L512 2318206-1 – BVwG Entscheidung

L512 2318206-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Marlene JUNGWIRT als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag.a Heike LANG und den fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf MOSER über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. Sebastian SIUDAK, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX , ABB-Nr. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am XXXX beantragte der Beschwerdeführer (in der Folge: BF) eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus bei der zuständigen Niederlassungsbehörde.

2. Mit Bescheid des Arbeitsmarkservices (in der Folge: AMS) vom XXXX wurde die Bestätigung, dass der BF die Voraussetzungen gemäß § 20 e Abs. 1 Z 2 AuslBG erfüllt sind, versagt. Begründend wurde ausgeführt, dass der BF nicht die erforderliche Anzahl an Monaten unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt gewesen sei, weil die kollektivvertraglich vorgesehene Entlohnung nicht erreicht worden sei.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde.

4. Mit Schriftsatz vom 01.07.2026 wurde von der rechtsfreundlichen Vertretung des BF ein Fristsetzungsantrag gemäß Art 133 Abs 1 Z 2 B-VG gestellt.

5. Das erkennende Gericht hat die Verfahrensparteien zu einer mündlichen Verhandlung geladen. Die Verfahrensparteien hatten die Möglichkeit zum bisherigen Verfahren Stellung zu nehmen.

6. Am 01.09.2026 langte eine Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung des BF ein, die der belangten Behörde im Zuge des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist seit dem XXXX beim Dienstgeber XXXX angestellt. Im XXXX war der BF im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung.

Der BF verfügt ab XXXX über den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot Karte“. Am XXXX brachte er einen Antrag auf Zweckänderung zur Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ ein.

Im XXXX und XXXX ging der BF keiner Beschäftigung nach.

Im Zeitraum von XXXX bis XXXX bezog der BF folgende monatliche Bruttoentlohnung:

XXXX € 580,00

XXXX € 900,00

XXXX € 1.690,34

XXXX € 1855,00

XXXX € 1855,00

XXXX € 1885,00

XXXX € 1885,00

XXXX € 2055,00

Es erfolgten Nachzahlungen nach der Antragstellung auf Zweckänderung zur Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ bzw. im Zuge des Beschwerdeverfahrens für die Jahre XXXX :

Für den Zeitraum XXXX bis XXXX erfolgte eine Nachzahlung auf eine monatliche Bruttoentlohnung von € 1885,00, für den Zeitraum XXXX bis XXXX Nachzahlungen auf eine monatliche Bruttoentlohnung von € 1955,00, für den Zeitraum XXXX bis XXXX erfolgten Nachzahlungen auf eine monatliche Bruttoentlohnung von € 1955,00, im XXXX erfolgte eine Nachzahlung auf eine monatliche Bruttoentlohnung von € 2055,00.

Im Fußpfleger-, Kosmetiker- und Masseurgewerbe für Facharbeiterinnen und Facharbeiter im ersten und zweiten Jahr der Berufstätigkeit betrug der kollektivvertragliche Mindestmonatslohn im Zeitraum 01.07.2023 bis 31.10.2024 € 1.755,00 und im Zeitraum ab 01.11.2024 bis 30.06.2025 € 1.874,34. Ab 01.07.2025 bis 01.07.2026 im 1. und 2. Jahr der Berufstätigkeit € 1.977,43 und im 3. bis 5. Jahr der Berufstätigkeit € 2.039,40, ab 01.07.2026 im 1. und 2. Jahr der Berufstätigkeit € 2.078,28 und im 3. bis 5. Jahr der Berufstätigkeit € 2.143,41.

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des AMS.

Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: „Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (…)“. Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Dass der BF ab XXXX über den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ verfügte und am XXXX einen Zweckänderungsantrag zur Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ einbrachte, geht aus dem zentralen Fremdenregister sowie dem Veraltungsakt hervor.

Der maßgeblichen Prüfzeitraums ergibt sich aus dem Zeitpunkt der Antragstellung auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“. § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG regelt den Ausgangspunkt des maßgeblichen Beobachtungszeitraums von 24 Monaten zwar nicht ausdrücklich. Als solcher kann jedoch nur der Zeitpunkt der Antragstellung auf Erteilung des Aufenthaltstitels herangezogen werden. Andernfalls hinge die Bestimmung des Beobachtungszeitraums vom Zufall oder vom Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ab, was zu sachlich nicht gerechtfertigten Ergebnissen führen und dem verfassungsrechtlichen Sachlichkeitsgebot widersprechen würde. Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits zur Vorgängerbestimmung des § 14e Abs. 1 AuslBG ausgesprochen, dass für den zweijährigen Beobachtungszeitraum auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist (VwGH 17.12.1998, 96/09/0360).

Die Beschäftigungszeiten des BF sowie die Beitragsgrundlagen (Bruttomonatsbezug) und entsprechenden Nachzahlungen gehen aus den eingeholten Auskünften des Sozialversicherungsträgers sowie der vorgelegten Lohnunterlagen des BF hervor.

Die Feststellungen zur Höhe des kollektivvertraglichen Mindestentgelts gründen sich auf die jeweils maßgeblichen Lohnordnungen für Arbeiterinnen und Arbeiter im Fußpfleger-, Kosmetiker- und Masseurgewerbe.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gemäß § § 20f Abs 1 AuslBG Senatszuständigkeit vor.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.1. Die im vorliegenden Fall maßgebende Bestimmung des AuslBG lautet auszugsweise:

§ 20e. (1) Vor Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 41a Abs. 1, 2, 7 und 7b, § 47 Abs. 4 NAG) hat im Falle der Z 1 und Z 4 die nach dem Wohnsitz des Ausländers oder der Ausländerin, im Falle der Z 2 und 3 die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der nach dem NAG zuständigen Behörde zu bestätigen, dass der Ausländer oder die Ausländerin

1. […]

2. als InhaberIn einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war oder

3. bis 4. […]

(2) bis (3) […]

3.2. Für gegenständlichen Fall bedeutet dies Folgendes

Im Beschwerdefall ist zu prüfen, ob der BF als Inhaber einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war.

Ausschlaggebend für die Erfüllung der Voraussetzungen ist dabei der Antragszeitpunkt betreffend die Rot-Weiß-Rot-Karte plus und nicht der Entscheidungszeitpunkt. Andernfalls wären zum einen jene Antragsteller benachteiligt, deren Arbeitsvertrag mit dem ursprünglichen Arbeitgeber nach Ablauf der zwei Jahre aufgelöst würde, zum anderen böte eine Beschwerdeerhebung die Möglichkeit den Rückrechnungszeitraum bewusst zu verändern.

Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob der BF im Zeitpunkt der Antragstellung auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte plus diese Voraussetzungen erfüllt hat.

Von der Antragstellung auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ ist ein Zeitraum von 24 Monaten zurückzurechnen. Innerhalb dieses Prüfzeitraums ( XXXX ) war der BF lediglich zehn Monate ( XXXX ) unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen kollektivvertraglich korrekt entlohnt beschäftigt.

Sofern Nachzahlungen im gegenständlichen Fall getätigt wurden, ist anzumerken, dass auf die „tatsächliche“ Entlohnung während des Zeitraumes abzustellen ist. Eine Nachzahlung nach Beanstandung der kollektivvertraglich korrekten Entlohnung erfolgte erst nach Antragstellung bzw. im Zuge des Beschwerdeverfahrens. Der Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarten folglich tatsächlich ein niedriges Gehalt. Der Arbeitgeber hatte für die ursprünglichen Monate keinen Anspruch auf die erforderliche Entlohnung. Es handelt sich hierbei eben nicht um eine fehlerhafte Abrechnung bzw. Zahlung. Folglich bestand keine Beschäftigung „unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen“.

Selbst bei Berücksichtigung jener Monate, in denen eine Nachzahlung erfolgte, ist die Mindestdauer von 21 Monaten nicht erfüllt. Zu den zehn Monaten wären sechs Monate hinzuzufügen ( XXXX ).

Die gesetzlich geforderte Mindestdauer von 21 Monaten wurde damit nicht erreicht.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Die Revision ist zulässig, da zur Frage, ob die erforderliche Entlohnung in Sinne des § 20e AuslBG nachträglich erfüllt ist, wenn der Arbeitgeber ursprünglich ein zu niedriges Bruttoentgelt ausgezahlt hat und später eine Nachzahlung für genau diese vergangenen Beschäftigungsmonate vorgenommen hat, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt.