Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Lukasser sowie die Hofrätinnen Mag. Hainz-Sator und Dr. Funk-Leisch als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der F AG, vertreten durch die Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 18. Dezember 2023, Zl. LVwG-2023/S2/2188-8, betreffend ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. H GmbH, vertreten durch die Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH&Co KG in Wien, und 2. T GmbH, vertreten durch die Heid&Partner Rechtsanwälte GmbH in Innsbruck), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat den Mitbeteiligten jeweils Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 1.1.Die Zweitmitbeteiligte führte als Auftraggeberin (im Folgenden: Auftraggeberin) ein Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung „Preis und Buchungsmonitoring“ als Verhandlungsverfahren in zwei Stufen mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung gemäß § 31 Abs. 5 iVm § 34 iVm § 154 BVergG 2018 durch.
2 Gegenstand des Verfahrens ist die Auswahlentscheidung zugunsten der Erstmitbeteiligten, die von der Revisionswerberin angefochten wurde.
3 1.2. Am 17. März 2023 erging eine (erste) Entscheidung der Auftraggeberin, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Diese Auswahlentscheidung wurde über Nachprüfungsantrag der nunmehrigen Revisionswerberin mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichts vom 19. Juli 2023 für nichtig erklärt. Kurz zusammengefasst begründete das Verwaltungsgericht diese Nichtigerklärung damit, dass jedes der fünf Mitglieder der Bewertungskommission bei allen Bewertungsvorgängen für jedes Kriterium eine Note abgegeben hätte, dies auch in jenen Fällen, wo eine fachliche Qualifikation des jeweiligen Mitglieds nicht erkennbar gewesen sei. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sei somit die Bewertungskommission nicht rechtskonform zusammengesetzt gewesen. Zudem seien von der Bewertungskommission auch Kostenrisiken und Kostennutzen bewertet worden, was den Ausschreibungsbedingungen widersprochen habe.
4 Diese Nichtigerklärung erwuchs in Rechtskraft.
5 1.3. Mit Mitteilung vom 23. August 2023 gab die Auftraggeberin die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung bekannt, die wiederum zugunsten der Erstmitbeteiligten lautete.
6 Mit Schriftsatz vom 1. September 2023 beantragte die Revisionswerberin wiederum die Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung betreffend die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin.
7 2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht den Nachprüfungsantrag, die Mitteilung vom 23. August 2023, mit der die Auftraggeberin den Abschluss einer Rahmenvereinbarung an die Erstmitbeteiligte zu vergeben beabsichtige, für nichtig zu erklären, als unbegründet ab. Unter einem wurde-soweit hier von Relevanz-der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren abgewiesen. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
8 In seiner Begründung traf das Verwaltungsgericht zusammengefasst folgende Feststellungen:
Neben dem Angebotspreis sei als qualitatives Zuschlagskriterium die Ausarbeitung „technisches Umsetzungskonzept“ festgelegt worden. In den Ausschreibungsbedingungen sei der Preis mit 30 % und das „technische Umsetzungskonzept“ mit 70 % gewichtet worden.
9 In den Ausschreibungsunterlagen seien die Anzahl und die Namen der Mitglieder der Bewertungskommission nicht genannt. Auch eine Beschreibung über die Fachkunde der Mitglieder der Bewertungskommission sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten. Die Ausschreibungsunterlagen seien in dieser Form bestandsfest geworden.
10 Am 16. August 2023-nach der Nichtigerklärung der ersten Auswahlentscheidung-habe die Auftraggeberin den im Verfahren verbliebenen Bietern schriftlich bekannt gegeben, dass „die für nichtig erklärte Entscheidung formal auf der Vergabeplattform zurückgezogen wird, das Votum der Bewertungskommission vom 16.03.2023 aufgehoben und das Verfahren der Gestalt fortgeführt wird, dass eine Sitzung einer neuen Bewertungskommission zur Ermittlung eines Rahmenvereinbarungspartners durchgeführt wird“. Der in den Ausschreibungsunterlagen, zweite Fassung, festgelegte Bewertungsmodus und die dort festgelegten Bewertungskriterien seien jeweils aufrecht geblieben.
11 Von der Auftraggeberin sei in der Folge ein Sachverständiger beauftragt worden, Befund und Gutachten darüber zu erstatten, ob die nunmehr verbleibenden drei Mitglieder der Bewertungskommission jeweils über ausreichende Kompetenz zur Beurteilung von Angeboten und Umsetzungskonzepten im Rahmen des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens verfügten. Das in der Folge erstattete Gutachten habe sich auf bestimmt bezeichnete Lebensläufe der Mitglieder der Bewertungskommission gestützt. Die Bewertung des Befundteils auf Basis von Ausschreibungsunterlagen und Lebensläufen habe-laut Gutachten-zusammengefasst ergeben, dass die benannten Kommissionsmitglieder individuell über hinreichende Kompetenzen in allen erforderlichen Subkriterien verfügten, um somit ihrer fachlichen Kommissionsaufgabe festlegungskonform nachkommen zu können. Die begutachtete Kompetenz habe sich aus „Aus- und/oder Weiterbildung“ sowie „Berufs- und/oder Projekterfahrung“ zusammengesetzt.
12 Die Bewertung durch diese nunmehr drei Kommissionsmitglieder sei nach den in den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen aufgezeigten Richtlinien erfolgt. Das Angebot der Erstmitbeteiligten habe mit 82,48 Punkten die höchste Punkteanzahl erzielt. Das Angebot der Revisionswerberin sei mit 75,67 Punkten zweitgereiht vor einem dritten Angebot gewesen.
13 Am 23. August 2023 sei den drei Bietern die Mitteilung des beabsichtigten Abschlusses der Rahmenvereinbarung übermittelt und bekanntgegeben worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung mit der Erstmitbeteiligten abzuschließen. In der Mitteilung des beabsichtigten Abschlusses einer Rahmenvereinbarung seien der Revisionswerberin-sowohl für das eigene Angebot als auch für jenes der Erstmitbeteiligten-die von der Kommission vergebenen Punkte für jedes Subkriterium als auch die für den Preis vergebenen Punkte und die Mitglieder der Bewertungskommission bekanntgegeben worden.
14 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst aus, die von der Revisionswerberin kritisierte subjektiv-autonome Bewertungsmethode sei bereits in der Ausschreibung ausführlich beschrieben und unangefochten bestandsfest geworden. Dass die Bekanntgabe der Auswahlentscheidung selbst nicht rechtskonform erfolgt sei, werde vom Verwaltungsgericht schon im Hinblick auf die ausführlich begründete Anfechtung verneint. Die von der Revisionswerberin erhobenen Vorwürfe würden sich als substanzlos erweisen.
15 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die-nach erfolgter Ablehnung der Behandlung und Abtretung der von der Revisionswerberin zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobenen Beschwerde mit dg. Beschluss vom 26. Februar 2024, E 396/2024-5, eingebrachte-außerordentliche Revision. Die Mitbeteiligten erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung samt Anträgen auf Aufwandersatz.
16 4.Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
17 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit-in jeder Lage des Verfahrens zu fassenden (§ 34 Abs. 3 VwGG)-Beschluss zurückzuweisen.
18 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
19 4.1.Zur Begründung ihrer Zulässigkeit wird in der Revision zunächst ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geltend gemacht, weil das Verwaltungsgericht trotz eines darauf gerichteten Antrags der Revisionswerberin keine mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Die Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung stelle einen gravierenden Verstoß gegen tragende Verfahrensgrundsätze und die höchstgerichtliche Judikatur (Hinweis auf VwGH 20.12.2023, Ra 2023/03/0075) dar.
20 Das Verwaltungsgericht begründete im angefochtenen Erkenntnis den Entfall der mündlichen Verhandlung damit, dass sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits aus dem Akteninhalt ergebe. In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird indes nicht dargelegt, welches Tatsachenvorbringen der mitbeteiligten Parteien die Revisionswerberin bestritten habe und weshalb im Hinblick auf den Entscheidungsumfang die verwaltungsgerichtliche Annahme einer feststehenden Aktenlage unzutreffend sein sollte. So widerspricht das Vorbringen in der Revision, die Ausschreibungsunterlagen hätten keine Informationen zur Bewertungskommission enthalten, nicht den Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Ebenso wenig geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Ausschreibungsbedingungen Auskunft zur Reduzierung der Anzahl der Mitglieder der Bewertungskommission gäben. Ob die Bewertungskommission vor dem Hintergrund der maßgeblichen Ausschreibungsbedingungen richtig besetzt gewesen sei oder nicht, ist hingegen eine Rechtsfrage und vermag das Vorliegen strittiger Tatsachenfeststellungen nicht darzulegen.
21 Dass die Mitglieder der Bewertungskommission nicht die Anforderungen an die Fachkunde für sämtliche Subkriterien erfüllt hätten, stellt ebenso wie die Behauptung, die Revisionswerberin hätte als Bestbieterin hervorgehen müssen, ein Rechtsvorbringen dar. Der Annahme des Verwaltungsgerichts, der maßgebliche Sachverhalt ergebe sich bereits aus dem Akteninhalt, kann damit nicht erfolgreich entgegengetreten werden.
22 4.2. Die Revision führt zur Zulässigkeit ferner ins Treffen, das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Waffengleichheit und zu einem fairen Verfahren abgewichen. Das Verwaltungsgericht habe der Revisionswerberin kein rechtliches Gehör zur Übersicht des Vergabeaktes der Auftraggeberin, der ergänzenden Stellungnahme zur Fachkunde der Bewertungskommission und dem Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung eingeräumt.
23 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Zulässigkeit einer Revision im Zusammenhang mit einem eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufwerfenden Verfahrensmangel voraus, dass die Revision von der Lösung dieser geltend gemachten Rechtsfrage abhängt. Davon kann bei einem Verfahrensmangel aber nur dann ausgegangen werden, wenn auch die Relevanz des Mangels für den Verfahrensausgang dargetan wird, das heißt, dass im Fall der Durchführung eines mängelfreien Verfahrens die Möglichkeit bestehen muss, zu einer anderen-bei richtiger rechtlicher Beurteilung für den Revisionswerber günstigeren-Sachverhaltsgrundlage zu gelangen (vgl. etwa VwGH 21.10.2025, Ro 2024/04/0021, Rn. 21, mwN). Dies setzt voraus, dass-auf das Wesentliche zusammengefasst-in der Zulässigkeitsbegründung der Revision jene Tatsachen vorgebracht werden, die sich bei Vermeidung des behaupteten Verfahrensmangels als erwiesen ergeben hätten (vgl. etwa VwGH 5.9.2024, Ra 2024/19/0262, Rn. 7, mwN).
24 Eine solche Darlegung enthält das vorliegende Zulässigkeitsvorbringen zur unterlassenen Aufnahme nicht näher angeführter, von der Revisionswerberin beantragter Beweise nicht. Es wird lediglich ein Verfahrensmangel behauptet, ohne konkret darzulegen, anhand welcher Beweisaufnahmen das Verwaltungsgericht zu anderen und zu konkret welchen Feststellungen gelangen hätte können, die zu einem für die Revisionswerberin günstigeren Ergebnis geführt hätten. Das Vorbringen der Revision, es sei bei Durchführung eines Beweisverfahrens in einer mündlichen Verhandlung „nämlich hervorgekommen, dass die BeKo nicht fachkundig und ausschreibungswidrig zusammengesetzt war sowie die Angebote ausschreibungswidrig bewertet hat“, stellt die Behauptung einer rechtlichen Schlussfolgerung dar. Die Relevanz eines Verfahrensmangels im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung wird damit nicht dargetan.
25 Dasselbe gilt für das Vorbringen zur Verletzung des rechtlichen Gehörs, das sich darin erschöpft, vorzubringen, „bei Einräumung von rechtlichem Gehör hätte die Revisionswerberin zum Vorbringen der AG und zum Gutachten Schmied Gegenvorbringen erstattet, deren inhaltliche Unrichtigkeit und Widersprüchlichkeit dargelegt und entsprechende Beweise angeboten“. Damit wird nicht aufgezeigt, welches für sie günstige Vorbringen die Revisionswerberin im Falle eines mängelfreien Verfahrens erstattet hätte, weshalb auch die Relevanz dieses Verfahrensmangels nicht dargetan ist.
26 4.3.Soweit die Revisionswerberin schließlich einen wesentlichen Begründungsmangel geltend macht, ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, der zufolge ein Begründungsmangel nur dann zur Zulässigkeit der Revision führen kann, wenn dieser relevant ist, der Mangel also den Revisionswerber an der Verfolgung seiner Rechte oder den Verwaltungsgerichtshof an der Überprüfung des angefochtenen Erkenntnisses auf seine inhaltliche Rechtmäßigkeit hindert (vgl. VwGH 14.1.2022, Ra 2021/13/0083, Rz 26, mwN).
27 Es trifft nun zwar zu, dass das angefochtene Erkenntnis insofern Schwächen aufweist, als ohne eine für die Lesbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung erforderliche Zusammenfassung der Argumente der Parteien die Schriftsätze schlicht ungekürzt in die Entscheidung aufgenommen wurden, während die rechtliche Beurteilung teilweise nicht von den Feststellungen bzw. der Beweiswürdigung scharf getrennt wurde, indem die Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes teilweise gemeinsam mit Ausführungen, die der rechtlichen Beurteilung zuzurechnen sind, erfolgt ist. Dennoch vermag die Revision mit ihrem Vorbringen keine grundsätzliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Es ist nämlich hinreichend klar zu erkennen, von welchen entscheidungswesentlichen Tatsachen das Verwaltungsgericht auf Grund welcher Erwägungen ausgegangen ist und wie es diesen Sachverhalt rechtlich beurteilt hat, sodass weder die Rechtsverfolgung durch die Parteien noch die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt erscheint.
28 4.4. Insofern die Revision zuletzt aufwirft, das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Bestandsfestigkeit von Ausschreibungsbedingungen abgewichen, weil festgestellt worden sei, die Bewertungskommission sei entgegen den „bestandsfesten Festlegungen der Auftraggeberin in der 1. Runde“ von fünf auf drei Mitglieder reduziert worden, bezieht sich die Revisionswerberin offensichtlich auf die Tatsache, dass der ersten Auswahlentscheidung eine Bewertung durch eine Kommission zugrunde lag, die aus fünf Mitgliedern bestand.
29 Die auf der Bewertung durch die fünfköpfige Kommission beruhende Auswahlentscheidung wurde-das ist notorisch-für nichtig erklärt. Die Revisionswerberin verweist in diesem Zusammenhang wiederholt darauf, dass die Auftraggeberin die Anzahl der Mitglieder der Bewertungskommission in der ersten Bewertungsrunde festgelegt hätte und von dieser nicht hätte abgehen dürfen. Die Vorgehensweise, die zur ersten Auswahlentscheidung geführt hat, bildet jedoch nicht den Maßstab für die Frage der vergaberechtlichen Konformität der Vorgehensweise der Auftraggeberin, die zur zweiten Auswahlentscheidung führte. Die Frage der rechtmäßigen Zusammensetzung der Bewertungskommission ist vielmehr an den betreffenden Ausschreibungsbedingungen zu messen. Dass die Bildung einer dreiköpfigen Bewertungskommission fallbezogen nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprochen hätte, ist angesichts der Feststellungen des Verwaltungsgerichts hierzu, die Ausschreibungsunterlagen hätten weder Anzahl noch Namen der Mitglieder der Bewertungskommission genannt (vgl. oben Rz 9), nicht ersichtlich. Die Revision zeigt einen solchen Widerspruch auch nicht auf.
30 4.5.In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
31 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 27. Juli 2026
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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