Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Samm, die Hofrätin MMag. Ginthör, den Hofrat Dr. Faber sowie die Hofrätinnen Dr. in Oswald und Dr. Kronegger als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Janitsch, über die Revision der W S, vertreten durch Dr. Christine Ulm, Rechtsanwältin in Graz, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Jänner 2024, Zl. W218 2278049 1/2E, betreffend Erstattung gemäß § 3a Abs. 5 Mutterschutzgesetz 1979 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Österreichische Gesundheitskasse), zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
1Mit Bescheid vom 15. Mai 2023 sprach die belangte Behörde aus, dass die Anträge der revisionswerbenden Partei jeweils vom 7. März 2023 auf Erstattung gemäß § 3a Abs. 5 Mutterschutzgesetz 1979 (MSchG) in der Fassung BGBl. I Nr. 19/2022 betreffend die „Sonderfreistellung COVID 19“ von zwei namentlich genannten Dienstnehmerinnen jeweils für den Zeitraum von 1. Oktober 2022 bis 1. Februar 2023 „als unzulässig“ abgewiesen werden.
2 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 1. August 2023 wies die belangte Behörde die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der revisionswerbenden Partei als unbegründet ab.
3 Die revisionswerbende Partei beantragte die Vorlage ihrer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der revisionswerbenden Partei als unbegründet ab. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG erklärte das Verwaltungsgericht für unzulässig.
5 Das Verwaltungsgericht stellte fest, die Dienstnehmerinnen der revisionswerbenden Partei, Frau S und Frau K, hätten der revisionswerbenden Partei ein Attest ihrer behandelnden Ärztin vom 1. August 2022 bzw. vom 9. August 2022 mit einer Schwangerschaftsbestätigung (voraussichtlicher Geburtstermin jeweils am 30. März 2023, Beginn des Mutterschutzes jeweils ab 2. März 2023) vorgelegt. Beide Dienstnehmerinnen seien von der revisionswerbenden Partei im Zeitraum von 1. Oktober 2022 bis zum 1. Februar 2023 im Ausmaß von 100 % von ihrer Arbeitsleistung freigestellt worden („Sonderfreistellung COVID 19“). Für diesen Zeitraum habe die revisionswerbende Partei eine Entgeltfortzahlung in voller Höhe geleistet. In den von Fachärztinnen für Frauenheilkunde ausgestellten Bestätigungen jeweils vom 17. August 2022 sei der Schwangerschaftsbeginn betreffend die Dienstnehmerin S mit 23. Juni 2022, betreffend die Dienstnehmerin K mit Juni 2022 angeführt worden. Der erste Tag der letzten Periode der beiden Dienstnehmerinnen sei jeweils der 23. Juni 2022 gewesen. Die „tatsächliche Schwangerschaft“ der Dienstnehmerinnen sei jeweils frühestens am 4. Juli 2022 eingetreten.
6In rechtlicher Hinsicht verwies das Verwaltungsgericht auf § 3a Abs. 11 MSchG in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2022, demzufolge die Regelungen der Absätze 1 bis 3 und 5 bis 8 dieses Paragraphen (betrifft u.a. den in Rede stehenden § 3a Abs. 5 MSchG, auf den sich der von der revisionswerbenden Partei geltend gemachte Erstattungsanspruch stützt) in der bis zum Ablauf des 30. Juni 2022 geltenden Fassung auch nach Ablauf des 30. Juni 2022 weiterhin auf alle schwangeren Dienstnehmerinnen anzuwenden seien, deren Schwangerschaft vor dem Ablauf des 30. Juni 2022 eingetreten ist und sich über den 1. Juli 2022 hinaus erstreckt.
7 Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes betreffend den besonderen Kündigungsschutz gemäß § 10 MSchG werde eine Schwangerschaft mit der Vereinigung der Ei- und Samenzelle begründet. Diese Vereinigung erfolge in der Regel um den 14. Tag nach dem ersten Tag der letzten Periode, von dem ausgehend der Geburtstermin auf Basis der „40 Wochenfrist“ berechnet werde, wobei zwei bis drei Tage hinzuzuziehen bzw. abzuziehen seien.
8 Da bei beiden Dienstnehmerinnen derselbe Geburtstermin, nämlich jeweils der 30. März 2023, bestimmt worden sei, sei ausgehend von einer medizinisch festgelegten vierzigwöchigen Schwangerschaft jeweils der 23. Juni 2022 als erster Tag der letzten Periode für beide Dienstnehmerinnen anzunehmen. Betreffend die Dienstnehmerin S sei dieser Tag auch als medizinischer Schwangerschaftsbeginn festgelegt worden. Ausgehend vom 23. Juni 2022 als ersten Tag der letzten Periode begründeten somit die um den 7. Juli 2022 erfolgten Vereinigungen der Ei- und Samenzellen die Schwangerschaften der beiden Dienstnehmerinnen. Selbst bei Abzug von zwei Tagen hätten die frühestmöglichen Vereinigungen von Ei- und Samenzellen frühestens jeweils am 5. Juli 2022 stattgefunden. Aufgrund der vorliegenden, fachärztlichen Bestätigungen sei somit ein Schwangerschaftsbeginn vor dem 1. Juli 2022 jeweils nicht anzunehmen.
9Somit komme fallbezogen eine weitere Anwendung des § 3a Abs. 5 MSchG zufolge der Übergangsbestimmung des § 3a Abs. 11 MSchG nicht in Betracht, weshalb ein Erstattungsanspruch der revisionswerbenden Partei von der belangten Behörde zu Recht verneint worden sei. Eine allfällige, von der revisionswerbenden Partei ins Treffen geführte Fehlinformation seitens der belangten Behörde könne an diesem Ergebnis jedenfalls nichts ändern.
10Die Nichtdurchführung einer amtswegigen mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG begründete das Verwaltungsgericht u.a. damit, dass die revisionswerbende Partei den auf einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren basierenden Feststellungen der belangten Behörde nicht substantiiert entgegengetreten sei. Es sei in der Beschwerde auch kein zusätzliches, rechtlich relevantes Vorbringen zum Sachverhalt erstattet worden. Vorliegend handle es sich ausschließlich um eine Rechtsfrage von keiner besonderen Komplexität. Dem Entfall der mündlichen Verhandlung stünden weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC entgegen.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der u.a. geltend gemacht wird, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu „Sonderfreistellungen COVID19“ und der Übergangsbestimmung des § 3a Abs. 11 MSchG.
12 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
13 Der Bundesminister für Arbeit und Wirtschaft übermittelte eine Stellungnahme.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
14 Die Revision erweist sich zwecks Klarstellung der Rechtslage als zulässig; sie ist aber nicht begründet.
15Die maßgeblichen Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes 1979 (MSchG), BGBl. Nr. 221/1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 115/2023, lauten auszugsweise:
„Abschnitt 3
Beschäftigungsverbote
Beschäftigungsverbote für werdende Mütter
§ 3. (1) Werdende Mütter dürfen in den letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung (Achtwochenfrist) nicht beschäftigt werden.
...
Sonderfreistellung COVID-19
§ 3a.
...
(11) § 3a Abs. 1 bis 3 und 5 bis 8 in der bis zum Ablauf des 30. Juni 2022 geltenden Fassung ist auch nach Ablauf des 30. Juni 2022 weiterhin auf alle schwangeren Dienstnehmerinnen anzuwenden, deren Schwangerschaft vor dem Ablauf des 30. Juni 2022 eingetreten ist und sich über den 1. Juli 2022 hinaus erstreckt.
...
Abschnitt 4
Kündigungs- und Entlassungsschutz, Entgelt Kündigungsschutz
§ 10. (1) Dienstnehmerinnen kann während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung rechtswirksam nicht gekündigt werden, es sei denn, daß dem Dienstgeber die Schwangerschaft beziehungsweise Entbindung nicht bekannt ist.
...“.
16 In der bis zum Ablauf des 30. Juni 2022 geltenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 19/2022 lautete § 3a MSchG wie folgt:
„Sonderfreistellung COVID-19
§ 3a. (1) Werdende Mütter dürfen bis 30. Juni 2022 ab Beginn der 14. Schwangerschaftswoche bis zum Beginn eines Beschäftigungsverbotes nach § 3 mit Arbeiten, bei denen ein physischer Körperkontakt mit anderen Personen erforderlich ist, nicht beschäftigt werden.
...
(5) Dienstgeberinnen und Dienstgeber mit Ausnahme des Bundes als Dienstgeber haben Anspruch auf Ersatz des Entgelts, bis zur monatlichen Höchstbeitragsgrundlage nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955, nach Abs. 3, der für diesen Zeitraum abzuführenden Steuern und Abgaben sowie der zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge, Arbeitslosenversicherungsbeiträge und sonstigen Beiträge durch den Krankenversicherungsträger, unabhängig davon, von welcher Stelle diese einzuheben bzw. an welche Stelle diese abzuführen sind. Von diesem Erstattungsanspruch sind politische Parteien und sonstige juristische Personen öffentlichen Rechts, ausgenommen jene, die wesentliche Teile ihrer Kosten über Leistungsentgelte finanzieren und am Wirtschaftsleben teilnehmen, ausgeschlossen. Der Antrag auf Ersatz ist spätestens sechs Wochen nach dem Ende der Freistellung beim Krankenversicherungsträger einzubringen. Dabei hat die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber schriftlich zu bestätigen, dass eine Änderung der Arbeitsbedingungen oder die Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz aus objektiven Gründen nicht möglich war. § 107 ASVG ist sinngemäß anzuwenden. Der Bund hat dem Krankenversicherungsträger die daraus resultierenden Aufwendungen aus dem COVID-19 Krisenbewältigungsfonds zu ersetzen. Eine Kostentragung des Bundes über den 31. Dezember 2022 hinaus ist ausgeschlossen.
...
(8) Die Krankenversicherungsträger sind im übertragenen Wirkungsbereich unter Bindung an die Weisungen des Bundesministers für Arbeit tätig.
(9) Abs. 1 bis 3, 5 bis 8 und 10 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 184/2021 treten mit dem Tag nach Kundmachung im Bundesgesetzblatt in Kraft. Abs. 1 bis 3, 5 und 6 treten mit Ablauf des 30. Juni 2022 außer Kraft. Die Abs. 5, 6, 7, 8 und 10 sind jedoch weiterhin auf erfolgte Freistellungen gemäß Abs. 1 anzuwenden.
...“.
17 Vorauszuschicken ist zunächst, dass ungeachtet des missverständlichen Wortlauts des Spruchs des Bescheids der belangten Behörde vom 15. Mai 2023, mit dem die verfahrenseinleitenden Erstattungsanträge der revisionswerbenden Partei „als unzulässig“ abgewiesen wurden, das Bundesverwaltungsgericht die behördliche Entscheidung unter Berücksichtigung ihrer Begründung zu Recht als meritorische Antragserledigung bzw. Abweisung der Anträge behandelte.
18 In Anbetracht des von der revisionswerbenden Partei geltend gemachten Erstattungsanspruches gemäß § 3a Abs. 5 MSchG für die „Sonderfreistellungen COVID19“ der Dienstnehmerinnen K und S im Zeitraum von 1. Oktober 2022 bis 1. Februar 2023 ist vorliegend die Auslegung der Übergangsbestimmung des § 3a Abs. 11 MSchG klärungsbedürftig.
19Während das Bundesverwaltungsgericht die Anwendbarkeit der Vorschriften des § 3a Abs. 5 MSchG angesichts der Übergangsvorschrift des § 3a Abs. 11 MSchG in der gegenständlichen Konstellation und somit den Erstattungsanspruch der revisionswerbenden Partei mit der Begründung verneinte, dass die Schwangerschaft der betreffenden Dienstnehmerinnen wie sich schon aus den vorgelegten fachärztlichen Bestätigungen ergebe erst nach Ablauf des 30. Juni 2022 eingetreten sei, ist die revisionswerbende Partei der gegenteiligen Auffassung. Den Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts hält die Revision insbesondere entgegen, dass in den fachärztlichen Bestätigungen nicht der erste Tag der letzten Periode der beiden Dienstnehmerinnen angeführt gewesen sei, weshalb es fallbezogen weiterer (amtswegiger) verwaltungsgerichtlicher Ermittlungen bedurft hätte.
20 Dazu ist Folgendes festzuhalten:
21Gemäß der Übergangsbestimmung des § 3a Abs. 11 MSchG, die auf die Novelle BGBl. I Nr. 87/2022 (kundgemacht am 30. Juni 2022) zurückgeht, ist dervorliegend in Rede stehende, mit Ablauf des 30. Juni 2022 außer Kraft getretene (vgl. schon § 3a Abs. 9 MSchG in der Fassung BGBl. I Nr. 19/2022, kundgemacht am 17. März 2022) Absatz 5 dieser Gesetzesbestimmung in der bis zum Ablauf des 30. Juni 2022 geltenden Fassung auch nach Ablauf des 30. Juni 2022 weiterhin auf alle schwangeren Dienstnehmerinnen anzuwenden, deren Schwangerschaft vor dem Ablauf des 30. Juni 2022 eingetreten ist und sich über den 1. Juli 2022 hinaus erstreckt.
22 Aus der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 10 MSchG ergibt sich im Hinblick auf den Kündigungsschutz nach dieser Gesetzesbestimmung, dass für die Bestimmung des Beginns der Schwangerschaft grundsätzlich der Zeitpunkt der Vereinigung der Ei- und Samenzelle maßgeblich ist (siehe etwa OGH 17.12.2018, 9 ObA 116/18a, mwN; ferner OGH 12.4.1995, 9 ObA 23/95; vgl. auch Langer in Ercher/Stech/Langer , Mutterschutzgesetz und Väter Karenzgesetz, Rn. 16 und 17 zu § 10 MSchG; weiters Marat , Mutterschutzgesetz, Rn. 2 zu § 10).
23 Somit ist es schon aus systematischen Gründen als zutreffend zu erachten, dass wie vom Bundesverwaltungsgericht angenommenauch bezogen auf die Übergangsbestimmung des § 3a Abs. 11 MSchG und für die Frage der Ermittlung des Schwangerschaftsbeginns im Sinn der zuletzt genannten Bestimmung der Zeitpunkt der Vereinigung von Ei und Samenzelle heranzuziehen ist.
24Anhaltspunkte dafür, dass in Bezug auf § 3a Abs. 11 MSchG eine andere Betrachtungsweise als im Zusammenhang mit § 10 MSchG geboten wäre, bestehen nicht. Vor allem ist den diesbezüglichen Gesetzesmaterialien nichts zu entnehmen, das gegen den vom Bundesverwaltungsgericht als maßgeblich betrachteten Zeitpunkt der Vereinigung von Ei und Samenzelle spräche.
25 Diesen Zeitpunkt hat das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der in Rede stehenden Schwangerschaften ausgehend von den von der revisionswerbenden Partei übermittelten fachärztlichen Bestätigungen ermittelt.
26Hinsichtlich der Dienstnehmerin S erfolgte diese Berechnung auf der Grundlage des in der fachärztlichen Stellungnahme angeführten Tags des Schwangerschaftsbeginns (40 Wochen vor dem errechneten Geburtstermin), welchen das Bundesverwaltungsgericht als ersten Tag der letzten Periode (23. Juni 2022) heranzog. Auch bezüglich der Dienstnehmerin K legte das Bundesverwaltungsgericht die betreffende, fachärztliche Bestätigung und den dort angeführten, voraussichtlichen Geburtstermin zugrunde und gelangte aufgrund einer Rückrechnung von einem Zeitraum von 40 Wochen zu dem ersten Tag der letzten Periode dieser Dienstnehmerin (ebenfalls am 23. Juni 2022). Infolgedessen eruierte es als frühesten Beginn der Schwangerschaften der Dienstnehmerinnen S und K, welcher im Sinn von § 3a Abs. 11 MSchG rechtlich durch den Zeitpunkt der Vereinigung von Ei und Samenzelle bestimmt ist (siehe oben), jeweils den 5. (allenfalls den 4.) Juli 2022.
27Dass die einzelfallbezogen erfolgte Ermittlung des Schwangerschaftsbeginns der beiden Dienstnehmerinnen durch das Bundesverwaltungsgericht auf einer rechtlich unzutreffenden Annahme beruhte oder mit einem im Revisionsverfahren aufzugreifenden Verfahrensfehler behaftet wäre, bei dessen Vermeidung sich ein vor dem Ablauf des 30. Juni 2022 eingetretener Schwangerschaftsbeginn der Dienstnehmerinnen im Sinn von § 3a Abs. 11 MSchG ergeben hätte, vermag die Revision nicht konkret darzulegen.
28Was die in der Revision geltend gemachte Verletzung der Verhandlungspflicht durch das Bundesverwaltungsgericht anbelangt, ist überdies festzuhalten, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt worden war und auch weder in der Beschwerde noch im Vorlageantrag der, wenn auch nicht anwaltlich, so doch rechtskundig vertretenen, revisionswerbenden Partei konkrete Beweisanträge gestellt worden waren (zu einem impliziten Verhandlungsverzicht in einer vergleichbaren Situation siehe etwa VwGH 12.3.2024, Ra 2022/11/0017; VwGH 27.5.2019, Ra 2019/12/0023).
29 Vor diesem Hintergrund ist die Nichtdurchführung einer amtswegigen, mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht in der gegenständlichen Konstellation nicht als rechtswidrig zu erachten.
30Aus den dargestellten Erwägungen liegt die von der Revision behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses nicht vor, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.
31Die beantragte Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG unterbleiben.
Wien, am 22. Oktober 2025
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