BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren der XXXX , vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren „Neuerrichtung Großkaserne Villach – Generalunternehmerleistungen“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, vertreten durch die Direktion 7 – Infrastruktur, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, unionsweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 07.03.2024, Nr. 139698-2024, bekanntgemacht:
A)
Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird gemäß § 341 BVergG 2018 abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, vertreten durch die Direktion 7 – Infrastruktur, führt ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung unter der Bezeichnung „Neuerrichtung Großkaserne Villach – Generalunternehmerleistungen“ durch. Es handelt sich um einen Bauauftrag. Die unionsweite Bekanntmachung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 07.03.2024, Nr. 139698-2024. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Wert von EUR 5.538.000,-.
1.2. Am 15.11.2024 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung übermittelt. Ihr Angebot ist nicht für den Zuschlag in Aussicht genommen, sondern hinter dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zweitgereiht.
1.3. Am 25.11.2024 brachte die Antragstellerin unter einem einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Nachprüfungsanträge gegen drei gesondert anfechtbare Entscheidungen sowie einen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren ein.
1.4. Für den Antrag auf Nachprüfung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete die Antragstellerin einmal EUR XXXX ein weiteres Mal EUR XXXX und infolge eines hg. Mängelbehebungsauftrags weitere EUR XXXX insgesamt somit EUR XXXX Am 05.12.2024 beantragte die Antragstellerin, das Bundesverwaltungsgericht möge ihr die entrichteten Pauschalgebühren rücküberweisen.
1.5. Mit am 17.12.2024 mündlich verkündetem und am 07.01.2025, Zl. W606 2303254-2/35E, schriftlich ausgefertigtem Beschluss und Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Anträge, die Einladung zur Präsentation und zur 1. Aufklärungs-/Verhandlungsrunde vom 02.09.2024 sowie die erste und zweite Fragenbeantwortung vom 11.09.2024 für nichtig zu erklären wegen Verspätung zurück. Der Antrag, die Zuschlagsentscheidung vom 15.11.2024 für nichtig zu erklären, wurde abgewiesen.
2. Beweiswürdigung:
Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten einschließlich des vorgelegten Vergabeakts sowie im Besonderen alle eingebrachten Schriftsätze.
Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:
2.1. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.1. folgen zunächst aus der unionsweiten Bekanntmachung, deren Inhalt unstrittig ist. Die unionsweite Bekanntmachung war dem Antrag als Beilage ./1 angeschlossen. Überdies erfolgte eine Einsichtnahme in das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Die Informationen zum Vergabeverfahren ergeben sich auch aus den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom 29.11.2024.
Dass der geschätzte Auftragswert den Wert von EUR 5.538.000,- (vgl. § 12 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 idF BGBl. II Nr. 374/2023) übersteigt, ergibt sich aus dem geschätzten Auftragswert gemäß den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom 29.11.2024. Des Weiteren erfolgt dies bereits aus der unionsweiten Bekanntmachung durch Verweis auf die Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24/EU.
2.2. Die Feststellung gemäß Pkt. 1.2. ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin sowie der als Beilage ./9 vorgelegten Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin (die auch im Vergabeakt einliegt).
2.3. Die Feststellungen gemäß den Pkt. 1.3. bis 1.5. folgen aus dem Gerichtsakt.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. § 341 des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018, lautet auszugsweise:
„Gebührenersatz
§ 341. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und 2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.
(3) […]“
3.1. Zum Ersatz der Pauschalgebühr:
3.1.1. Gemäß § 341 Abs. 1 BVergG 2018 hat die vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragstellerin Anspruch auf Ersatz ihrer gemäß § 340 BVergG 2018 entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin. Obsiegen bedeutet in diesem Kontext, dass das Bundesverwaltungsgericht dem Nachprüfungsantrag stattgegeben hat (vgl. Reisner, in Gölles/Casati [Hrsg.], BVergG 2018 [Lfg. 2019], § 341 BVergG 2018, Rz 10).
Im Gebührenersatzverfahren nach § 341 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht darüber zu entscheiden, ob die Antragstellerin ihre „gemäß § 340 entrichteten Gebühren“ durch die Auftraggeberin ersetzt bekommt. In diesem Zeitpunkt hat das Bundesverwaltungsgericht daher nur mehr über die Frage (der Höhe) des Gebührenersatzes, nicht aber über die Höhe der (eine Zulässigkeitsvoraussetzung eines Nachprüfungsantrages oder eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bildenden) Pauschalgebühr zu entscheiden (vgl. VfGH 26.09.2019, V 64/2019; siehe auch VfSlg. 20.307/2019).
3.1.2. Da die Anträge auf Nachprüfung gesondert anfechtbarer Entscheidungen der Antragstellerin durch das Bundesverwaltungsgericht zurück- bzw. abgewiesen wurden, hat sie keinen Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.
3.1.3. Über den Antrag auf Rückerstattung von Pauschalgebühren wird vom Bundesverwaltungsgericht gesondert entschieden (im Verfahren zur Zl. XXXX ; vgl. zum unterschiedlichen Gegenstand und Spruchkörper nur VwGH 21.02.2023, Ra 2021/04/0147).
3.2. Zur Zulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
