W228 2224715-1 – BVwG Entscheidung

W228 2224715-1/36E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Manfred PRENNER und Mag. Christa MARISCHKA über die Beschwerde von Mag. Dr. XXXX , vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. XXXX , gegen den Bescheid der vormaligen Wiener Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse, vom 16.09.2019, Zl. XXXX , nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 05.11.2021, 15.06.2022 und 06.09.2022

A)

A.1.) zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde gegen die Spruchpunkte 1. und 2. des angefochtenen Bescheids wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde gegen den Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides wird gemäß § 38 AVG stattgegeben und dieser Spruchpunkt ersatzlos behoben.

A.2.) beschlossen:

Der Antrag des Beschwerdeführers vom 09.11.2021 auf Berichtigung des Verhandlungsprotokolls vom 05.11.2021 wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer bekleidete insgesamt von 01.04.2005 bis 03.04.2015 die Funktion des Präsidenten des XXXX (im Folgenden: XXXX ). Seiner Ernennung zum Präsidenten ging eine Bestellung zum provisorischen Leiter des XXXX mit Wirkung vom 01.10.2004 voraus.

Vorangegangene Verfahren

Am 24.11.2004 schloss das „Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie“ mit dem Beschwerdeführer eine Vereinbarung, wonach Letztgenannter mit dem Zeitpunkt und auf die Dauer seiner Bestellung als Präsident des XXXX im Wege eines Anstellungsverhältnisses als Geschäftsführer des Unternehmensbereiches Teilrechtsfähigkeit (im Folgenden: XXXX ) eingesetzt werde.

Am 10.06.2013 wies die damalige Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie den Revisionswerber an, sämtliche auf diese Vereinbarung gründenden Leistungen mit sofortiger Wirkung einzustellen. Der Bescheid, mit dem diese Weisung bestätigt wurde, wurde aufgrund der Revision des Beschwerdeführers mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2014, Zl. Ro 2014/12/0023, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, dass eine Verpflichtung des Beschwerdeführers, die Leitung des teilrechtsfähigen Bereiches des XXXX im Rahmen seiner Arbeitsplatzaufgaben als Beamter oder im Rahmen einer Nebentätigkeit für den Bund auszuüben, nicht bestehe. Daraus wiederum folge, dass ihn keine im Beamtendienstrecht gegründete Befolgungspflicht in Ansehung von Weisungen, welche die Gestion dieses Bereiches berühren, treffe. Die Vereinbarung vom 24. November 2004 sei – unbeschadet der Frage ihrer Nichtigkeit – dahingehend auszulegen, dass eine zivilrechtliche Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und dem teilrechtsfähigen Bereich des XXXX , als dessen Vertreter der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie aufgetreten ist, geschlossen werden sollte.

In der Folge begehrte der Beschwerdeführer von XXXX die Zahlung dem Anstellungsvertrag vereinbarten Bezüge sowie der Pensionskassenbeiträge für den Zeitraum Dezember 2013 bis Februar 2015. Mit Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 07.07.2015, Zl. 13 Cga 72/14y-22, wurde dem Klagebegehren zunächst stattgegeben, dieses infolge der Berufung der XXXX vom Oberlandesgericht Wien mit Urteil vom 29.03.2016, Zl. 10 Ra 116/15z-26, hingegen abgewiesen. Den maßgeblichen Erwägungen des Oberlandesgerichts zufolge erwies der Anstellungsvertrag sich als nichtig, da die vertragliche Gestaltung ihres Rechtsverhältnisses zum Präsidenten des XXXX nicht von der Teilrechtsfähigkeit der XXXX umfasst sei.

Der Revision des Beschwerdeführers wurde mit Urteil des Obersten Gerichtshofes 28.06.2016, Zl. 8 ObA 40/16i, nicht Folge gegeben und die Entscheidung des Berufungsgerichtes inhaltlich bestätigt. Begründend wurde mit Verweis auf den Wortlaut des § 58 Abs. 2 PatG im Wesentlichen ausgeführt, dass der Präsident des XXXX ex lege zugleich Geschäftsführer des teilrechtsfähigen Bereiches sei, ohne dass es eines Bestellungsaktes oder des Abschlusses eines Anstellungsvertrages bedürfe. Für den Abschluss eines Anstellungsvertrages für die Funktion des Geschäftsführers des teilrechtsfähigen Bereiches gebe es keine gesetzliche Grundlage; insbesondere sei eine Berufung auf § 58b PatG, der den Geschäftsführer selbst zum Abschluss von Dienstverträgen ermächtige, nicht möglich.

In weiterer Folge wurden sowohl seitens XXXX bzw. der Republik Österreich als deren Rechtsnachfolgerin als auch des Beschwerdeführers vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien wechselseitige Klagebegehren im Zusammenhang mit der früheren Tätigkeit des Beschwerdeführers eingebracht. Die Verfahren zu den Zahlen 24 Cga 85/16v (Klage der Republik auf Rückzahlung von Leistungen aufgrund des Anstellungsvertrages für den Zeitraum Juli bis inklusive November 2013), 24 Cga 13/19k (Klage der Republik auf Rückerstattung der wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteil zu 13 Cga 72/14y geleisteten Beträge) und 8 Cga 1/17z (Klage des Beschwerdeführers auf Zahlung von als Gegenforderung zu den vorgenannten Verfahren geltend gemachten Ansprüchen aufgrund einer Tätigkeit als Leiter der Abteilung XXXX ( XXXX ) wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Mit Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 25.03.2022, Zl. 24 Cga 85/16v, wurde den Klagebegehren der Republik stattgegeben und das Widerklagebegehren des Beschwerdeführers abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Rückforderungsanspruch der Republik betreffend die aufgrund des nichtigen Anstellungsvertrags 2004 rechtsgrundlos erbrachten Leistungen im Gesamtzeitraum Juli 2013 bis Februar 2015 nach zurecht bestehe. Die Tätigkeit als Geschäftsführer von XXXX sei dem Funktions- und Aufgabenbereich des Präsidenten immanent. Eine zeitliche und inhaltliche Abgrenzung der behaupteten Tätigkeit des Beschwerdeführers als Abteilungsleiter sei nicht möglich gewesen. Die Verrichtung von Tätigkeiten und Agenden, die spezifisch in den Geschäftsbereich der Abteilung XXXX gefallen seien, falle in den Rahmen des ihm als Geschäftsführer obliegenden Aufgabenbereichs, der wiederum in der Einstufung als Präsident des XXXX berücksichtigt sei. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Ansprüche würden daher nicht zurecht bestehen.

Das Urteil vom 25.03.2022 ist bis dato noch nicht in Rechtskraft erwachsen.

Gegenständliches Verfahren

Mit Schreiben vom 14.06.2018 wandte der Beschwerdeführer sich erstmals im Zusammenhang mit „nachträglich verschwundenen“ Versicherungszeiten an die vormalige Wiener Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse (im Folgenden: belangte Behörde, ÖGK).

Im Zuge der Korrespondenz teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, die Recherchen der belangten Behörde hätten ergeben, dass die Stornierung des Versicherungsverhältnisses des Beschwerdeführers durch die meldende Stelle aufgrund des Urteils des Obersten Gerichtshofes zur Zl. 8 Oba 40/16i erfolgt sei. Infolge dieser Entscheidung gehe die belangte Behörde nicht von einer Versicherungspflicht des Beschwerdeführers gemäß § 4 ASVG für seine Tätigkeit als Geschäftsführer von XXXX aus. Auch eine Formalversicherung des Beschwerdeführers liege nach Ansicht der Behörde nicht vor.

In weiterer Folge richtete der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23.08.2018 im Rahmen eines Auskunftsersuchens mehrere Fragen an die belangte Behörde und beantragte – mit ausdrücklichem Hinweis auf seine, zur Position der belangten Behörde gegenläufigen Rechtsmeinung – die Rückerstattung seiner Dienstnehmerbeiträge für die stornierten Versicherungszeiten. Am 22.10.2018 stellte der Beschwerdeführer ein Bescheidbegehren gemäß § 4 AuskPflG.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.01.2020, Zl. W274 2218928-1/6E, wurde die vom Beschwerdeführer erhobene Säumnisbeschwerde, wonach die belangte Behörde seinem Auskunftsersuchen nicht nachgekommen sei, zurückgewiesen. Nach Ansicht des Gerichts habe die belangte Behörde zeitgemäß mit der Beantwortung der gestellten Fragen reagiert.

Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom 16.09.2019, Zl. XXXX stellte die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Beschäftigung als Geschäftsführer beim Dienstgeber XXXX im Zeitraum ab 01.01.2005 bis 03.04.2015 nicht der Vollversicherungspflicht der Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege (Spruchpunkt 1), aufgrund seiner behaupteten Beschäftigung als Abteilungsleiter der Abteilung XXXX beim Dienstgeber XXXX im Zeitraum am 21.11.2013 bis 03.04.2015 nicht der Vollversicherungspflicht und der Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege (Spruchpunkt 2) und das Verfahren über den Antrag des Beschwerdeführers auf bescheidmäßige Feststellung, dass die Rückerstattung der Dienstgeberbeiträge für den Zeitraum 01.08.2013 bis 28.02.2015 durch die belangte Behörde zu Unrecht erfolgt ist, bis zur rechtskräftigen Entscheidung Sozialgerichtes betreffend den Entgeltanspruch für diesen Zeitraum ausgesetzt sei (Spruchpunkt 3).

Begründend wurde zu Spruchpunkt 1. im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei als Präsident des XXXX auch zur Geschäftsführung der XXXX berufen gewesen. Ein gesonderter Entgeltanspruch für die Funktion des Geschäftsführers habe nicht bestanden. Eine thematische, zeitliche und räumliche Trennung dieser beiden Tätigkeiten sei nicht möglich gewesen. Weiters verneinte die belangte Behörde im Hinblick auf die Geschäftsführung sowohl die Entgeltlichkeit der Tätigkeit als auch das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit. Eine zusätzliche Versicherungspflicht nach dem ASVG – neben jeder nach dem BKUVG – sei nicht begründet worden. Hinsichtlich des Spruchpunktes 2. führte die belangte Behörde aus, es lasse sich nicht abschließend klären, ob der Beschwerdeführer ab 21.11.2013 tatsächlich Leiter der Abteilung XXXX gewesen sei; vielmehr werde angenommen, dass der Beschwerdeführer als abteilungsübergeordneter Geschäftsführer die Funktion des Abteilungsleiters mitwahrgenommen hat, solange diese Position vakant blieb. Wesentliche Führungsaufgaben in der Abteilung seien von der stellvertretenden Abteilungsleiterin wahrgenommen worden. Eine formelle Bestellung zum Leiter der Abteilung habe niemals stattgefunden. Zudem sei der Beschwerdeführer auch in dieser Tätigkeit nicht persönlich oder wirtschaftlich abhängig gewesen. Zu Spruchpunkt 3. führte die belangte Behörde aus, der im Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien (u. a.) klagsgegenständliche Entgeltanspruch des Beschwerdeführers sei eine wesentliche Vorfrage für einen eventuellen Anspruch auf Rückerstattung der Dienstnehmerbeiträge des Beschwerdeführers. Das diesbezügliche Verfahren vor der belangten Behörde werde daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Arbeits- und Sozialgerichts ausgesetzt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung mit Schriftsatz vom 15.10.2019 fristgerecht Beschwerde, worin er zusammengefasst ausführte dass eine sachliche Trennung der Funktion des Geschäftsführers von XXXX von der des Präsidenten des XXXX einerseits und der des Abteilungsleiters innerhalb der XXXX andererseits möglich gewesen sei. Sowohl als Geschäftsführer als auch als Abteilungsleiter sei der Beschwerdeführer persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt gewesen.

Die Rückerstattung der Dienstgeberbeiträge sei unzulässig gewesen und hänge die Frage der Rückerstattung seiner Dienstnehmerbeiträge nicht von der arbeits- und sozialgerichtlichen Entscheidung als Vorfrage ab.

Die Beschwerdesache wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 23.10.2019, eingelangt am Folgetag, zur Entscheidung vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht führte in der gegenständlichen Rechtssache jeweils am 05.11.2021, 15.06.2022 sowie 06.09.2022 eine mündliche Verhandlung durch, an denen der Beschwerdeführer (mit Ausnahme der Verhandlung am 15.06.2022), sein Rechtsvertreter sowie Vertreter von XXXX bzw. des XXXX , der Finanzprokuratur der Republik Österreich und der belangten Behörde teilnahmen. Im Rahmen der Verhandlungen wurden der Beschwerdeführer sowie drei Zeugen insbesondere zur Tätigkeit und den Aufgaben des Beschwerdeführers sowie der Organisation der XXXX einvernommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen:

Zur Tätigkeit des Beschwerdeführers als Präsident bzw. Geschäftsführer

Der Beschwerdeführer wurde zunächst mit Wirkung vom 01.10.2004 zum provisorischen Leiter des XXXX und schließlich mit Wirkung vom 04.04.2005 zu dessen Präsidenten bestellt. Nach Ablauf der fünfjährigen Funktionsperiode wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 04.04.2010 wiederbestellt und übte diese Funktion bis zum 03.04.2015 aus. In dieser Funktion war der Beschwerdeführer Beamter der Funktionsgruppe A1/8; zeit- und mengenmäßige Mehrleistungen waren im Bezug des Beschwerdeführers mitabgegolten.

Der Arbeitsplatz des Präsidenten des XXXX war hinsichtlich der Dienst- und Fachaufsicht dem Bundesminister bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie unmittelbar untergeordnet. Als Präsident war der Beschwerdeführer zugleich Geschäftsführer des teilrechtsfähigen Bereichs des XXXX , der XXXX .

Die Arbeitsplatzbeschreibung für den Präsidenten des XXXX waren dem Beschwerdeführer zu Beginn dieser Tätigkeit bekannt. Die Punkte 5. bis 8. der Arbeitsplatzbeschreibung lauteten auszugsweise:

„5. AUFGABEN DES ARBEITSPLATZES (nur stichwortartige Angaben)

- Leitung des Patentamtes als Präsident

- Vertretung des Österreichischen Patentamtes als Zentralbehörde für den gewerblichen Rechtsschutz nach außen, insbesondere auch gegenüber internationalen Organisation, der EU und ausländischen Ämtern im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes

- Wahrnehmung aller dem Präsidenten insbesondere im logistischen und internationalen Bereich, betreffend EU, EPO, WIPO, EWR und WTO vorbehaltenen Angelegenheiten

- Genehmigung aller dem Präsidenten des Österreichischen Patentamtes vorbehaltenen Angelegenheiten

- nähere Regelung des Dienstbetriebs im Österreichischen Patentamt

- Dienstaufsicht über das Personal des Österreichischen Patentamt

- Ausübung der Aufsicht über die Patentanwaltskammer

- Grundsätzliche Entscheidungen betreffend die Umsetzung der Flexibilisierungs-Verordnung

- Geschäftsführung im Bereich Teilrechtsfähigkeit

6. ZIELE DES ARBEITSPLATZES

- Leitung des Patentamtes als österreichischer Zentralbehörde für den gewerblichen Rechtsschutz einschließlich der diesen zukommenden gemeinschaftlichen, bi- und multilateralen Agenden sowie der dem Patentamt übertragenen Grundsatzangelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes

- Wahrnehmung der Gesamtverantwortlichkeit sowohl für eine nach Kenngrößen und Zielen definierte strategische Steuerung des Patentamtes im Außenverhältnis als auch für eine effiziente und effektive Verwaltungsführung des Patentamtes im Innenverhältnis

- Letztverantwortung für die Einhaltung der Ziele der Flexibilisierungs-Verordnung für das Patentamt

- Letztverantwortung und Geschäftsführung für den Bereich der Teilrechtsfähigkeit

7. KATALOG der Tätigkeiten, die zur Erfüllung der Aufgaben des Arbeitsplatzes notwendig sind […]

- Erlassung vom Geschäfts- und Personaleinteilung sowie Geschäftsordnung des Patentamtes

Gemäß Geschäftsordnung sind dem Präsidenten folgende Angelegenheiten vorbehalten: […]

10. Grundsätzliche Angelegenheiten des Außenauftritts (z.B. der Website des Österreichischen Patentamtes)

11. Angelegenheiten der Teilnahme des Österreichischen Patentamtes an externen Veranstaltungen bzw. Genehmigung eines entsprechenden Jahres Veranstaltungskalenders

[…]

- Wahrnehmung aller dem Präsidenten des Patentamtes ansonsten aufgrund des Patentgesetzes, des Schutzzertifikatsgesetzes, des Gebrauchsmustergesetzes, des Halbleiterschutzgesetzes, des Markenschutzgesetzes, des musste Schutzgesetzes sowie des Patentanwaltsgesetzes eingeräumten Befugnisse

- Gliederung des gesamten Gebietes der Technik in Patentklassen und weitere Unterteilung sowie Zuweisung derselben an die technischen Abteilungen

- Zuweisung der einzelnen Geschäftsfälle an die Vorsitzenden der Beschwerde- und der Nichtigkeitsabteilung

- Regelung des Geschäftsganges in den Abteilungen, der Bibliothek, der Buchhaltung und den Verwaltungsstellen

- Bestimmung von Bediensteten zu rechtskundigen und fachtechnischen Mitgliedern des Patentamtes sowie zu ermächtigten Bediensteten

- Aufstellung von Richtlinien über Grundsätze der Vorprüfung sowie über das den Mitgliedern der Technischen Abteilungen zu beachtende Verfahren einschließlich Bestimmung des Ausmaßes der amtlich festzusetzenden Fristen

- Befreiung und Stundung von Gebühren gemäß Patentgesetz sowie Bewilligung der Beiordnung vom Patent anmelden zu unentgeltlichen Vertretung

- Ausübung der dem Österreichischen Patentamtes als Dienstbehörde gemäß DVV übertragenen Befugnisse in Personalangelegenheiten

- Ausübung der aufsichtsbehördlichen Befugnisse des Patentamtes betreffend die Patentanwaltskammer sowie Bestellung von Prüfungskommissionen bzw. Mitwirkung bei der Bestellung von Disziplinarbehörden; Zulassung zur Patentanwaltsprüfung

- Genehmigung von grundsätzlichen Erledigungen im Rahmen der Flexibilisierungsklausel einschließlich der zu erstattenden Controlling und Abschlussberichte

- Entscheidungen im Rahmen der Geschäftsführung des Bereichs der Teilrechtsfähigkeit

8. APPROBATIONS-BZW. UNTERSCHRIFTSBEFUGNIS in folgenden Angelegenheiten

- sämtliche dem Präsidenten vorbehaltenen Erledigungen

- Ausübung der Befugnisse des Präsidenten als Leiter der Dienstbehörde und Personalstelle Patentamt

- Ausübung der Befugnisse des Präsidenten als anweisende Organ einer Dienststelle, bei der die Flexibilisierungsklausel zur Anwendung kommt, insbesondere […]

- Ausübung des Rechts zur Ernennung bestimmter Bundesbeamten gemäß Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie

- Genehmigung aller Geschäftsstücke im Bereich der Teilrechtsfähigkeit“

Am 24.11.2004 schloss das „Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie“ mit dem Beschwerdeführer eine Vereinbarung, wonach Letztgenannter mit dem Zeitpunkt und auf die Dauer seiner Bestellung als Präsident des XXXX im Wege eines Anstellungsverhältnisses als Geschäftsführer des Unternehmensbereiches mit Teilrechtsfähigkeit eingesetzt werde.

Der schriftliche Anstellungsvertrag enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

„§ 1 Anstellungsverhältnis

Zwischen dem BMVIT und dem Geschäftsführer wird mit dem Zeitpunkt und auf die Dauer seiner Bestellung als Präsident des Österreichischen Patentamtes ein Anstellungsverhältnis bezüglich der Geschäftsführung des Unternehmensbereiches Teilrechtsfähigkeit gemäß § 58b Abs. 3 des Patentgesetzes i.d.F. der Patentrechts-Novelle 2004 abgeschlossen.

§ 2 Aufgaben

(1) Dem Geschäftsführer obliegt die Leitung des Unternehmensbereiches des Österreichischen Patentamtes (teilrechtsfähige Bereich).

(2) Grundlage für die Tätigkeit des Geschäftsführers sind insbesondere die gesetzlichen Bestimmungen des § 58 Abs. 3 sowie der §§ 58a und 58b des Patentgesetzes i.d.F. der Patentrechts-Novelle 2004

(3) der Geschäftsführer hat die ihm übertragenen Aufgaben der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen und ist hierbei verpflichtet, Mehrarbeit und Überstunden im erforderlichen Ausmaß zu leisten.

§ 3 Gehalt

(1) Dem Geschäftsführer gebührt unbeschadet seiner Entlohnung als Bundesbediensteter (Präsident des Patentamtes - Verwaltungsbereich) für seine gesamte Tätigkeit als Geschäftsführer des Unternehmensbereiches Teilrechtsfähigkeit ein jährliches Entgelt in Höhe von 65 % des jeweiligen Jahresbezuges eines Bundesbeamten A1/9 Stufe 2 (oder eines vergleichbaren Nachfolgebezuges) zuzüglich 0,5 % der Umsatzerlöse des unmittelbaren Vorjahres (bis zur Feststellung der Bilanz: vorschussweise des letzten abgerechneten Bilanzjahres), zahlbar in 14 gleich hohen Teilbeträgen, und zwar in 12 Teilen zum Monatsersten und je einem Teil zum 1.6. und zum 1.12. jeden Jahres.

(2) Dauert die Tätigkeit nicht während des gesamten Kalenderjahres, ist der 13. oder 14. Teilbetrag entsprechend zu aliquotieren.

(3) Erfolgsabhängige Prämien sind nicht vereinbart.

[…]“

XXXX bot Unternehmen Hilfe und Informationen in Gestalt von Patentrecherchen an, um nutzlose Aufwendungen für Doppelerfindungen zu vermeiden. Die Tätigkeit von XXXX beinhaltete im Wesentlichen die Durchführung von Patentrecherchen für nationale und internationale Auftraggeber in Konkurrenz mit anderen Anbietern. Wesentliche Aufgabe des Beschwerdeführers als Geschäftsführer war, die Finanzierung des Unternehmens durch das Akquirieren von ausreichend Aufträgen sicherzustellen, sodass das Unternehmen positiv bilanzierte.

Die Beschäftigung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer von XXXX war Teil seines Beamten-Dienstverhältnisses als Präsident des XXXX . Sie war zudem weder organisatorisch noch räumlich von jener als Präsident des XXXX zu trennen:

Bei Terminen, die vom Beschwerdeführer als Präsident wahrgenommen wurden, handelte dieser auch im Interesse von XXXX . Der Beschwerdeführer war nach eigener Schätzung etwa zehn- bis elfmal pro Jahr im Ausland. Er nahm am jährlichen internationalen Treffen der XXXX , vierteljährlichen Treffen der XXXX und Treffen des Haushalts- und Finanzausschusses derselben teil. Darüber hinaus gab es verschiedene bilaterale Treffen. Im Zuge dieser Auslandstermine war der Beschwerdeführer als österreichischer Delegationsleiter vor Ort und wirkte an Entscheidungen mit. Es kam vor, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Auftritte als Präsident auch Agenden betreffend seine Tätigkeit als Geschäftsführer verfolgt hat, etwa die Einmahnung von ausstehenden Zahlungen an die XXXX .

Der Beschwerdeführer übte die Tätigkeiten jeweils in denselben Räumlichkeiten aus. Die auf einer Planstelle des XXXX beschäftigte Assistentin des Präsidenten stand dem Beschwerdeführer auch für seine Tätigkeit als Geschäftsführer zur Verfügung.

Aufgrund des Anstellungsvertrages vom 24.11.2004 bezog der Beschwerdeführer neben seinen Bezügen als Präsident des XXXX ein zusätzliches Gehalt als Geschäftsführer von XXXX und war zur Sozialversicherung angemeldet.

Am 10.06.2013 wies die damalige Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie den Revisionswerber schriftlich an, sämtliche auf diese Vereinbarung gründenden Leistungen mit sofortiger Wirkung einzustellen, da die Leitung des teilrechtsfähigen Bereichs zu den Aufgaben des Präsidenten zähle und keinen Anspruch auf gesonderte Vergütung begründe. Zudem entbehre der Anstellungsvertrag vom 24.11.2004 einer Rechtsgrundlage und sei rechtsunwirksam. Am 23.07.2013 wurde die Weisung schriftlich wiederholt. Mit Wirkung Dezember 2013 stellte der Beschwerdeführer die Zahlungen aus der Geschäftsführungstätigkeit ein.

Der Bescheid, mit dem die Weisung der Bundesministerin bestätigt wurde, wurde aufgrund der Revision des Beschwerdeführers mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2014, Zl. Ro 2014/12/0023, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof insbesondere aus:

„Die in Rede stehende Vereinbarung vom 24. November 2004 ist – unbeschadet der Frage ihrer Nichtigkeit – jedenfalls in Ermangelung gegenteiliger Feststellungen zum in den Vertragsverhandlungen zum Ausdruck gebrachten Parteiwillen dahingehend auszulegen, dass eine zivilrechtliche Vereinbarung zwischen dem Revisionswerber, einerseits, und dem teilrechtsfähigen Bereich des Österreichischen Patentamtes, als dessen Vertreter der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie aufgetreten ist, andererseits, geschlossen werden sollte.

[…]

Zusammengefasst ergibt sich somit, dass – jedenfalls auf Basis des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhaltes – eine Verpflichtung des Revisionswerbers, die Leitung des teilrechtsfähigen Bereiches des Österreichischen Patentamtes im Rahmen seiner Arbeitsplatzaufgaben als Beamter oder im Rahmen einer Nebentätigkeit für den Bund auszuüben, nicht besteht. Daraus wiederum folgt, dass ihn keine im Beamtendienstrecht gegründete Befolgungspflicht in Ansehung von Weisungen, welche die Gestion dieses Bereiches berühren, trifft.“

Im arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren betreffend die vom Beschwerdeführer nachträglich eingeforderten Bezüge sowie der Pensionskassenbeiträge für seine Tätigkeit als Geschäftsführer im Zeitraum Dezember 2013 bis Februar 2015 sprach der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 28.06.2016, Zl. 8 ObA 40/16i, aus, dass der Anstellungsvertrag vom 24.11.2004 nichtig sei. Der Präsident des XXXX sei ex lege zugleich Geschäftsführer des teilrechtsfähigen Bereiches, ohne dass es eines Bestellungsaktes oder des Abschlusses eines Anstellungsvertrages bedürfe. Für den Abschluss eines Anstellungsvertrages für die Funktion des Geschäftsführers des teilrechtsfähigen Bereiches gebe es keine gesetzliche Grundlage.

Mit Schreiben vom 09.12.2016 ersuchte XXXX unter Berufung auf das Urteil des Obersten Gerichtshofes die belangte Behörde um die Rückerstattung der für den Zeitraum 01.08.2013 bis 28.02.2015 geleisteten Dienstgeberbeiträge aus dem Anstellungsvertrag vom 24.11.2004. Infolgedessen korrigierte die belangte Behörde die Abmeldung per 28.02.2015 auf 31.07.2013, stornierte die in diesem Zeitraum für die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsführer angefallenen Versicherungszeiten und kam dem Gesuch auf Rückerstattung der (ehemaligen) Dienstgeberin nach.

Mit Schreiben vom 27.06.2019 beantragte der Beschwerdeführer die Erlassung eines der Rechtskraft fähigen, erforderlichenfalls im Rechtsweg bekämpfbaren Bescheides, mit dem festgestellt wird, dass die Rückerstattung der Beiträge zur Sozialversicherung für den Zeitraum vom 01.08.2013 bis 28.02.2015 durch die belangte Behörde zu Unrecht erfolgt ist.

Der im Klagsweg geltend gemachte Rückforderungsanspruch gegen den Beschwerdeführer betreffend Leistungen von XXXX aus dem Anstellungsvertrag im Zeitraum Juli 2013 bis Februar 2015 wurde mit Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 25.03.2022, Zl. 24 Cga 85/16v, bestätigt. Im Hinblick auf die Tätigkeit als Geschäftsführer wurde begründend ausgeführt, dass die Tätigkeit als Geschäftsführer von XXXX dem Funktions- und Aufgabenbereich des Präsidenten des XXXX immanent sei.

Zur Verrichtung von Tätigkeiten im Geschäftsbereich der Abteilung XXXX

Der teilrechtsfähige Bereich XXXX untergliederte sich in fünf Abteilungen, darunter die Abteilung XXXX ( XXXX ). Die Kernaufgabe der Abteilung XXXX bestand in der Durchführung von Patentrecherchen für Auftraggeber aus dem In- und Ausland, sowohl für einzelne Unternehmen („Privatkunden) als auch für Patentämter anderer Staaten („Großkunden“).

Der stellvertretende Geschäftsführer von XXXX Mag. XXXX sowie der Leiter der Abteilung XXXX DI XXXX schieden zeitgleich zum 30.11.2013 aus dem Unternehmen aus.

Seit Beginn des Jahres 2013 widmete sich der Beschwerdeführer besonders der Akquisition von Aufträgen für die Abteilung XXXX – neben bzw. in Unterstützung von Mag. XXXX und setzte diese Tätigkeit auch nach dem Ausscheiden desselben fort.

Die Führung der Dienst- und Fachaufsicht über das Personal und andere Führungsaufgaben in der Abteilung XXXX wurden von der stellvertretenden Abteilungsleiterin übernommen, während der Beschwerdeführer sich weiterhin vornehmlich der Akquisition von Aufträgen für die Abteilung XXXX im In- und Ausland widmete. Zu diesem Zweck lag der Schwerpunkt seiner Tätigkeiten auf dem Besuch von Veranstaltungen und Auslandsreisen. Der Beschwerdeführer war weder zu einem bestimmten Stundenausmaß mit den Agenden der Abteilung XXXX beschäftigt, noch nahm er sich während Aufenthaltsaufenthalten, in denen er seinem Verständnis nach keine dienstlichen Aufgaben als Abteilungsleiter zu erfüllen hatte, frei.

Der Beschwerdeführer wurde bei der Betreuung von Agenden der Abteilung XXXX nicht im Rahmen eines gesonderten Dienstverhältnisses – neben seiner Funktion als Präsident des XXXX und Geschäftsführer von XXXX – tätig. Die Übernahme der Akquisitionsmaßnahmen zur Sicherstellung der Auftragslage in der Abteilung XXXX erfolgte in der Funktion als Geschäftsführer von XXXX , für deren ausgewogene Bilanz er letztverantwortlich war. Somit ist dieses Tätigkeitsfeld wiederum seiner Position als Präsident des XXXX zurechenbar.

Der Beschwerdeführer führte mit dem damaligen Leiter der Personalabteilung von XXXX ein Gespräch betreffend die grundsätzliche Zulässigkeit der Übernahme der Funktion des Abteilungsleiters zusätzlich zu seiner Funktion als Präsident und Geschäftsführer. Eine konkrete Erörterung der Möglichkeit einer formalen Selbstbestellung zum Abteilungsleiter und ein allfälliger daraus resultierender zusätzlicher Entgeltanspruch des Beschwerdeführers wurden jedoch nicht besprochen.

Im Vorfeld teilte der Beschwerdeführer dem Sektionschef SC Mag. XXXX telefonisch mit, dass er die Tätigkeit des scheidenden Abteilungsleiters übernehmen werde.

Mit E-Mail vom 20.11.2013 gab der Beschwerdeführer der Belegschaft von XXXX bekannt, dass er „sich in [seiner] Verantwortung als Geschäftsführer von XXXX entschlossen [habe], (zusätzlich) selbst die Leitung von XXXX zu übernehmen“ und Dr. XXXX ihn als seine „ XXXX -Stellvertreterin (anstelle von Mag. XXXX […])“ unterstützen und entlasten werde.

Der Beschwerdeführer gab im Lagebericht zum Jahresabschluss 2013 bekannt, dass die Position des ausgeschiedenen stellvertretenden Geschäftsführers nicht nachbesetzt werde und er selbst nunmehr auch die Leitung der Abteilung XXXX wahrnehme. Im Lagebericht zum Jahresabschluss 2014 ergänzte der Beschwerdeführer diesbezüglich, dass er diese Aufgaben auch nach dem Auslaufen seines Geschäftsführermandates vertraglich weiter wahrnehmen werde.

Der Jahresabschluss samt Lagebericht wurde vom Beschwerdeführer erstellt und an den zuständigen Sektionschef SC Mag. XXXX übermittelt. Dieser leitete die Unterlagen an den ihm direkt unterstellten Leiter der Revisionsabteilung Mag. Dr. XXXX , MBA MBL LL.M. weiter, welcher die Jahresberichte las. Im Rahmen der jährlichen Jahresabschlussbesprechung von SC Mag. XXXX , Mag. Dr. XXXX , MBA MBL LL.M. und dem Beschwerdeführer wurden der Jahresabschluss sowie der Anhang samt Lagebericht besprochen.

Der Beschwerdeführer setzte den Sektionschef SC Mag. XXXX oder einen seiner Vertreter nicht konkret davon in Kenntnis, dass er (formell) die Position des Leiters der Abteilung XXXX einnehmen wolle bzw. eingenommen habe. Eine ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des Sektionschefs oder eines seiner Vertreter zu einem solchen Vorgang ist nicht erfolgt.

Zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2021

Die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung am 05.11.2021 wurde durch eine Schriftführerin in Langschrift protokolliert. Am Ende der Verhandlung wurde im Protokoll festgehalten, dass auf die Verlesung (Rückübersetzung) der Niederschrift oder Vorlage zur Durchsicht verzichtet und gegen die Niederschrift keine Einwendungen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit erhoben werden. Auf der letzten Seite wurde das Protokoll von sämtlichen Anwesenden und zur Unterschrift verpflichteten Personen, auch der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers, unterfertigt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltung- und Gerichtsakt zum gegenständlichen Verfahren und in die beigeschafften Akte betreffend die arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren zu den Zahlen 13 Cga 72/14y, 24 Cga 85/16v, 8 Cga 1/17z und 24 Cga 13/19z des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien sowie durch Einvernahme des Beschwerdeführers, der Zeugen SC Mag. XXXX und Mag. Dr. XXXX , MBA MBL LL.M und HR Mag. XXXX als weitere Partei (wP) im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 05.11.2021, 15.06.2022 und 06.09.2022.

Zur Tätigkeit des Beschwerdeführers als Präsident bzw. Geschäftsführer

Die Bestellung des Beschwerdeführers zunächst zum provisorischen Leiter und nachfolgend zum Präsidenten des XXXX ergibt sich aus dem diesbezüglich unstrittigen Vorbringen des Beschwerdeführers sowie den von ihm vorgelegten Kopien der Bestellungsschreiben. Die Mitabgeltung von Mehrleistungen im Bezug ergibt sich bereits aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers sowie von SC Mag. XXXX und HR Mag. XXXX .

Die Bewertung des Arbeitsplatzes des Präsidenten, seine hierarchische Einordnung, Aufgaben, Ziele und notwendigen Tätigkeiten gehen aus der in den Feststellungen zitierten Arbeitsplatzbeschreibung vom 04.04.2005 hervor, welche im beigeschafften Akt des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien, Zl. 24 Cga 85/16v aufliegt (Beilage ./22). Unter dem handschriftlich vermerkten Datum – der erste Tag der Amtszeit des Beschwerdeführers als Präsident des XXXX – wurde die Arbeitsplatzbeschreibung vom Beschwerdeführer als Arbeitsplatzinhaber persönlich unterfertigt. Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Arbeitsplatzbeschreibung hatte.

Der Abschluss sowie der Inhalt des in den Feststellungen zitierten Anstellungsvertrages vom 24.11.2004 ergeben sich aus der im Akt einliegenden Kopie dieses Vertrags.

Die Unternehmenstätigkeit von XXXX ergibt sich insbesondere aus den unstrittigen Angaben des Beschwerdeführers im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 05.11.2021, welche von SC Mag. XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2022 im Wesentlichen bestätigt wurden.

Schon aus der Arbeitsplatzbeschreibung vom 04.04.2005 geht hervor, dass dem Präsidenten des XXXX unter anderem die Geschäftsführung im Bereich Teilrechtsfähigkeit oblag, wobei die Letztverantwortung und Geschäftsführung in diesem Bereich zu den Zielen seines Arbeitsplatzes zählten. Im Hinblick auf den Bereich Teilrechtsfähigkeit umfasste der Katalog der, zur Erfüllung der Aufgaben des Arbeitsplatzes notwendigen, Tätigkeiten insbesondere Entscheidungen im Rahmen der Geschäftsführung sowie die Genehmigung aller Geschäftsstücke.

Bestätigt wurde das auch insofern vom SC Mag. XXXX , als dieser im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2022 angab, als Nachfolger des Beschwerdeführers das XXXX neben seinem Posten als Sektionschef selbst geleitet zu haben, ohne über seine Besoldung aufgrund seines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses hinaus separat entlohnt zu werden.

Der Beschwerdeführer räumte in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2021 selbst ein, dass sich seine „in Personalunion“ ausgeübten Tätigkeiten – als Präsident und Geschäftsführer – „nicht exakt trennen“ ließen. Er bejahte weiters, dass sein konkreter Arbeitsplatz derselbe war. Auch sei ihm dieselbe Assistentin beiseite gestanden, welche sich auf einer Planstelle des XXXX befunden habe, für ihre Tätigkeit für XXXX jedoch eine gesonderte Abgeltung erhalten habe.

Diese fehlende Trennbarkeit ergibt sich auch aus den übrigen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung zu seinen Aktivitäten: So schilderte er am 05.11.2021 vor dem Bundesverwaltungsgericht, dass er regelmäßig als Präsident des XXXX und Delegationsleiter Auslandstermine wahrzunehmen hatte – entsprechend auch seiner Arbeitsplatzbeschreibung –, bei denen er sich auch um die Akquisition von Aufträgen bzw. die Einmahnung von Forderungen für XXXX kümmerte.

Ein „struktureller Unterschied“ der Tätigkeit als Geschäftsführer von XXXX zu jener als Präsident des XXXX – wie vom Beschwerdeführer etwa in der Verhandlung vom 05.11.2021 vorgebracht – und damit ein eigenständiges Dienstverhältnis als Geschäftsführer konnte insgesamt nicht erkannt werden.

Der Bezug eines Gehalts als Geschäftsführer, die Anmeldung zur Sozialversicherung sowie die Rückforderung der Dienstgeberbeiträge, die nachträgliche Stornierung von Versicherungszeiten sowie der Feststellungsantrag des Beschwerdeführers betreffend die Rückzahlung von Dienstgeberbeiträgen ergeben sich unstrittig aus dem Akt der belangten Behörde.

Die Erteilung der Weisung vom 10.06.2013 sowie das nachfolgende Verfahren und die wesentlichen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes ergeben sich aus dem zitierten Erkenntnis vom 18.12.2014, Zl. Ro 2014/12/0023.

Der (bisherige) Ausgang der arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren ergibt sich aus den betreffenden Urteilen des Obersten Gerichtshofes vom 28.06.2016, Zl. 8 ObA 40/16i, und des des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 25.03.2022, Zl. 24 Cga 85/16v.

Zur Verrichtung von Tätigkeiten im Geschäftsbereich der Abteilung XXXX

Die Untergliederung des teilrechtsfähigen Bereiches in Abteilungen sowie das Kerngeschäft der Abteilung XXXX ergeben sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden und unbestritten gebliebenen Angaben des Beschwerdeführers in der Einvernahme vor der belangten Behörde vom 19.03.2019, in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 05.11.2021 sowie aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Lageberichten für die Jahresabschlüsse aus 2013 und 2014.

Während das gleichzeitige Ausscheiden von Mag. XXXX und DI XXXX unstrittig war – und etwa in der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2022 von HR Mag. XXXX bestätigt wurde – konnte dem Vorbringen des Beschwerdeführers noch in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2022, dass es sich bei Mag. XXXX um den bisherigen Abteilungsleiter und um DI XXXX um dessen Stellvertreter gehandelt habe, nicht gefolgt werden:

HR Mag. XXXX , damals zuständiger Abteilungsleiter für Personalangelegenheiten, stellte diesbezüglich klar, dass Mag. XXXX stellvertretender Geschäftsführer und gleichzeitig Leiter von XXXX gewesen sei, wobei es bei letzterer Tätigkeit um die Leitung des inneren Betriebs als Ansprechpartner für alle Abteilungsleiter gegangen sei. Die Abteilung XXXX sei von 01.03.2011 bis 01.04.2012 von Dr. XXXX geleitet worden, bis diese schließlich in Mutterschutz gegangen sei. Als interimistische Abteilungsleitung sei DI XXXX bestellt worden.

Mit den Aussagen von HR Mag. XXXX in Einklang steht die entsprechend von Mag XXXX in den vorgelegten E-Mails vom 23.07.2013 und 01.04.2012 verwendete Signatur „Leiter XXXX “ sowie die Ausschreibung von November 2010 für die schließlich mit Mag. XXXX besetzte Position als „Leiter/in XXXX “.

Der Beschwerdeführer bestritt demgegenüber in der Verhandlung vom 06.09.2022 das Bestehen einer solchen Position, da „Leiter von XXXX “ ex lege der Präsident des Patentamtes gewesen sei und hielt die Bezeichnung der ausgeschriebenen Stelle für die Position seines Stellvertreters für einen „Denkfehler“ oder eine „Schlamperei“.

Diesen Angaben stehen jedoch die Ausführungen des Beschwerdeführers selbst zur historischen Entwicklung der Organisation im Rahmen der Niederschrift vor der belangten Behörde vom 19.03.2019 entgegen: Der Beschwerdeführer sagte aus, dass es einen Geschäftsführer der XXXX seit deren Bestehen gebe. Der Präsident des XXXX sei schon vor seiner Bestellung zugleich Geschäftsführer gewesen, dieser habe jedoch hierfür einen eigenen Angestellten aufgenommen, „nicht als Beamter, sondern als Leiter der XXXX “. Erst im Jahr 2004 sei im Gesetz festgelegt worden, dass der Präsident zugleich Geschäftsführer sei. In den diesbezüglichen Erläuterungen sei klargestellt worden, dass das Entgelt des Geschäftsführers vom Ministerium festgesetzt werde. Er selbst sei dann der erste Präsident gewesen, der ein Entgelt zusätzlich als Abteilungsleiter erhalten habe.

Dass sich die Bezeichnung des stellvertretenden Geschäftsführers seit 2004 geändert hätte, ist vom Beschwerdeführer so nicht vorgebracht worden und kann dies auch dem sonstigen Akteninhalt nicht entnommen werden. Die Ausführungen von HR Mag. XXXX zur inneren Organisation von XXXX waren insgesamt sohin stimmig und nachvollziehbar.

Die vom Beschwerdeführer geschilderte Wahrnehmung und der Umstand, dass er in seinem E-Mail vom 20.11.2013 DI XXXX („Mag. XXXX “) als stellvertretenden Abteilungsleiter bezeichnet, mag daran nichts zu ändern. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass es sich bei Mag. XXXX um den eigentlichen Abteilungsleiter von XXXX gehandelt habe, der DI XXXX zur eigenen Entlastung als (stellvertretenden) Abteilungsleiter eingesetzt habe, ist gegenüber den Ausführungen von HR Mag. XXXX nicht plausibel. Eine weitere Ungereimtheit ist dabei, dass der Beschwerdeführer die bisherige Abteilungsleiterin Dr. XXXX in der Verhandlung vom 06.09.2022 wiederum als Vorgängerin von DI XXXX bezeichnete, der seinen Angaben zufolge jedoch nur Stellvertreter gewesen sei, was er von Dr. XXXX nicht behauptete. Zudem schrieb der Beschwerdeführer im Lagebericht zum Jahresabschluss 2013, dass die Position des ausgeschiedenen stellvertretenden Geschäftsführers – und nicht etwa „Abteilungsleiters“ – nicht nachbesetzt werde.

Die Verantwortung von Mag. XXXX für die Akquisition von Aufträgen (insbesondere) für XXXX bedingt auch nicht die (faktische) Leitung dieser Abteilung, zumal in der Stellenausschreibung von November 2010 („Leiter/in XXXX “) insbesondere folgende Qualifikationen gelistet sind: „Erfahrung im Vertrieb spezifischer Dienstleistungen für einen Nischenmarkt“, „Acquisitionserfahrung und -stärke, insbesondere im nachhaltigen Aufbau und der Entwicklung von Kundenbeziehungen“ und „Erfahrung im Erstellen, Monitoren und Reporten von Budgets und Forecasts“. Daraus lässt sich ableiten, dass das Tätigkeitsprofil des stellvertretenden Geschäftsführers und Leiters von XXXX durchaus die Akquisition von Aufträgen umfasst. Damit steht auch die Aussage von HR Mag. XXXX in der mündlichen Verhandlung am 15.06.2022 in Einklang, wonach Mag. XXXX auch für den Bereich Marketing betreffend alle Produkte von XXXX zuständig gewesen sei.

Der Beschwerdeführer selbst gab überdies in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2021 an, er habe im Rahmen der Teilnahme an Veranstaltungen als Präsident auch nach potentiellen Aufträgen Ausschau gehalten sowie die Preisgestaltung der Konkurrenz erforscht – „Ziel war es eine Ausgangslage zu schaffen von der aus die jeweils zuständigen Abteilungsleiter weiterarbeiten konnten“. Die Akquisition von Aufträgen für XXXX ist demnach nicht als besondere und exklusive Aufgabe eines Abteilungsleiters zu verstehen – zumal es sich bei der Sicherung der Geschäftsgrundlage von XXXX um eine zentrale Aufgabe auf der Ebene der Geschäftsführung handelt.

Während seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung gab HR Mag. XXXX weiters an, nach Ausscheiden des bisherigen Abteilungsleiters seien die Dienstaufsicht, Mitarbeiter-Gespräche und die Abarbeitung fachlicher Aufträge von der stellvertretenden Abteilungsleiterin Dr. XXXX wahrgenommen worden. Die Übertragung der Leitung von XXXX ist auch dem Nachtrag zum Dienstvertrag betreffend die Stellvertreterin Dr. XXXX vom 05.12.2013 zu entnehmen. Auffällig ist dabei, dass es eine derartige förmliche Übertragung von Befugnissen der Abteilungsleitung – etwa ebenfalls in Form einer Vertragsanpassung – weder hinsichtlich Mag. XXXX noch hinsichtlich des Beschwerdeführers gibt.

Auch der Beschwerdeführer gab in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2021 an, diese „Innentätigkeiten“ seien durch die stellvertretende Abteilungsleiterin erbracht worden, wohingegen er vor der belangten Behörde am 19.03.2019 im Widerspruch dazu noch aussagte: „Meine Tätigkeit als Abteilungsleiter war es dann, die Dienst- und Fachaufsicht über das Personal der Abteilung Patentservice, und Mitarbeitergespräche und ähnliche Tätigkeiten durchzuführen.“

Der Beschwerdeführer brachte in der Verhandlung vom 05.11.2021 vor, er selbst habe die Akquisition „im weiteren Sinne“ besorgt, wobei der Schwerpunkt auf dem Besuch von Veranstaltungen und Auslandsreisen gelegen sei. Dass er als Abteilungsleiter auf Veranstaltungen gewesen sei, habe sich logisch daraus ergeben, dass er keine Akquisition anstelle des Abteilungsleiters betrieben hätte. Das Tätigwerden in seiner bestimmten Rolle – Präsident, Geschäftsführer, Abteilungsleiter – ergebe sich „aus dem Inhalt“ der Tätigkeit.

Abgesehen davon, dass Mag. XXXX , dessen Nachfolge der Beschwerdeführer angetreten haben will, die Funktion des Abteilungsleiters – wie bereits ausgeführt – nicht innehatte, ergibt sich aus der Übernahme von Akquisitionstätigkeiten für die Abteilung XXXX nicht zwangsläufig, dass der Beschwerdeführer die Position des Abteilungsleiters innehatte.

Einerseits stand es dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer wohl offen, hierarchisch nachgeordnete Agenden an sich zu ziehen, andererseits lässt sich auch bei dieser Tätigkeit keine Abgrenzung zu seiner Funktion als Geschäftsführer bzw. letztlich als Präsident erkennen:

Der Besuch von Veranstaltungen im In- und Ausland sind typische Repräsentationstätigkeiten, wie sie sich auch in der zitierten Arbeitsplatzbeschreibung des Beschwerdeführers wiederfinden. Der Beschwerdeführer gab in der Verhandlung am 05.11.2021 an: „Es gab nichts, was ich nicht gemacht habe, um Aufträge zu erhalten. Ich bin auch persönlich umhergefahren und habe auch persönliche Netzwerke genutzt.“ Diese Aussage lässt vermuten, dass der Beschwerdeführer auf der Grundlage seiner weitgehenden Handlungsfreiheit eines Geschäftsführers bzw. Präsidenten tätig geworden ist. Zudem ist die besondere Rolle der Persönlichkeit des Beschwerdeführers bei diesem Unterfangen ein weiterer Hinweis darauf, dass dieser in seiner Position als Vertreter des XXXX bzw. XXXX nach außen aufgetreten ist.

Der Beschwerdeführer führte am 05.11.2021 weiters aus, im Inland habe er auf Veranstaltungen allein in seiner Rolle als Abteilungsleiter um potenzielle Kunden geworben, was er als GF nicht gemacht hätte. Er habe sich in interessante Veranstaltungen „hinein reklamiert“, wobei er nicht genau sagen könne, in welcher genauen Funktion er an die Veranstalter herangetreten sei, da dies seine Assistentin erledigt habe. Es erscheint jedoch weitaus wahrscheinlicher, dass sich der Präsident des XXXX bzw. der Geschäftsführer von XXXX mithilfe seiner Stellung selbst erfolgreich zu Veranstaltungen einladen könnte, als dies bei einem Abteilungsleiter der Fall wäre.

Auch eine Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist nicht möglich:

Schon vor November 2013 hat der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung am 05.11.2021 den Abteilungsleiter – gemeint wohl den stellvertretenden Geschäftsführer – zu internationalen Treffen mitgenommen, um Kontakte herzustellen. Schon im Februar oder März 2013 sei er „faktisch in die AL Tätigkeiten hineingezogen“ worden – was allerdings im Widerspruch dazu steht, dass er die Position des Abteilungsleiters nach dem Ausscheiden des Vorgängers eingenommen haben will, und nicht etwa bloß einzelne Agenden an sich gezogen hätte.

Die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Zeitaufzeichnungen sind nicht geeignet, eine gesonderte Tätigkeit als Abteilungsleiter zu belegen. Die in den Aufzeichnungen über die Normalarbeitszeit, welche für die Tätigkeit als Präsident stehen solle, hinausgehenden aufscheinenden Zeiten können nicht separat nach Tätigkeit als Geschäftsführer oder Abteilungsleiter zugeordnet werden.

Der Beschwerdeführer räumte in der Verhandlung am 05.11.2021 selbst ein, er könne die Verteilung seiner Arbeitszeit nicht mit Unterlagen nachweisen. Das Zeiterfassungssystem vermöge die konkrete Aufteilung seiner Tätigkeiten nicht abzubilden und er könne es selbst nicht weiter spezifizieren: „[…] 40 Stunden als Beamter, bzw. heute 35, 36 sehe ich als Schwankungsbreite. Richtig ist, dass auch die darüber hinaus geleisteten Stunden für XXXX erbracht wurden, und zwar ununterschieden zwischen den Funktionen als GF und AL.“ Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer auf Nachfrage, wie er damit umgegangen sei, wenn er im Ausland keine Aufgaben der Abteilungsleitung zu erfüllen hatte, jedoch als Präsident oder Geschäftsführer, lediglich aussagte, diese Fälle seien quantitativ vernachlässigbar gewesen. Als vorgeblicher Abteilungsleiter wäre in einem solchen Fall jedoch die Inanspruchnahme von Urlaub o.Ä. zur Vermeidung einer möglichen Dienstpflichtverletzung naheliegend gewesen. Insbesondere gab der Beschwerdeführer etwa in der Niederschrift vom 12.06.2014 vor der belangten Behörde sogar an, dass allein sieben Wochen auf seine Anwesenheit beim Europäischen Patentamt entfallen waren.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass er nach dem Ausscheiden des früheren Abteilungsleiters selbst diese Beschäftigung mit gesondertem Entlohnungsanspruch aufgenommen hätte, konnte sohin kein Glauben geschenkt werden. Aus den festgestellten Umständen ist vielmehr abzuleiten, dass der Beschwerdeführer die Akquisitionstätigkeit als Teil seiner Aufgaben als Geschäftsführer – und damit auch zurechenbar zu seiner Position als Präsident des XXXX – durchgeführt hat.

Dass der Beschwerdeführer sowohl mit dem damaligen Leiter der Personalabteilung HR Mag. XXXX als auch mit dem zuständigen Sektionschef SC Mag. XXXX die künftige Übernahme der Agenden der Abteilungsleitung mitgeteilt hat, ist grundsätzlich glaubhaft. Beide gaben diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung an, sich nicht mehr konkret erinnern zu können, hielten ein Gespräch jedoch für möglich bzw. konnten es nicht ausschließen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer im Rahmen dieser – nach eigenen Angaben – Information „auf kollegialer Basis“ – SC Mag. XXXX gegenüber konkret dargelegt habe, dass er das „Fressen“ der Tätigkeit als Abteilungsleiter als faktische Aufnahme eines zusätzlichen Dienstverhältnisses verstehe, liegen nicht vor. HR Mag. XXXX gab an, dass es gar nicht seine Aufgabe gewesen sei diesbezüglich die Vorgehensweise abzusegnen, dem Beschwerdeführer sei es jedoch freigestanden, Agenden an sich zu ziehen, wie auch zu delegieren, was auch in anderen Fällen bereits passiert sei. Auch bei der Besprechung des Jahresabschlusses sei er nicht involviert gewesen.

Die Verständigung der Belegschaft am 20.11.2013 ist dem vorgelegten E-Mail zu entnehmen. Weiters wurden auch die Lageberichte zu den Jahresabschlüssen 2013 und 2014 vom Beschwerdeführer vorgelegt. Die weitere Behandlung der Lageberichte ergibt sich aus den diesbezüglich im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers sowie SC Mag. XXXX und Mag. Dr. XXXX , MBA MBL LL.M im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass der Sektionschef durch seine telefonische Mitteilung, die Formulierung der Jahresberichte sowie die Ausgestaltung der Zeitaufzeichnung wissen habe müssen, dass der Beschwerdeführer sich selbst zum Abteilungsleiter bestellt habe, kann nicht gefolgt werden. Vor dem Hintergrund der Möglichkeit eines Geschäftsführers, bloß einzelne nachgeordnete Tätigkeiten einer Abteilung an sich zu ziehen, und angesichts des Umstandes, dass die Akquisition von Aufträgen maßgebliche Aufgabe des früheren stellvertretenden Geschäftsführers, dessen Position nicht nachbesetzt wurde, gewesen ist, ist es nicht plausibel, dass dem Sektionschef daraus erkennbar gewesen sein müsse, dass der Beschwerdeführer sich zum Abteilungsleiter bestellt habe. Eine ausdrückliche Zustimmung des Sektionschefs wurde von diesem in der mündlichen Verhandlung verneint. Eine konkludente Zustimmung – durch die Genehmigung der Zeitkarten bzw. Stillschweigen – ist ebenfalls nicht zu erkennen. Gegen eine Zustimmung spricht auch, dass SC Mag. XXXX als interimistischer Geschäftsführer von XXXX in seiner Antwort vom 07.04.2015 auf ein Schreiben des Beschwerdeführers vom 19.03.2015 ausdrücklich festgehalten hat, dass ein Dienstverhältnis als Abteilungsleiter (über das Ende seiner Amtszeit als Präsident bzw. Geschäftsführer) nicht vorliegt und eine Leistungserbringung durch den Beschwerdeführer nicht akzeptiert werde.

Zur Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2021

Die Protokollierung der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 05.11.2021, der Verzicht auf dessen Verlesung bzw. Vorlage zur Durchsicht, das Unterbleiben von Einwendungen sowie die Unterfertigung des Protokolls sind auf den letzten beiden Seiten der im Akt aufliegenden Ausfertigung dokumentiert.

3. Rechtliche Beurteilung:

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers. Gemäß Abs. 2 leg. cit. entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde die Entscheidung durch einen Senat ausdrücklich beantragt. Somit liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Zu A)

Zu Spruchteil A.1.I.: Abweisung der Beschwerde gegen die Spruchpunkte 1. und 2. des angefochtenen Bescheides

Zur Abweisung der Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides

Nach § 58 Abs 3 PatentG in der Fassung der Patentrechtsnovelle 2004 (BGBl. I Nr. 149/2009) ist der Präsident des Patentamts gleichzeitig (ex lege) Geschäftsführer des teilrechtsfähigen Bereichs. Ein Bestellungsakt bzw. der Abschluss eines eigenen Anstellungsvertrags ist weder erforderlich noch im Gesetz vorgesehen (vgl. OGH 28.06.2016, 8 ObA 40/16i).

§§ 58a und 58b leg. cit. bestimmen die nähere Ausgestaltung der Rechtspersönlichkeit des teilrechtsfähigen Bereiches und dessen Leistungen. § 58a Abs. 3 Z 2 leg. cit. ermächtigt das Patentamt im Rahmen seiner Teilrechtsfähigkeit zum Abschluss von Rechtsgeschäften im Zusammenhang mit Service- und Informationsleistungen, die im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit erbracht werden können, Buchführung und die sonstige Vermögens-, Personal- und Inventarverwaltung im Rahmen der Teilrechtsfähigkeit sowie Hilfstätigkeiten im Rahmen der Patentamtsverwaltung. Somit besteht Teilrechtsfähigkeit nur zur Begründung von Dienstverhältnissen für die Anstellung von anderen Personen für die zu erbringenden Service- und Informationsleistungen. Der Abschluss eines Dienstvertrages für die Funktion des Geschäftsführers des teilrechtsfähigen Bereichs kommt auf Grundlage dieser Bestimmung nicht in Betracht. Vielmehr setzt § 58b PatentG die Funktion bzw. Tätigkeit des Präsidenten des Patentamts als Geschäftsführer des teilrechtsfähigen Bereichs voraus. Dieses Ergebnis wird letztlich durch die Patentgesetznovelle 2009 bekräftigt, zumal in § 58b Abs 5 PatentG die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers zum Abschluss von Rechtsgeschäften (auch Dienstverträgen) klargestellt und zudem normiert wird, dass der Geschäftsführer andere Personen zum Abschluss derartiger Rechtsgeschäfte ermächtigen kann.

Aufgrund dieser Erwägungen – und mangels einer sonstigen Rechtsgrundlage – wurde der Anstellungsvertrag zwischen dem Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie vom November 2004 vom Obersten Gerichtshof mit dem bereits genannten Urteil vom 28.06.2016, Zl. 8 ObA 40/16i, als nichtig bezeichnet und werden dessen maßgeblichen Erwägungen seitens des Bundesverwaltungsgerichts geteilt.

Das Urteil des Obersten Gerichtshofes steht auch nicht im Widerspruch zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2014, Zl. Ro 2014/12/0023: Gegenstand des Erkenntnisses war die Zulässigkeit der Weisung, nicht aber die Qualität des Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers. Die Frage, ob die Tätigkeit als Geschäftsführer zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers als Präsident zähle, stellte im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof lediglich eine Vorfrage, nicht jedoch eine Hauptfrage dar. Sohin ist auch eine allfällige Bindung an die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in dieser Frage nicht anzunehmen.

Ist die Frage des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitgeber und dem Beschäftigten im gerichtlichen Verfahren nur vorfrageweise im Zusammenhang mit dem als Hauptfrage geltend gemachten Entgeltanspruch (und nicht etwa im Rahmen eines Verfahrens über die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses als Hauptfrage) zu beurteilen gewesen, so ist diese gerichtliche Entscheidung für das Verfahren über die Versicherungspflicht insoweit ohne Bedeutung, als eine Bindung an das Ergebnis dieses Verfahrens zwar bei Beurteilung der Entgeltansprüche des Beschäftigten bestünde (vgl. § 49 Abs. 6 ASVG), nicht aber in der Frage, ob ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Arbeitgeber vorlag. Letztere Frage ist im Verwaltungsverfahren betreffend Versicherungspflicht nach dem ASVG von den Behörden daher in jeder Hinsicht eigenständig – wenn auch gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Beweisergebnisse des gerichtlichen Verfahrens – zu beurteilen (VwGH 04.10.2001, 96/08/0351).

Nicht nur war der Präsident des XXXX ex lege zugleich Geschäftsführer des teilrechtsfähigen Bereiches, sondern sind beide Tätigkeiten auch in der Arbeitsplatzbeschreibung des Präsidenten vereint; somit geht die Geschäftsführung auch in der Bewertung und Entlohnung laut Arbeitsplatzbeschreibung auf. Wie in den Feststellungen und der zugehörigen Beweiswürdigung ausgeführt wurde, ist die Funktion bzw. die Aufgabe des Geschäftsführers darin bereits umfassend beschrieben, sodass für ein gesondertes Beschäftigungsverhältnis kein darüberhinausgehendes Tätigkeitsfeld bestünde. Das Bestehen von zwei verschiedenen Planstellen im System der elektronischen Personalverwaltung, wie vom Beschwerdeführer vorgebracht, steht dem nicht entgegen.

Da die Geschäftsführung folglich in der Funktion des Präsidenten aufgeht, unterlag der Beschwerdeführer insoweit auch der Versicherungspflicht betreffend sein Beamtendienstverhältnis, weshalb zuständiger Träger die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau ist (vgl. § 1 Abs. 1 Z 1 B-KUVG).

Insofern der Beschwerdeführer vorbringt, dass unbeschadet des Vorliegens eines Anstellungsvertrags, eine faktische Beschäftigung als Geschäftsführer vorliegt, ist – wie oben ausgeführt – entgegenzuhalten, dass die Tätigkeiten des Beschwerdeführers auch faktisch ineinander verliefen: Der Beschwerdeführer nutzte die Rolle des Präsidenten bei der Repräsentation nach außen anlässlich verschiedener Termine und das mit ihr verbundene Netzwerk auch zur Verfolgung von Interessen des teilrechtsfähigen Bereichs. Auch eine zeitliche und organisatorische Trennbarkeit war nicht gegeben, sodass ein von der Funktion des Präsidenten verschiedenes Beschäftigungsverhältnis nicht zu erkennen war. Insofern konnten auch die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Aspekte wie die Einbindung in die betriebliche Organisation, die Erteilung von Weisungen und die persönliche Abhängigkeit dahingestellt bleiben. Auch der Verweis auf die Zeitaufzeichnungen geht, insbesondere im Hinblick auf Mitabgeltung von Mehrleistungen in der Besoldung als Präsident, fehl.

Insofern der Beschwerdeführer auf seine Lohnsteuerpflicht verwies, ist auszuführen, dass eine bindende Wirkung von Bescheiden der Finanzbehörden gemäß § 4 Abs. 2 ASVG nur bei jenen Bescheiden besteht, die über Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen, d.h. in erster Linie Haftungsbescheide (vgl. VwGH 13.11.2013, 2011/08/0165; 19.12.2012, 2010/08/0240).

Im Ergebnis unterlag der Beschwerdeführer aufgrund seiner Beschäftigung als Geschäftsführer des teilrechtsfähigen Bereiches des XXXX im Zeitraum 01.01.2005 bis 03.04.2015 sohin nicht der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und folglich auch nicht der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.

Die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides war daher abzuweisen.

Zur Abweisung der Beschwerde gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides

Wie in den Feststellungen und der zugehörigen Beweiswürdigung erörtert wurde, ist auch die Übernahme von Agenden des Geschäftsbereiches der Abteilung XXXX seitens des Beschwerdeführers nicht von den Aufgaben des Beschwerdeführers als Geschäftsführer zu trennen, welche wiederum Ausfluss der Funktion des Präsidenten ist. Auch hinsichtlich dieser Tätigkeit war eine inhaltliche, zeitliche und organisatorische Unterscheidung insgesamt nicht möglich. Darüber hinaus war auch gar nicht eindeutig, dass der Beschwerdeführer tatsächlich Tätigkeiten der Abteilungsleitung übernommen hat, und nicht in erster Linie jene Aufgaben, die dem bisherigen stellvertretenden Geschäftsführer zugekommen waren.

Ungeachtet dessen liegt auch keine Bestellung des Beschwerdeführers zum Abteilungsleiter vor: Eine Selbstbestellung zum Abteilungsleiter durch den Geschäftsführer hat den Charakter eines In-Sich-Geschäfts.

Wie der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, sind In-sich-Geschäfte, die ein Geschäftsführer entweder im eigenen und im fremden Namen zwischen sich selbst und der GmbH (Selbstkontrahieren) oder als Doppel- bzw. Mehrfachvertreter der GmbH und eines Dritten bzw. mehrerer Dritter abschließt (Doppel- oder Mehrfachvertretung), grundsätzlich unzulässig und unwirksam. In-sich-Geschäfte sind (ausnahmsweise) dann zulässig und wirksam, wenn keine Interessenkollision droht und zusätzlich der Abschlusswille derart geäußert wird, dass die Erklärung unzweifelhaft feststeht und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden kann. Eine Interessenkollision ist nicht erst dann anzunehmen, wenn durch das In-sich-Geschäft die Interessen des Vertretenen tatsächlich verletzt wurden, vielmehr reicht es aus, dass eine Verletzung auch nur wahrscheinlich ist. Es genügt die Gefahr, dass die Interessen durch das Eigeninteresse des Selbstkontrahierenden verkürzt werden könnten. Droht eine solche Interessenkollision, so handelt der Machthaber bei Selbstkontrahieren bzw. Doppelvertretung ohne Vertretungsmacht. Zusätzlich muss der Abschlusswille derart geäußert werden, dass die Erklärung unzweifelhaft feststeht und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden kann. Es ist daher ein entsprechender Manifestationsakt erforderlich, der insbesondere in einer Protokollierung oder anderweitigen schriftlichen Beurkundung bestehen kann. Ein In-sich-Geschäft ist jedenfalls auch dann rechtswirksam, wenn die vertretene Gesellschaft dem Geschäft vorher zugestimmt oder es nachträglich – allenfalls auch stillschweigend – genehmigt hat (vgl. VwGH 14.04.2020, Ro 2016/08/0010, mit Hinweisen auf die Judikatur des OGH sowie die Lehre).

Zwar war der teilrechtsfähige Bereich nicht als GmbH ausgestaltet, doch sind die Ausführungen zum In-Sich-Geschäft auch im gegenständlichen Fall maßgeblich.

Den Feststellungen ist zu entnehmen, dass eine eindeutige Erklärung des Beschwerdeführers, dass er sich zum Abteilungsleiter bestelle, nicht vorliegt. Zwar hat der Beschwerdeführer sich gegenüber der Belegschaft und dem Sektionschef geäußert, jedoch kann eine eindeutige Manifestation einer Selbstbestellung darin nicht erkannt werden.

Auch eine Zustimmung ist zu verneinen: Zwar haben der Sektionschef und auch der ihm direkt unterstellte Leiter der Revisionsabteilung Kenntnis erlangt, dass der Beschwerdeführer nach dem Ausscheiden des (seiner an sich nach zuständigen) Abteilungsleiters dessen Tätigkeit übernehme, jedoch hat der Beschwerdeführer nicht solcherart seine Absicht, ein Dienstverhältnis zu XXXX zu begründen, kundgetan, dass der Vorgesetzte des Beschwerdeführers in der Lage gewesen wäre, dem zuzustimmen. Aus den Aussagen des Beschwerdeführers hätte vielmehr deutlich hervorgehen müssen, dass dieser seine Tätigkeit als eigenständiges Dienstverhältnis verstehe, für das grundsätzlich ein gesonderter Entlohnungsanspruch bestünde, um im nicht erfolgten ausdrücklichen Widerspruch des Sektionschefs eine stillschweigende Zustimmung zu erkennen.

Zu Spruchteil A.1.II. Ersatzlose Behebung des Spruchpunktes 3. des angefochtenen Bescheides

Gemäß § 38 AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Unter einer Vorfrage im Sinne des § 38 AVG ist eine für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde präjudizielle Rechtsfrage zu verstehen, über die als Hauptfrage von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten oder auch von derselben Behörde, jedoch in einem anderen Verfahren, zu entscheiden ist. Die Beantwortung der Vorfrage liefert ein unentbehrliches Tatbestandsmoment für die Entscheidung in der Hauptsache (VwGH 30.10.1990, 88/04/0147 mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass die Frage der Entgeltlichkeit eines Beschäftigungsverhältnisses im Verwaltungsverfahren keine „Vorfrage“ im Sinne des § 38 AVG darstellt, die von den Verwaltungsbehörden bloß zu beurteilen wäre. Ob eine Person gemäß § 4 Abs. 2 ASVG in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, ist von den Verwaltungsbehörden vielmehr auf Grund ihrer Ermittlungsergebnisse als Hauptfrage festzustellen (VwGH 20.06.2001, 95/08/0036).

Die belangte Behörde hat das Verfahren betreffend die vom Beschwerdeführer begehrte Feststellung, dass die Beitragsrückerstattung betreffend den Zeitraum 01.08.2013 bis 28.02.2015 zu Unrecht erfolgt ist, mit der Begründung ausgesetzt, dass die Klärung dieser Rechtsfrage von der vor dem Arbeits- und Sozialgericht anhängigen Vorfrage abhängig sei, ob der Beschwerdeführer überhaupt einen Entgeltanspruch aus seiner Tätigkeit als Abteilungsleiter bzw. Geschäftsführer gehabt habe oder verpflichtet sei, das ausgezahlte Entgelt zurückzubehalten.

Mit dem gegenständlichen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes wurde ausgesprochen, dass die Tätigkeit als Geschäftsführer bzw. die Übernahme von Agenden im Geschäftsbereich der Abteilung XXXX Bestandteil der Funktion des Beschwerdeführers als Präsident des XXXX sind, weshalb ein gesonderter Entgeltanspruch und eine damit allenfalls verbundene Vollversicherung nach dem ASVG nicht besteht.

Da aktuell keine Vorfrage iSd § 38 AVG vorliegt, ist der Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides ersatzlos zu beheben und wird die belangte Behörde das Verfahren fortzusetzen und im Sinne der hier ausgeführten Rechtsmeinung zu entscheiden haben.

Zu Spruchteil A.2.: Zurückweisung des Antrages auf Protokollberichtigung

Mit Eingabe vom 09.11.2021 begehrte der Beschwerdeführer die Berichtigung des, im Zuge der hg. mündlichen Verhandlung vom 05.11.2021 erstellten, Protokolls.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden keine Einwendungen gegen das Protokoll erhoben. Das Protokoll wurde am Ende der Verhandlung (u.a.) dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsvertreter vorgelegt und von diesen unterfertigt. Da durch diese Unterfertigung die korrekte Protokollführung bestätigt wurde, ist eine Korrektur ausgeschlossen (vgl. VwGH 02.07.2009, 2009/12/0083).

Aus diesen Gründen war der Antrag auf Protokollberichtigung zurückzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt:

Zur Versicherungspflicht im teilrechtsfähigen Bereich von Organisationseinheiten des Bundes liegt noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. Hinzu kommt, dass das – wenngleich dort nicht verfahrensgegenständliche – Verhältnis der Tätigkeit als Präsident des XXXX zu jener als Geschäftsführer der teilrechtsfähigen Einheit im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2014, Zl. Ro 2014/12/0023, anders qualifiziert wurde als im Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 28.06.2016, Zl. 8 ObA 40/16i, bzw. im gegenständlichen Erkenntnis: Während der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit der fraglichen Befolgungspflicht hinsichtlich einer Weisung argumentierte, dass die Leitung des teilrechtsfähigen Bereiches des XXXX im Rahmen der Arbeitsplatzaufgaben des Präsidenten als Beamter oder im Rahmen einer Nebentätigkeit für den Bund auszuüben, nicht bestehe, verneinte der Oberste Gerichtshof einen separaten Entgeltanspruch für die Tätigkeit als Geschäftsführer.