Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Doblinger sowie den Hofrat Mag. Feiel und die Hofrätin Mag. Bayer als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. aRieder, über die außerordentliche Revision des A B, vertreten durch die Holter-Wildfellner&Partner Rechtsanwälte GmbH&Co KG in Grieskirchen, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 7. März 2025, LVwG-303853/7/BMa/TK, betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von 1.446,40 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
1 Mit dem im Beschwerdeverfahren nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen angefochtenen Erkenntnis sprach das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht) den Revisionswerber als handelsrechtlichen Geschäftsführer und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlichen einer konkret bezeichneten Gesellschaft mit beschränkter Haftung einer Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) schuldig, weil dieses Unternehmen zumindest von 11. Dezember 2021 bis 27. Mai 2022 eine namentlich genannte serbische Staatsangehörige beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen sei, und verhängte über ihn dafür eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500 Euro.
2 Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es für nicht zulässig.
3 Das Landesverwaltungsgericht stellte fest, dass der Revisionswerber handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH und damit der zur Vertretung nach außen berufene strafrechtlich Verantwortliche sei. Geschäftsgegenstand der GmbH sei die Vermittlung von selbständigen Personenbetreuerinnen an zu betreuende Personen und die Erbringung sonstiger Leistungen.
4 Der Organisation der Personenbetreuung durch die C GmbH lägen jeweils drei Verträge zugrunde. Zuerst werde von der GmbH ein Vertrag über die Vermittlung von selbständigen Personenbetreuerinnen und sonstigen Leistungen zwischen der GmbH und der betreuungsbedürftigen Person geschlossen. Den nächsten Vertrag schließe die GmbH mit der Pflegerin. Die GmbH errichte schließlich auch den „Werkvertrag“, der das Vertragsverhältnis zwischen der Pflegerin und der zu pflegenden Person regle. Dieser korrespondiere inhaltlich mit dem von der GmbH mit der betreuungsbedürftigen Person geschlossenen Vertrag.
5 Im vorliegenden Fall sei der Vertrag zwischen der C GmbH und der zu betreuenden Person am 28. September 2020 geschlossen worden. In diesem Vertrag sei unter anderem geregelt, dass die C GmbH die Organisation einer Vertretung der Pflegerin im Verhinderungsfall übernehme. Die Pflegerin könne sich zwar vertreten lassen, es sei aber im Regelfall so, dass die Pflegerin keine Vertretung habe.
6 Sämtliche Zahlungen für die Personenbetreuung sowie jede Forderung, die der Betreuungsperson zustehe, seien nach diesem Vertrag direkt an die C GmbH zu überweisen, die sodann jene Forderungen, die der Betreuungsperson zustünden, weiterüberweise. Das Entgelt der Personenbetreuerin (das Honorar für die Betreuung) sei dem gesonderten „Werkvertrag“ zu entnehmen. Die Pflegerin D habe keine Möglichkeit gehabt, auf die Höhe des von der pflegebedürftigen Person an die GmbH für ihre Leistung zu zahlenden Betrags Einfluss zu nehmen. Der Betrag sei von der GmbH durch das von dieser errichtete Vertragswerk vorgegeben worden. Die Bezahlung an D sei im Regelfall jeden 5. des Folgemonats in bar durch den Revisionswerber oder eine seiner Mitarbeiterinnen erfolgt. Belege dafür seien nicht vorgelegt worden. D selbst habe keine Rechnung als Selbständige an die zu pflegende Person gelegt. Die C GmbH habe selbst die an sie gerichteten Rechnungen erstellt. Das im gegenständlichen Vertrag zwischen Kundin und Pflegerin geregelte Entgelt sei bereits von der GmbH in den Vertrag eingetragen worden. Diese Beträge seien von der GmbH für die Pflegerin vorgegeben worden.
7 Im „Werkvertrag“ zwischen „Kundin/Pflegerin“ (Punkt 11.) sei auch die Arbeitszeit der Pflegerin in der Weise geregelt, dass „der/die Personenbetreuerin täglich mindestens 2 Stunden und einmal wöchentlich mindestens 7 Stunden durchgehend frei hat.“
8 Von der C GmbH sei mit der Pflegerin D eine „Vereinbarung über Vermittlungsleistungen und sonstige Leistungen“ am 10. Dezember 2021 geschlossen worden. Darin sei festgehalten, dass die GmbH keine Abschlussvermittlerin sei, sondern den Kontakt zwischen der Personenbetreuerin und der zu pflegenden Person herstelle, und dass der Abschluss des „Werkvertrages“ (Personenbetreuungsvertrages) ausschließlich der Personenbetreuerin und der zu betreuenden Person obliege.
9 Laut dem Vertrag erbringe die C GmbH auch Dienstleistungen, um der Personenbetreuerin Unterstützung bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen zu gewähren (unter anderem: Übernahme der Bürotätigkeiten, Beratung über das Berufsbild, Beratung im Zusammenhang mit der Abführung öffentlicher Abgaben, Unterstützung bei der Gewerbeanmeldung). Für diese Dienstleistungen werde ein gesondertes Entgelt von der GmbH in Rechnung gestellt. Im konkreten Fall seien bei 30 bzw. 31 Tagen im Monat 2.670 bzw. 2.759 Euro pro Monat auf das Treuhandkonto der GmbH überwiesen worden. Der Pflegerin seien ca. 1.800 Euro zuzüglich weiterer Gebühren und abzüglich der Kosten für die Agentur in Höhe von 3 Euro pro Tag ausbezahlt worden. Der überschießende Betrag sei von der Agentur einbehalten worden. Diesem Differenzbetrag zum „Werklohn“ der Pflegerin seien keine Leistungen der GmbH gegenüber gestanden. Unter Punkt IV. des Vertrags seien ein Abwerbeverbot und ein Pönale geregelt worden, das sowohl bei aufrechtem als auch bei beendetem Vertragsverhältnis mit der C GmbH gelten solle. Als „sonstige Vereinbarung“ sei festgelegt, dass die vertragliche Gestaltung zwischen „Kunde/Pflegling“ und Pflegekraft im Personenbetreuungsvertrag erfolge und ausschließlich dem Betreuer und dem „Kunden/Pflegling“ obliege; der Auftragnehmer (die C GmbH) leiste hier eine allenfalls unverbindliche beratende Tätigkeit und könne auf Wunsch nicht bindende Vertragsinhalte vorschlagen.
10 Der Vertrag habe schließlich auch vorgesehen, dass sich die C GmbH verpflichte, eine Unterkunft und die nötige Verpflegung bereitzustellen, sofern keine Kontakte zu einer pflegebedürftigen Person hergestellt werden könnten. Bei Erstankunft der Pflegekraft sei ein Bereitschaftsentgelt von 10 Euro pro Tag für maximal zehn Tage zu zahlen.
11 D habe im Tatzeitraum über keine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung nach dem AuslBG verfügt, die sie zu einer Beschäftigung im österreichischen Staatsgebiet berechtigt hätte.
12 Zwischen dem Abschluss des Vertrags der C GmbH mit der pflegebedürftigen Person und dem Vertrag der C GmbH mit der Pflegerin D liege ein Zeitraum von ca. 1 1/4 Jahren. Dies sei darin begründet, dass der Personenvermittlungsvertrag zwischen der GmbH und der betreuungsbedürftigen Person so lange gelte, bis eine Pflege nicht mehr benötigt werde.
13 Wenn der Pflegerin die Bezahlung, die sie von der Agentur bekomme, zu gering sei, könne sie die Vermittlung ablehnen, ebenso wie die Agentur die Möglichkeit habe, die Vermittlung abzulehnen.
14 Von der C GmbH würden ca. 35 Pflegerinnen vermittelt. Üblicherweise würden die behördlichen Genehmigungen für die Pflegerinnen von der GmbH eingeholt. Im konkreten Fall sei jedoch nicht geprüft worden, ob D ihre Gewerbeberechtigung oder eine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung erlangt habe.
15 Bevor die erste von der C GmbH vermittelte Pflegerin zur betreuungsbedürftigen Person, die auch von D betreut worden sei, gekommen sei, sei der Pflegebedarf von der Agentur erhoben worden. Bei Einlangen der ersten Pflegerin sei eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter der Agentur anwesend gewesen und habe der Pflegerin gezeigt, was zu machen sei. Die Anwesenheit der Pflegerinnen bei der pflegebedürftigen Person habe sich tageweise überschnitten, sodass eine Pflegerin der anderen gezeigt habe, was zu tun sei. Wenn eine neue Pflegerin über die C GmbH eingesetzt worden sei, habe sie sämtliche Verträge von der C GmbH mitgebracht, die dann unterschrieben worden seien. Eine bei der GmbH beschäftigte Person sei in einem solchen Fall mit der Pflegerin mitgekommen und habe diese zur zu pflegenden Person gebracht und auch die Verträge übergeben. Anlässlich der Vertragsunterzeichnung seien mit der Pflegerin keine vertraglichen Details besprochen worden. Die Verträge seien einfach vorgelegt und unterzeichnet worden. D habe auch eine Unfall-und Haftpflichtversicherung über die C GmbH abschließen müssen und die GmbH oder der Revisionswerber habe eine Provision für den Abschluss der Versicherung bekommen. Hätte D die von der C GmbH vorgeschlagenen Vertragsinhalte nicht akzeptiert, so hätte sie die Pflegestelle nicht antreten können.
16 In seinen rechtlichen Erwägungen führte das Landesverwaltungsgericht nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften aus, dass die von der Pflegerin D mit dem Revisionswerber sowie mit der zu betreuenden Person eingegangenen Vertragsverhältnisse zur Gänze von den Vorgaben des Revisionswerbers bestimmt seien. Der Revisionswerber habe die Pflichten der Betreuerin und sogar die Dienstzeiten für die Betreuung vertraglich festgelegt, ebenso das an das Treuhandkonto der GmbH zu zahlende Entgelt und jenen Betrag, der als „Werkvertragslohn“ an D von der GmbH ausgezahlt worden sei. D habe keine Möglichkeit der inhaltlichen oder wirtschaftlichen Gestaltung „ihres Werkvertrags“ gehabt. Sie habe nur die Möglichkeit gehabt, die ihr vom Revisionswerber vorgegebenen Verträge abzulehnen und die Stelle als Pflegerin nicht anzutreten. Damit seien der Inhalt ihrer Arbeitsleistung und ihr Einkommen zur Gänze von den Vorgaben des Revisionswerbers determiniert und abhängig gewesen. Der Revisionswerber habe auch die Bezahlung für die Leistung der Pflegekraft entgegengenommen und dieser nur einen verringerten Betrag davon weitergegeben, sodass der übrige Teil ihm selbst bzw. seiner „Firma“, ohne Erbringung einer Gegenleistung, zugefallen sei. Auch dadurch werde verdeutlicht, dass die Pflegekraft ihre Arbeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit verrichtet habe. Der Revisionswerber habe für die Betreuerin auch Versicherungen abgeschlossen, die diese übernehmen habe müssen. D habe auch diesbezüglich keine Gestaltungsmöglichkeit gehabt.
17 Der Vertrag „Agentur/Pflegerin“ habe insbesondere hinsichtlich der Regelung der Entlohnung den Charakter eines Arbeitsvertrags, bei dem der beschäftigten Arbeitnehmerin der vertraglich festgelegte Lohn gebühre-hier täglich 60 Euro mit Zu-und Abschlägen, wie dies in der Anlage 1 zur Vereinbarung über Vermittlungsleistungen und sonstige Leistungen festgelegt worden sei, unabhängig von dem von der pflegebedürftigen Person für die Leistung gezahlten Entgelt. Auch die regelmäßige monatliche Zahlung des vereinbarten Geldbetrags an die Pflegerin D durch die C GmbH für die Erbringung der Pflegeleistung gegenüber der „Kundin“ der GmbH widerspreche der Annahme, dass die Pflegerin D keine Dienstnehmerin dieser GmbH sei.
18 Eine Einbindung der Pflegerin D in den Geschäftsbetrieb der GmbH sei auch dadurch erfolgt, dass D bei ihrem ersten Einsatz bei der pflegebedürftigen Person von einer Mitarbeiterin oder einem Mitarbeiter der GmbH zu ihrer neuen Dienststelle gebracht worden und für die Vertragsabwicklung gesorgt worden sei. Die Pflegeanweisungen habe die Pflegerin D von einer weiteren vom Revisionswerber zur pflegebedürftigen Person entsandten Pflegerin erhalten. Die Erhebung des Pflegebedarfs und die Einschulung der ersten von der GmbH eingesetzten Pflegerin, die ihr Wissen dann an die Nachfolgerin weitergegeben habe, sei ebenfalls durch Mitarbeiter der GmbH erfolgt.
19 Zusammenfassend sei davon auszugehen, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die Pflegerin D keine Gestaltungsmöglichkeit gehabt habe, weder hinsichtlich des von ihr mit der zu pflegenden Person geschlossenen „Werkvertrags“ noch hinsichtlich des mit der C GmbH abgeschlossenen Vermittlungsvertrags, sodass diese die von ihr erbrachte Betreuungsleistung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht habe. Zumal sich der Vertrag von D mit der GmbH nicht auf eine bloße Vermittlung der Pflegerin an eine zu pflegende Person beschränkt habe, sondern im Vertrag auch der Inhalt des „Werkvertrags“ der Pflegerin mit der zu pflegenden Person vorgegeben gewesen sei, der sich gänzlich am Vertrag der GmbH mit der zu pflegenden Person orientiert habe, sei nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG von einem Dienstverhältnis zur C GmbH auszugehen gewesen.
20 Damit kämen die Bestimmungen des AuslBG zur Anwendung und der Revisionswerber hätte als Arbeitgeber die serbische Staatsangehörige nur bei Vorliegen einer arbeitsmarktrechtlichen Genehmigung gemäß § 3 AuslBG beschäftigen dürfen. Weil derartige Genehmigungen nicht vorlägen habe der Revisionswerber das Tatbild der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt. Auch die für die subjektive Tatseite erforderliche Fahrlässigkeit liege vor.
21 Bei der Strafbemessung berücksichtigte das Verwaltungsgericht die näher dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse des Revisionswerbers sowie dessen Unbescholtenheit und die Verfahrensdauer von nahezu drei Jahren als strafmildernd. Die von der Behörde verhängte Strafe sei in Hinblick auf die lange Dauer der mehrmonatigen Dauer der illegalen Beschäftigung der Ausländerin zu bestätigen gewesen.
22 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 5. Juni 2025, E 1151/2025-5, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie über nachträglichen Antrag mit Beschluss vom 25. Juni 2025, E 1151/2025-7, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
23 In der Folge erhob der Revisionswerber die vorliegende außerordentliche Revision wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Eine Revisionsbeantwortung wurde in dem vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren nicht erstattet.
24 Die Revision bringt unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, dass sich das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts als unzureichend begründet erweise, weil der Revisionswerber in der Bescheidbeschwerde vorgebracht habe, dass im „Werkvertrag“ ein generelles Vertretungsrecht vereinbart worden sei und daher keine Pflicht zur persönlichen Dienstleistung gegeben sei. Mit diesem Vorbringen habe sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis nicht auseinandergesetzt, ebenso wenig mit dem Vorbringen des Nichtbestehens eines Weisungsrechts sowie der Nichtbereitstellung der für die Arbeitsleistung erforderlichen Arbeitsmittel. Diese Verfahrensmängel seien auch relevant, da das Verwaltungsgericht bei Auseinandersetzung mit den genannten Argumenten zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
25 Das angefochtene Erkenntnis sowie die vorliegende Revision gleichen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht jener Revision und jenem angefochtenen Erkenntnis, mit welchem über den Revisionswerber wegen der auch im vorliegenden Fall gegenständlichen Beschäftigung derselben serbischen Staatsangehörigen eine Geldstrafe gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG verhängt worden war. Diese Entscheidung lag dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Jänner 2026, Ra 2025/08/0087, zugrunde, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird.
26 Die dort zum Vorliegen der Erbringung einer Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit getroffenen Erwägungen sind auch auf den vorliegenden Fall zur Frage, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, anwendbar.
27 Aus den hiezu dort genannten Gründen war das angefochtene Erkenntnis auch im vorliegenden Fall wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
28 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 1 Z 4 und 5 VwGG abgesehen werden.
29 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer und der „ERV-Zuschlag“ in den Pauschalbeträgen nach der genannten Verordnung schon enthalten sind (vgl. etwa neuerlich VwGH 28.1.2026, Ra 2025/08/00087, mwN).
Wien, am 26. Mai 2026
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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