeitigen Austrittes oder einer verschuldeten Entlassung der Dienstnehmerin geendet habe oder wenn sie aus einem dieser Gründe unmittelbar im Anschluß an einen Zeitraum des Bezuges eines Karenzurlaubsgeldes ihre vorherige Beschäftigung nicht wieder aufgenommen habe. Der sogenannte Mutterschaftsaustritt nach § 23 a Abs 3 AngG stelle weder einen vorzeitigen Austritt aus wichtigem Grund im Sinne der traditionellen arbeitsrechtlichen Terminologie noch eine Selbstkündigung durch die Dienstnehmerin dar, sondern er sei als vorzeitiger Auflösungsgrund besonderer Art zu qualifizieren. Da der Gesetzgeber nach dem klaren Gesetzeswortlaut, von dem abzugehen auch die Materialien zur 50.ASVG-Novelle keinen Anlaß böten, jene Dienstnehmerinnen, die ihr Dienstverhältnis einseitig durch Kündigung oder durch unberechtigten vorzeitigen Austritt beendet hätten, aus der Schutzfristregelung herausnehmen wolle, es sich beim Mutterschaftsaustritt aber um einen berechtigten Austritt handle, stelle die unterlassene Anführung dieses Austrittsgrundes im Ausnahmstatbestand des § 122 Abs 3 Satz 2 ASVG keine planwidrige Gesetzeslücke dar. Es handle sich also um einen berechtigten vorzeitigen Austritt, der einem Wochengeldanspruch nach der zitierten Gesetzesstelle nicht entgegenstehe.

Die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt.

Die Rechtsrüge wird zusammenfassend dahin ausgeführt, daß der Mutterschaftsaustritt im Sinn des § 23 a Abs 3 AngG entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kein berechtigter vorzeitiger Austritt und auch kein solcher aus wichtigem Grund sei, sondern einen der Fälle darstelle, in denen die Dienstnehmerin das Arbeitsverhältnis "von sich aus" beendet. Die planwidrige Lücke in dem Ausnahmenkatalog sei durch Analogie zur Kündigung oder einvernehmlichen Lösung zu schließen und demgemäß ein Wochengeldanspruch der Klägerin zu verneinen.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Ausgehend von dem oben genannten Geburtstermin würde grundsätzlich der neuerliche Versicherungsfall der Mutterschaft der Klägerin innerhalb des Beginnes der 32.Woche nach dem Ende der Pflichtversicherung liegen, sodaß die Leistungen aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft auch zu gewähren sind, wenn der Versicherungsfall nach dem Ende der Pflichtversicherung eintritt (§ 122 Abs 3 Satz 1 ASVG). Gemäß dem zweiten Satz der zitierten Bestimmung besteht ein Leistungsanspruch jedoch nicht, wenn die Pflichtversicherung auf Grund einer einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses, einer Kündigung durch die Dienstnehmerin, eines unberechtigten vorzeitigen Austrittes oder einer verschuldeten Entlassung der Dienstnehmerin geendet hat oder wenn sie aus einem dieser Gründe unmittelbar im Anschluß an einen Zeitraum des Bezuges eines Karenzurlaubsgeldes nach den Bestimmungen des AlVG ihre vorherige Beschäftigung nicht wieder aufgenommen hat. In der Fassung des Karenzurlaubserweiterungsgesetzes, BGBl 1990/408, war der hier maßgebende Tatbestand ursprünglich so formuliert, daß die Regelung des § 122 Abs 3 Satz 1 ASVG dann nicht gelten sollte, wenn die Pflichtversicherung auf Grund einer Kündigung durch die Dienstnehmerin oder einer einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses geendet hat. Die derzeitige Fassung des Satzes 2 erfolgte durch die 50.ASVG-Novelle. Nach deren Gesetzesmaterialien (284 BlgNR 18.GP, 28 f, zitiert bei Teschner/Widlar ASVG 55.ErgLfg 736/1 Anm 14 zu § 122) habe es sich von der Vollzugspraxis her als erforderlich erwiesen, zur Vermeidung möglicher Zweifel die im zweiten Satz des § 122 Abs 3 ASVG zum Ausdruck gebrachte Absicht des Gesetzgebers insofern zu präzisieren, als dieser nicht nur den Fall einer formellen "Kündigung" durch die Dienstnehmerin, sondern auch die anderen nunmehr angeführte Fälle im Auge gehabt habe, in denen eine Dienstnehmerin ihr Dienstverhältnis von sich aus beende oder (nach einem Karenzurlaub) nicht wieder aufnehme. Es zeigt sich also, daß der Fall des vorzeitigen Austrittes der Dienstnehmerin im Ausnahmetatbestand des Satzes 2 der zitierten Bestimmung in der Fassung des Karenzurlaubserweiterungsgesetzes ursprünglich überhaupt nicht berücksichtigt war. Auf Grund des ursprünglichen Gesetzeswortlautes waren daher jedenfalls Zweifel darüber angebracht, ob ein unberechtigter vorzeitiger Austritt der Dienstnehmerin unter diesen Ausnahmetatbestand zu subsumieren sei. Daß dieser Umstand zu Wertungswidersprüchen geführt hätte, wenn beispielsweise eine Dienstnehmerin bei Selbstkündigung auf Grund der insofern ausdrücklichen Regelung im Gesetz keinen Wochengeldanspruch gehabt hätte, umgekehrt aber einer Dienstnehmerin selbst bei unberechtigtem vorzeitigen Austritt mangels Aufzählung dieser Beendigungsart ein solcher Anspruch zugestanden wäre, liegt auf der Hand.Es war daher die erklärte Absicht des Gesetzgebers der 50.ASVG-Novelle, diesen Mißstand dadurch zu beseitigen, daß neben der Beendigungsart "Kündigung durch die Dienstnehmerin" auch die weitere einseitig von der Dienstnehmerin zu ergreifende Möglichkeit eines vorzeitigen Austrittes berücksichtigt wird. Diese Absicht des Gesetzgebers hat in dem Gesetzestext in der Form Eingang gefunden, daß in den Ausnahmetatbestand - abgesehen von der Beendigungsart der verschuldeten Entlassung - auch der unberechtigte vorzeitige Austritt der Dienstnehmerin aufgenommen wurde. Bei der Auslegung dieser Bestimmung kommt es daher nicht mehr ausschließlich darauf an, ob die Initiative zur Auflösung des Dienstverhältnisses von der Dienstnehmerin ausgegangen ist, sondern vielmehr auch darauf, ob für diese einseitige Auflösung des Dienstverhältnisses durch die Dienstnehmerin ein rechtlich anerkannter Grund vorgelegen ist. Dies wurde vom Berufungsgericht zutreffend dargelegt.

Der sogenannte Mutterschaftsaustritt nach § 23 a Abs 3 AngG stellt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung weder einen vorzeitigen Austritt aus wichtigem Grund im Sinne der traditionellen arbeitsrechtlichen Terminologie (§§ 1162 ABGB, 26 AngG, 82 a GewO 1859), noch eine Selbstkündigung durch die Dienstnehmerin dar, sondern er ist vielmehr als vorzeitiger Auflösungsgrund besonderer Art zu qualifizieren, der entgegen der allgemeinen Regel, daß die Geltendmachung wichtiger Beendigungsgründe mit Dauercharakter zeitlich nicht beschränkt ist, nur innerhalb bestimmter Zeiträume erfolgen kann. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung nicht nur den Abfertigungsanspruch der aus dem Dienstverhältnis ausscheidenden Mutter wahren, sondern ihr darüber hinaus auch erleichtern, bei ihrem Kind zu bleiben, ohne nach der Lösungserklärung für Zeiten einer außerhalb der Schutzfrist liegenden Kündigungsfrist zu Dienstleistungen verpflichtet zu sein. Dieser zweite Regelungsgrund hat auch dann Bedeutung, wenn die Mutter noch keinen Abfertigungsanspruch erworben hat, sodaß die Mutter auch in jenen Fällen vorzeitig austreten kann, in denen ihr mangels fünfjähriger Dienstzeit noch kein Abfertigungsanspruch zusteht. Für die Geltendmachung des Mutterschaftsaustrittes spielt es auch keine Rolle, ob der Mutter im Einzelfall die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist; auch eine Mutter, die ihr Kind gar nicht selbst pflegt, kann nach § 23 a Abs 3 AngG austreten (SZ 58/31 = Arb 10.411 = RdW 1985, 310 = ZAS 1985, 183 [Andexlinger] = DRdA 1986, 318 [M.Schwarz] mwN; Martinek-Schwarz Ang7 520; vgl auch Schrank, Mutterschaftsaustritt, RdW 1985, 14). Die Regelung des Mutterschaftsaustrittes sollte es Dienstnehmerinnen ermöglichen, das Dienstverhältnis zugunsten ihrer Familie aufzugeben, ohne hiedurch auf die gerade in diesen Fällen meist sehr wertvolle Hilfe der Abfertigung verzichten zu müssen (RV 134 BlgNR 12.GP, 2; ähnlich JA 520 BlgNR 12.GP, 1; SZ 58/31).

Wenngleich nun der besondere Mutterschaftsaustritt keinen vorzeitigen Austritt aus wichtigem Grund im Sinne der traditionellen arbeitsrechtlichen Terminologie darstellt, so handelt es sich doch unzweifelhaft um einen berechtigten vorzeitigen Austritt, das heißt um einen Austritt, der gesetzlich anerkannt ist, dessen Besonderheit in der Beschränkung des Abfertigungsrechtes liegt, der aber als solcher von der Existenz des Abfertigungsanspruchs unabhängig ist (so M.Schwarz aaO 321, die in diesem Austritt sogar - unzutreffend - einen solchen aus einem wichtigen Grund erblickt). Ist die Klägerin aber gemäß einer gesetzlichen Möglichkeit (§ 23 a Abs 3 AngG), also berechtigt vorzeitig ausgetreten, dann kann sie nicht unter den wiederholt zitierten Ausnahmenkatalog fallen, wo ausdrücklich der unberechtigte vorzeitige Austritt als eine der Beendigungsarten genannt ist, durch den eine Dienstnehmerin aus der Schutzfristregelung herausfällt. Der Oberste Gerichtshof findet keinen Anlaß zur Annahme, daß der Gesetzgeber der 50.ASVG-Novelle den Begriff des unberechtigten vorzeitigen Austrittes in einer vom arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch abweichende Deutung verwenden wollte, oder daß ihm die rechtliche Existenz des Mutterschaftsaustrittes nach § 23 a Abs 3 AngG unbekannt geblieben wäre und er die Aufzählung dieses Austrittes im Ausnahmenkatalog vergessen hätte (ähnlich Enzlberger, DRdA 1994, 185; zweifelnd Weiß, DRdA 1994, 79). Auch die bereits zitierten Gesetzesmaterialien bieten dazu keinen Anlaß, weil die dortigen Ausführungen, der Gesetzgeber habe Fälle im Auge gehabt, in denen eine Dienstnehmerin ihr Dienstverhältnis "von sich aus" beendet, viel zu unbestimmt sind, als daß daraus in die eine oder andere Richtung Schlüsse gezogen werden könnten. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wollte der Gesetzgeber der Dienstnehmerin die Leistungen aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft auch dann zukommen lassen, wenn sie das Dienstverhältnis zwar von sich aus vorzeitig beendet hat, aber diese Auflösung rechtmäßig, das heißt berechtigt, erfolgt ist; umgekehrt wollte er diese Leistung nicht zukommen lassen, wenn zwar das Dienstverhältnis vom Dienstgeber vorzeitig aufgelöst wurde, die Dienstnehmerin an der vorzeitigen Auflösung jedoch ein Verschulden trifft. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ist es auch nicht widersinnig, bei einer Selbstkündigung der Dienstnehmerin oder einer einvernehmlichen Auflösung einen Leistungsanspruch nach § 122 Abs 3 ASVG auszuschließen, diesen aber im Falle eines Mutterschaftsaustrittes zuzugestehen, obwohl dieser nur einen reduzierten Abfertigungsanspruch gewährt. Während die Kündigung eines Dienstverhältnisses den Lohnanspruch für die Zeit der Kündigungsfrist aufrecht bestehen läßt, (ob eine Kündigung aus dem ausdrücklichen Grund der Mutterschaft einem vorzeitigen Austritt gemäß § 23 a Abs 3 AngG gleichzuhalten wäre, braucht hier nicht beantwortet zu werden), treten die Rechtsfolgen einer einvernehmlichen Auflösung im allgemeinen unabhängig davon ein, von wem die Initiative zur einvernehmlichen Auflösung ausgegangen ist und aus welchen Motiven sich die Parteien mit einer solchen Lösung einverstanden erklärt haben. Da der Arbeitnehmerin in dem im § 23 a Abs 3 AngG genannten Zeitraum aus Anlaß ihrer Mutterschaft ohnedies ein vorzeitiges Auflösungsrecht zusteht, kann eine unsachliche Benachteiligung nicht darin gesehen werden, daß sie bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses grundsätzlich von den Schutzfristbestimmungen ausgeschlossen bleibt, da sie das Dienstverhältnis auch außerhalb des im § 23 a Abs 3 AngG genannten Zeitraumes einvernehmlich auflösen kann und bei einer einvernehmlichen Auflösung grundsätzlich nicht zu prüfen ist, welche Motive dafür maßgebend waren. Der Gesetzgeber wollte offensichtlich gerade durch die Gestaltung des Mutterschaftsaustrittes als vorzeitigen Auflösungsgrund besonderer Art von einer oft nur schwer oder gar nicht möglichen Klärung der Frage absehen, aus welchem Motiv die Arbeitnehmerin ihr Dienstverhältnis vorzeitig aufgelöst hat.

Die bisherigen Ausführungen zeigen bereits, daß - entgegen der Ansicht der Revisionswerberin - eine durch Analogie zu schließende Rechtslücke nicht vorliegt. Eine Lücke im Rechtssinn ist dann gegeben, wenn die Regelung eines Sachbereiches keine Bestimmung für eine Frage enthält, die im Zusammenhang mit dieser Regelung an sich geregelt werden müßte. Eine Lücke ist dort anzunehmen, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist, und wo seine Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Die bloße Meinung des Rechtsanwenders, eine Regelung sei wünschenswert, rechtfertigt also die Annahme einer Gesetzeslücke noch nicht (Koziol/Welser, Grundriß9 I 24 mwN bei FN 55). Im vorliegenden Fall ist zwar der Mutterschaftsaustritt nach § 23 a Abs 3 AngG im § 122 Abs 3 ASVG nicht ausdrücklich genannt, doch ist die hier anstehende Rechtsfrage eindeutig beantwortet: Da nur ein unberechtigter vorzeitiger Austritt anspruchsverhindernd ist, die Klägerin aber berechtigt ausgetreten ist, liegt ein Ausschließungsgrund für die Gewährung des Wochengeldes nicht vor (ebenso Enzlberger, DRdA 1994, 186; im Ergebnis zustimmend auch Weiß aaO, der aufzeigt, daß der Schutzzweck der Norm des § 122 Abs 3 ASVG im Sinne einer "sozialen Rechtsanwendung" ganz allgemein zu einem äußerst vorsichtigen Umgang mit Analogien zu Lasten der Sozialversicherten zwinge).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 ASGG. Darnach trifft einen Versicherten grundsätzlich keine Kostenersatzpflicht, schon gar nicht für ein erfolgloses Rechtsmittel des Versicherungsträgers (vgl SSV-NF 4/141; Kuderna ASGG 413 Erl 9 zu § 77).