10Ob97/11d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Kinder D*****, geboren am 27. Februar 1995, und A*****, geboren am 27. Dezember 1996, beide vertreten durch das Land Wien als Jugendwohlfahrtsträger (Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie Rechtsvertretung, Bezirke 14 16, 1150 Wien, Gasgasse 8 10/1/3), infolge Revisionsrekurses der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. August 2011, GZ 43 R 361/11y 26, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 29. April 2011, GZ 1 Pu 84/11z 21, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Begründung:

Die beiden Minderjährigen sind die ehelichen Kinder von M***** und A*****. Die Eltern und die beiden Kinder sind österreichische Staatsangehörige. Die beiden Minderjährigen leben bei ihrer Mutter und werden von ihr betreut. Der Vater, der in Schweden lebt, ist aufgrund eines Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses des Erstgerichts vom 29. 4. 2004, 1 P 8/98t 26, zu einer monatlichen Unterhaltszahlung von jeweils 170 EUR an die beiden Minderjährigen verpflichtet. Die beiden Minderjährigen beziehen laufend Unterhaltsvorschüsse. Zuletzt wurden ihnen mit Beschluss des Erstgerichts jeweils vom 28. 4. 2011 (ON 19 und ON 20) Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG in Höhe von jeweils 170 EUR monatlich für die Zeit vom 1. 11. 2010 bis 28. 2. 2013 (minderjährige D*****) bzw für die Zeit vom 1. 11. 2010 bis 31. 12. 2014 (minderjährige A*****) weiter gewährt. Aus der Aktenlage ergibt sich weiters, dass die Mutter am 10. 9. 2009 wieder geheiratet hat und ihr Ehemann seit Sommer 2010 als Gesandter (Gesundheit) bei der ständigen Vertretung Österreichs beim Büro der Vereinten Nationen in Genf tätig ist. Aus diesem Grund ist auch die Mutter mit den beiden Minderjährigen nach Genf übersiedelt, wo die beiden Kinder die Schule besuchen. Nach Beendigung der Auslandstätigkeit des Ehegatten voraussichtlich 2012 oder 2013 wird die Familie nach Österreich zurückkehren, weshalb sie ihre bisherige Wohnung in Wien nicht aufgegeben hat und die Mutter sowie die beiden Minderjährigen weiterhin mit Hauptwohnsitz in Wien gemeldet sind.

Mit Eingabe vom 30. 12. 2010 beantragte der Jugendwohlfahrtsträger als Vertreter der beiden Minderjährigen unter Hinweis auf das Übereinkommen vom 20. 6. 1956 über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, BGBl 1969/316 (im Folgenden kurz: New Yorker Unterhaltsübereinkommen), und das entsprechende Durchführungsgesetz (BGBl 1969/317) beim Erstgericht die Prüfung des Antrags auf Einbringlichmachung von Unterhaltszahlungen durch den Vater der beiden Minderjährigen sowie des Antrags auf Gewährung der Verfahrenshilfe als Übermittlungsstelle sowie die Vorlage dieses Antrags samt Beilagen an das Bundesministerium für Justiz zur Weiterleitung an die zuständige Empfangsstelle in Schweden. Der in Schweden lebende Vater der beiden Minderjährigen sei seiner Unterhaltspflicht seit 1. 1. 2003 nicht nachgekommen, weshalb bis einschließlich 31. 12. 2010 ein Unterhaltsrückstand von jeweils 16.320 EUR entstanden sei. Der Jugendwohlfahrtsträger beantrage, diesen Unterhaltsrückstand sowie die ab 1. 1. 2011 fällig werdenden künftigen Unterhaltsbeiträge von monatlich 170 EUR hereinzubringen.

Das Erstgericht wies diesen Antrag mit der Begründung ab, dass gemäß § 1 des Bundesgesetzes vom 22. 1. 1969 zur Durchführung des New Yorker Unterhaltsübereinkommens, BGBl 1969/317, Personen, die im Inland ihren Aufenthalt haben, berechtigt seien, zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland nach dem Art 1 des New Yorker Unterhaltsübereinkommens die Vermittlung der inländischen Gerichte als Übermittlungsstellen in Anspruch zu nehmen. Da die Mutter und ihre beiden minderjährigen Kinder nach ihren eigenen Angaben bis voraussichtlich 2012 oder 2013 in der Schweiz leben, sei davon auszugehen, dass sie, auch wenn sie ihren Hauptwohnsitz weiterhin in Wien hätten, für längere Zeit ihren Aufenthalt im Ausland haben. Es könne daher dem Ersuchen um Weiterleitung des Unterhaltsantrags nicht entsprochen werden.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und schloss sich inhaltlich der Rechtsansicht des Erstgerichts an. Anträge auf Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs seien im Rahmen des New Yorker Unterhaltsübereinkommens vom Anspruchswerber bei der Übermittlungsstelle jenes Staates zu stellen, in dem er sich befinde. Es sei daher für die Frage der Zuständigkeit allein auf den gewöhnlichen Aufenthalt der beiden antragstellenden Minderjährigen abzustellen, welcher aber unbestritten nunmehr in der Schweiz liege.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Zuständigkeit der nach dem New Yorker Unterhaltsübereinkommen angerufenen Übermittlungsstelle in Österreich unter Bedachtnahme auf die §§ 1 und 2 des Durchführungsgesetzes vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs der beiden Minderjährigen mit dem Antrag, der Oberste Gerichtshof möge dem Erstgericht die Weiterleitung des Antrags der Minderjährigen nach dem VN Übereinkommen vom 20. 6. 1956 über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, BGBl 1969/316, an das Bundesministerium für Justiz auftragen.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig und im Sinne der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt.

Die Revisionsrekurswerber machen geltend, das UVG fingiere den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Sprengel seines Pflegschaftsgerichts, wenn sich diejenige Person, mit der das Kind im gemeinsamen Haushalt lebe, dienstbedingt im Ausland aufhalte. Voraussetzung dafür sei, dass der Arbeitsplatz der einzige Bestimmungsgrund für den Auslandsaufenthalt sei und dieser nicht auf Dauer, sondern auf begrenzte Zeit ausgerichtet sei. Das UVG gehe somit beim gegenständlichen Sachverhalt von einem inländischen Aufenthalt der Kinder aus. § 3 Z 2 UVG lasse als Voraussetzung für die Unterhaltsvorschussgewährung einen im Inland gestellten Antrag nach dem New Yorker Unterhaltsübereinkommen genügen. Diese Fiktion des inländischen Aufenthalts der Kinder im UVG müsse zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs auch auf den gegenständlichen Antrag durchschlagen.

Diesen Ausführungen kommt Berechtigung zu.

1. Österreich und Schweden sind Mitgliedsstaaten des von einer Sonderkonferenz der Vereinten Nationen bereits 1956 beschlossenen Übereinkommens über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland (BGBl 1969/316). Auf den gegenständlichen Antrag der Minderjährigen, der noch vor der Anwendung der Europäischen Unterhaltsverordnung (EuUVO) ab 18. 6. 2011 gestellt wurde (vgl Art 75 Abs 1 EuUVO), findet daher unbestritten das New Yorker Unterhaltsübereinkommen Anwendung.

1.1. Dieses Übereinkommen hat den Zweck, die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs zu erleichtern, den eine Person (Anspruchswerber), die sich im Gebiet eines der vertragschließenden Teile befindet, gegen eine andere Person (Anspruchsgegner), die der Gerichtsbarkeit eines anderen Vertragsstaats untersteht, erheben zu können glaubt. Es verfolgt somit den Zweck, dem Berechtigten möglichst rasch zu seinem Unterhalt zu verhelfen. Dieser Zweck ist mit Hilfe von Stellen zu erreichen, die nach den weiteren Bestimmungen des Übereinkommens als Übermittlungs und Empfangsstellen bezeichnet werden (Art 1 Abs 1). Befindet sich ein Anspruchswerber im Gebiet eines Vertragsstaats und ist der Anspruchsgegner der Gerichtsbarkeit eines anderen Vertragsstaats unterworfen, so kann der Anspruchswerber bei einer Übermittlungsstelle im Staat, in dem er sich befindet, den Antrag stellen, einen Unterhaltsanspruch gegen den Anspruchsgegner geltend zu machen (Art 3 Abs 1).

1.2. Als Übermittlungsstellen sind für den österreichischen Bereich gemäß § 2 des Durchführungsgesetzes, BGBl 1969/317 idF BGBl 1986/377, die zur Ausübung der Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen berufenen Bezirksgerichte zuständig, in dessen Sprengel der Anspruchswerber (bzw bei Minderjährigkeit auch dessen gesetzlicher Vertreter) seinen gewöhnlichen Aufenthalt, bei Fehlen eines solchen im Inland seinen Aufenthalt hat. Der Antrag, einen Unterhaltsanspruch gegen den Anspruchsgegner geltend zu machen, hat die nach Art 3 Abs 4 lit a bis c des Übereinkommens (iVm § 3 Abs 2 des Durchführungsgesetzes) aufgezählten Mindesterfordernisse zu erfüllen. Diesem Antrag sind weiters nach Art 3 Abs 3 des Übereinkommens alle erheblichen Urkunden anzuschließen, worauf gemäß Abs 4 die Übermittlungsstelle alle angemessenen Schritte zu unternehmen hat, um sicherzustellen, dass die Erfordernisse des im Staat der Empfangstelle geltenden Rechts erfüllt werden. Nach Art 4 Abs 1 und Art 5 des Übereinkommens hat die Übermittlungsstelle (außer im Falle einer Mutwilligkeit) nach entsprechender Prüfung (vgl § 5 des Durchführungsgesetzes) die genannten Unterlagen im Wege des Bundesministeriums für Justiz der Empfangstelle des Anspruchsgegners zu übersenden, welches sodann gemäß Art 6 des Übereinkommens alle geeigneten Schritte zur Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs zu unternehmen und die Übermittlungsstelle hierüber auf dem Laufenden zu halten hat (vgl 2 Ob 64/03f). Die im New Yorker Unterhaltsübereinkommen vorgesehenen Möglichkeiten des Rechtsschutzes treten ergänzend zu den Möglichkeiten, die nach innerstaatlichem oder internationalem Recht getroffen werden können; sie treten nicht an deren Stelle (Art 1 Abs 2 des Übereinkommens). Aus der dargestellten Systematik des New Yorker Unterhaltsübereinkommens und des zu dessen Durchführung erlassenen Bundesgesetzes ergibt sich weiters, dass der Anspruchsgegner dem Verfahren vor der Übermittlungsstelle noch nicht beizuziehen ist und somit auch noch nicht als Partei iSd § 2 AußStrG anzusehen ist.

2. Für die Beurteilung der Frage, ob das Erstgericht im vorliegenden Fall als Übermittlungsstelle iSd § 2 des Durchführungsgesetzes (BGBl 1969/317) anzusehen ist, sind nach zutreffender Rechtsansicht der Revisionsrekurswerber auch die Bestimmungen des § 2 Abs 1 und § 3 Z 2 UVG zu berücksichtigen.

2.1. Nach § 2 Abs 1 UVG haben minderjährige Kinder, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und entweder österreichische Staatsbürger oder staatenlos sind, Anspruch auf Vorschüsse. Hat derjenige, mit dem das Kind im gemeinsamen Haushalt lebt, in der Erfüllung seiner Dienstpflicht gegenüber einer inländischen öffentlich rechtlichen Körperschaft seinen Aufenthalt im Ausland, so ist für die Vollziehung dieses Bundesgesetzes anzunehmen, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sprengel seines Pflegschaftsgerichts hat.

Hält sich somit diejenige Person, mit der das Kind im gemeinsamen Haushalt lebt, dienstbedingt im Ausland auf, fingiert das UVG den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Sprengel seines Pflegschaftsgerichts, das sich aus den §§ 109, 114 Abs 2 JN ergibt. Voraussetzung dafür ist, dass der Arbeitsplatz der einzige Bestimmungsgrund für den Auslandsaufenthalt ist und dieser nicht auf Dauer, sondern auf begrenzte Zeit ausgerichtet ist. Eine bestimmte zeitliche Obergrenze ist allerdings nicht vorgesehen. Diese Bestimmung ist als Klarstellung zu sehen, dass durch einen zeitlich begrenzten Auslandsaufenthalt der gewöhnliche Aufenthalt im Inland nicht verloren geht und aus diesem Grund ein Vorschussanspruch besteht (vgl Neumayr in Schwimann , ABGB 3 § 2 UVG Rz 9 mwN). Diese Fiktion eines inländischen Aufenthalts des Kindes hat nach Ansicht des erkennenden Senats auch dann zu gelten, wenn sich wie hier der vorübergehende Auslandsaufenthalt der Familie aus der Dienstpflichterfüllung des Ehemanns der Betreuungsperson (hier: der Mutter) des Kindes ergibt. Für die Vollziehung des UVG ist somit in den erwähnten Fällen der gewöhnliche Aufenthaltsort des Kindes im Sprengel seines Pflegschaftsgerichts weiterhin anzunehmen. Ist ein Pflegschaftsverfahren bereits anhängig, ist das Pflegschaftsgericht auch zur Vorschussgewährung zuständig.

2.2. Nach § 3 Z 2 UVG idF FamRÄG 2009, BGBl I 2009/75 sind Vorschüsse zu gewähren, wenn der Unterhaltsschuldner nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbeitrag nicht zur Gänze leistet sowie das Kind glaubhaft macht (§ 11 Abs 2), einen Exekutionsantrag nach § 294a EO oder ... einen Exekutionsantrag auf bewegliche körperliche Sachen unter Berücksichtigung von § 372 EO eingebracht zu haben; lebt der Unterhaltsschuldner im Ausland und muss im Ausland Exekution geführt werden, so hat das Kind glaubhaft zu machen (§ 11 Abs 2), einen Antrag auf Vollstreckung nach dem Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, BGBl Nr 316/1969, dem Auslandsunterhaltsgesetz, BGBl Nr 160/1990, einen vergleichbaren Antrag bei der im Inland zur Bearbeitung zuständigen Behörde oder einen Antrag, mit dem entsprechende Vollstreckungsmaßnahmen unmittelbar im Ausland eingeleitet werden, eingebracht zu haben. Nach den Gesetzesmaterialien (IA 673/A 24. GP 36 f) reicht es bei einer grenzüberschreitenden Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen grundsätzlich aus, entsprechende Maßnahmen bei den im Inland zur Bearbeitung zuständigen Behörden zu beantragen, wobei in dieser Bestimmung ausdrücklich ein Vorgehen nach dem New Yorker Unterhaltsübereinkommen sowie nach dem Auslandsunterhaltsgesetz genannt sind. Ein Vorgehen nach dem New Yorker Unterhaltsübereinkommen stellt somit eine taugliche Exekutionsmaßnahme iSd § 3 Z 2 UVG nF für die Gewährung eines Unterhaltsvorschusses dar.

3. Bei Berücksichtigung dieser Rechtslage würde es nach den zutreffenden Ausführungen der Revisionsrekurswerber einen nicht auflösbaren Wertungswiderspruch darstellen, wenn ihnen einerseits ein Anspruch auf Unterhaltsvorschuss auch für die Zeit des dienstbedingten Auslandsaufenthalts ihres im gemeinsamen Haushalt lebenden Stiefvaters eingeräumt wird und ihr Vorgehen nach dem New Yorker Unterhaltsübereinkommen grundsätzlich auch als Einleitung einer geeigneten Exekutionsmaßnahme iSd § 3 Z 2 UVG angesehen wird, während andererseits das für die Unterhaltsvorschussgewährung an sich zuständige Pflegschaftsgericht keine für eine Antragstellung nach dem New Yorker Unterhaltsübereinkommen zuständige Übermittlungsstelle iSd § 2 des Durchführungsgesetzes (BGBl 1969/317) sein soll. Es ist daher nach Ansicht des erkennenden Senats im vorliegenden Fall auch für die gegenständliche Antragstellung der Minderjährigen nach dem New Yorker Unterhaltsübereinkommen von einem (fingierten) Aufenthalt der Minderjährigen im Sprengel ihres Pflegschaftsgerichts auszugehen.

Damit liegt aber der von den Vorinstanzen herangezogene Grund, warum der Antrag der Minderjährigen nicht inhaltlich zu behandeln wäre, nicht vor. Ausgehend von dieser Rechtsansicht wird das Erstgericht neuerlich über den Antrag der beiden Minderjährigen zu entscheiden haben.